Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2419
KARAR NO: 2023/1697
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/03/2022
NUMARASI: 2018/276 E – 2022/240 K
BİRLEŞEN İSTANBUL 15. ASLİYE TİARET MAHKEMESİ’NİN 2019/199
SAYILI DOSYASI
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 30/05/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; taraflar arasında iki farklı abonelik için 8.05.2018 imza tarihli 1.06.2018 tedarik başlangıç tarihli ve 24 aylık elektrik tedarik sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmeye göre davacı şirketin davalıya elektrik satışı yapacağını, davalının da kullanım miktarına göre müvekkili şirket tarafından keşide edilecek faturaları ödeyeceğini, davalıya kullanmış olduğu elektrikten dolayı faturalar keşide edilerek gönderildiğini, davacı şirket tarafından hukuka uygun olarak fatura keşide edilip gönderilmesine rağmen vade tarihinde hiçbir fatura karşılığı borcun davalı tarafından ifa edilmediğini, davalı tarafa dava konusu dışında kullanım bedeli faturalarına ilişkin İstanbul …İcra Müdürlüğü’nün …, … ve … Esas sayılı dosyalar üzerinden takipler başlatıldığını, davalı abonenin haksız eylemleri üzerine sözleşmenin sona erme hallerinin düzenlendiği 7.2 maddesine göre sözleşmesi fesh edilerek 7.1 maddeye göre ceza faturaları keşide edildiğini, sözleşmeden doğan her türlü sair hakları saklı kalmak üzere fatura alacakları ile birlikte sözleşme madde 7.1 de anılan cezai ŞART ve madde 6.7 de anılan tüm indirimlerin iade edilmesini piyasa maliyeti bedellerinin ve diğer bedellerin ödenmesini talep etme ve borçlara ait gecikme zammını madde 4.2. deki belirtilen oranda uygulama hakkı vardır “ şeklinde bir hüküm kararlaştırıldığını, ayrıca yine sözleşmenin 4.5 maddesinde “ Abonenin sözleşmenin herhangi bir maddesinden doğan yükümlülüklerini tam olarak yerine getirilmemesi halinde tedarikçinin madde 7.1’deki ceza bedellerini talep etme hakkı vardır.” hükmü düzenlendiğini, sözleşmenin 7.1 maddesinde ayrıca aynen “Abone son 12 dönem faturaların en yüksek faturasının iki katı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder “şeklinde bir hüküm kararlaştırıldığını, sözleşmede kararlaştırılan bu hükümlere göre sözleşmesi feshedilerek son 12 dönem faturalarının en yükseği olan seri … sıra numaralı 15.10.2018 vade tarihli 85.882.,21 TL, bedelli faturanın iki katı alınarak keşide edilen seri … sıra numaralı 09.11.2018 vade tarihli 171.764,42 TL bedelli ceza faturası keşide edildiğini, anılan bu faturanın davalı tarafından ödenmemiş olması üzerine İstanbul …İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, bu takibe yukarıdaki faturayla birlikte sözleşmenin 4.2 maddesine göre icra cezai şartı da uygulandığını bu maddeye göre; seri … sıra numaralı 9.11.2018 vade tarihli 171.764,42 TL bedelli ceza faturasının %12’si hesaplanarak 20.611,73.-TL icra cezai şart takibe eklendiğini, davalının Ssöz konusu icra takibine haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz ettiğini beyan ile davalının takibe yaptığı itirazın iptalini ( Harca Esas Değer :193.922,03 -TL) talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde ;dava konusu sözleşmenin akdedildiği tarihten önce farklı tedarikçilerden elektrik ihtiyacının karşılamakta olduğunu, davacı şirketin indirimli elektrik tedarikini sağlayacağı vaadi ile davalı şirket ile iletişim geçtiğini, dava konusu sözleşmenin imzalanmasından önce taraflar arasında yürütülen müzakere sürecinde davalı şirket tarafından müvekkili davalıya gönderilmiş bulunan 17.05.2018 tarihli mail içeriği incelendiğinde haklılıklarının açık şekilde ortaya çıkacağını davalı şirketin , davacı şirketten aylık fatura bedeli bazında daha uygun bir fiyata elektrik temini sağlayacağı düşüncesi ile 8.05.2018 tarihinde sözleşme yaptığını , aylık kullanımlarının neticesinde aylık fatura bedeli bazında daha önce kullanılan elektrik enerjisi bedelinden çok daha yüksek fatura bedelleri ödemek ile karşı karşıya kalındığını, düzenlenen 2018 tarihli faturalar incelendiğinde davacı şirket ile davalıya ulusal tarife birim fiyatı üzerinden %6 oranında indirimli olacak şekilde elektrik sağlanacağı taahhüt edildiği halde davacı şirketin taahhüt ettiği indirim oranının altında kalacak şekilde elektrik birim fiyatında çok cüzi bir indirim uyguladığı ancak faturaları hemen hemen fatura bedelinin dörtte birine tekabül edecek miktarda yenilebilir enerji kullanım bedeli ismi altında bir alacak kalemi eklemek suretiyle toplam fatura bedelini ortalamanın çok üstünde bir hale getirdiğini, davalıya gönderilen fahiş bedellerin çekilmez hale gelmesi sebebiyle Sakarya … Noterliği’ nin … yevmiye numaralı 07.08.2018 tarihli ihtarnamesi ile durumu davacı şirkete bildirerek dava konusu sözleşmenin davalı şirket tarafından sonlandırılmasını müvekkili davalı tarafından dava konusu sözleşmeye istinaden yatırılan teminatın iadesini ve davacı şirketçe davalı yandan haksız ve hukuka aykırı şekilde tahsil edilen yenilenebilir elektrik tüketim bedellerinin iadesinin talep edildiğini, buna rağmen sözleşmenin feshi de yapılmadığını, devam eden aylarda davacı şirket tarafından fahiş kullanım bedelleri ile tahakkuk ettirilen faturaların davalı tarafından ödenemediğini, akabinde davacı şirket tarafından elektriğin kesildiğini, bu durumun sözleşmenin kendileri açıdan haksız fesih niteliği taşımadığını, faturalarda yek bedeli adı altında nasıl ve ne şekilde belirlendiği anlaşılamayan kalemlerin faturaya eklendiğini, fatura bedellerinin fahiş olduğunu, dava konusu sözleşmenin şartlarının ortadan kalkmasında davacı şirketin kusurlu olduğunu, 05.07.2018 tarihli/faturanın 11.07.2018 tarihinde banka havalesi ile ödendiğini ancak fahiş faturaların devam etmesi nedeniyle ödeme güçlüğü içine düşüldüğünü, dava konusu tüm fatura bedellerinin de 2019/11000 sayılı arabuluculuk dosya numaralı 02.02.2019 tarihli hukuk uyuşmazlıklarında ihtiyari arabuluculuk anlaşma belgesi ile davacı şirkete eksiksiz ve tam olarak ödendiğini, 02.11.2018 tarihli fatura ile davalıdan talep edilen 171.764,42.-TL sözleşme ceza tutarının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun ve fahiş olduğunu, davalının basit usulde gelir elde eden davacı şirkete kıyasla sınırlı, bağımlı ve yetersiz düzeyde ticari faaliyetleri olan bir kimse olduğunu, davacı şirketi elektrik tedarikini sonlandırma nedeninin davalının ödeme zorluğu çekmesinden kaynaklandığını, davacının sözleşmenin 4.2 maddesi uyarınca her fatura tutarının %12 si oranında ceza bedeli adı altında 20.611,73.-TL tutarındaki talebinin de hukuka aykırı olduğunu, sözleşmenin ortadan kalkmasında davalının bir kusurunun bulunmadığını dolayısıyla cezai şarttan sorumluluğunun da bulunmayacağını, söz konusu fatura tutarlarının arabuluculuk kapsamında ödenmesi nedeni ile bir ihtilaf kalmamasına rağmen fatura bedellerinin icra takibine konu olduğundan bahisle icra ceza şartı istenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşme ceza tutarı ile icra ceza şartının aynı hukuki ihtilaftan kaynaklı olarak farklı isimler altında ve farklı tutarlarda cezai Şart istemenin mükerrerlik yarattığını, davalını icra takibi nedeni ile faiz ve yargılama giderlerini ödediğini, böyle bir durumda alacağın icra takibine konu edilip cezai şarta bağlanmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı şirkete ödenen toplam 32.500,00.-TL tutarındaki nakdi teminatın takas ve mahsubunu istediklerini beyan ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilİ şirket ile davalı şirket arasında tek abonelik için 08/05/2018 sözleşme başlangıç tarihli ve 01/06/2018 tedarik başlangıç tarihli 24 aylık elektrik sözleşmesi imzalandığını, davalı şirketin sözleşme yükümlülüklerine aykırı olarak kullanım faturalarına ilişkin ödeme yükümlülüklerini yerine getirmediğinden müvekkilinin alacağının tahsili için borçlu hakkında İstanbul …İcra Müdürlüğü’nün … Esas, … Esas ve … Esas sayılı dosyalarından icra takibine geçildiğini, müvekkilinin bu takiplerden hiçbir alacağının alamadığından kar kaybı tazminatı fatura keşide edildiğini, keşide edilen faturanın ödenmediğinden İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin haksız itirazı ile takibin durdurduğunu belirterek; itirazın iptali ile takibin devamına ( toplam 564.027,90.-TL ) ve davalı şirketin %40 dan az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen dava dosyasında davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde;Davacı tarafın kestiği faturaların haksız, hukuka aykırı, keyfi ve fahiş miktarlarda elektrik kullanımından bağımsız ek ödemelerin yansıtıldığını, davacı şirket tarafından dava konusu sözleşmeden kötü niyetli olarak dönülerek fahiş tazminat talep edemeyeceğini, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kurulabilmesi için müvekkilinin davacı tarafa toplamda 32.500,00 TL nakdi teminat yatırdığını ve bu bedelin davacının uhdesinde olduğunu ve takas mahsup taleplerinin olduğunu beyanla , bu nedenlerle davanın reddine, dava konusu alacağın %20’sinden az olmamak kaydıyla davacının kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; asıl ve birleşen davanın REDDİNE karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, katılma yolu ile davalı vekili ve davacı vekili istinaf etmiştir. 1- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davacı yan, dava konusu sözleşmenin müvekkili davalı tarafından haksız ve tek taraflı şekilde feshedilmişcesine hukuka aykırı iş ve işlemlerine devam ederek, dava konusu sözleşme içeriğinde yer alan ve feshin şekli, fesih iradesi, sözleşmenin devam ettirilememesindeki tarafların kusur durumuna bağlı olarak tahakkuk ettirilmesi kararlaştırılan cezai şart ve kar mahrumiyeti gibi hukuka aykırı ve fahiş nitelikte bir takım alacak kalemlerini müvekkili davalıdan talep etmesi ve buna ilişkin olarak müvekkili davalı aleyhinde icra takip işlemlerine girişmiş olması karşısında taraflar arasında yaşanan hukuki ihtilafın başından bu yana, davacı yanca yürütülen ve davaya konu olan tüm iş ve işlemlerde davacı yanın haksız ve kötü niyetli olduğu, yerel mahkemenin davanın reddi gerekçesinde belirtilen hususlar da dikkate alındığında, somut olay itibariyle kötü niyet tazminatı şartları oluşmasına rağmen yerel mahkemece değinilen hususlar gözden kaçırılarak ve karar içeriğinde çelişkiye düşülmek suretiyle kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı, Takas mahsup defi ile alakalı herhangi bir değerlendirme yapılmamasının hatalı olduğu, dır; hem asıl, hem de birleşen dava dosyası kapsamında yer alan cevap dilekçelerimiz içeriği ve dosya kapsamında yer alan somut deliller irdelendiğinde; davanın tarafları arasında hukuki ilişkinin kurulabilmesi adına 10.05.2018 tarihinde müvekkili davalı tarafından 25.000,00 TL. teminat yatırıldığı, anılan tutarın yanında davacı şirket tarafından … fatura numaralı, 05.07.2018 tarihli fatura yoluyla 3.750,00 TL. yine … fatura numaralı, 01.08.2018 tarihli fatura yoluyla ise 3.750,00 TL. güvence bedeli olmak üzere müvekkil davalıdan toplam 32.500,00 TL. tutarında nakdi teminatın tahsil edildiğinin açık olarak anlaşıldığı, anılan tutar ile ilgili olarak yargılama safahatında usulüne uygun şekilde takas mahsup defi öne sürülmüş olmasına rağmen yerel mahkemece takas mahsup defi ve bu defi’ye ilişkin talebin üzerinde durulmaksızın, anılan defi ve talepler ile alakalı olumlu yahut olumsuz herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın hüküm tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davalı tarafından vade tarihinde hiçbir fatura borcu ödenmemiş olup, müvekkili şirket tarafından ödenmemiş tüketim faturaları için dava dışı İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E., … E., … E. Sayılı dosyaları üzerinden takip başlatıldığı,davalı abonenin işbu haksız eylemleri üzerine daha fazla zararın doğmaması adına 7.2 madde gereği sözleşme feshedilmiş ve sözleşmenin 7.1 maddesi uyarınca ceza faturası keşide edilerek gönderilmiş olduğu, Sözleşme 7.1’de herhangi bir faturanın vade tarihinde kısmen veya tamamen ödenmemesi halinde Tedarikçi’nin aboneyi portföyden çıkarma hakkı olduğu ve abonenin portföyden çıkarılması halinde 7.1’de anılan cezai şartı ve madde 6.7’de anılan tüm indirimlerin iade edilmesini, piyasa maliyeti bedellerinin ve diğer bedellerin ödenmesini talep edebileceği, gecikme zammının 4.2’deki belirtilen oranda uygulama hakkı olduğu kararlaştırıldığı, buna göre Sözleşmenin 7.1 maddesinde kararlaştırılan “…Abone son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının 2 katı kadar cezai şartı Tedarikçiye ödemeyi kabul eder” hükmü uyarınca cezai şart faturası keşide edilerek gönderildiği, davalı abonenin cezai şart faturasını vade tarihinde ödememesi neticesinde icra takibine sebebiyet verildiğinden sözleşme 4.2 maddesi uyarınca icra cezai şart eklenerek İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmıştır. İşbu takibe davalı tarafından itiraz edilmesi neticesinde huzurdaki esas davanın ikame edildiği, Birleşen davada ise; davalı abonenin vade tarihinde faturalarını ödememesi nedeniyle sözleşme ihlali oluşturan eylemleri neticesinde sözleşmenin 7.3 maddesi gereği kar kaybı faturası keşide edildiği, Elektrik Tedarik Sözleşmesi m.4.5’te aynen “abonenin sözleşmenin herhangi bir maddesinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde tedarikçinin feshine ve yazılı bildirime gerek olmaksızın madde 7.1’deki ceza bedellerini ve m.7.3 deki kar kaybını talep etme hakkı vardır. ” düzenlenlemesi bulunduğu, buna göre m.7.3’te belirlendiği hesaplama usulüyle aboneye kar kaybı faturası keşide edilerek gönderildiği, abonenin işbu faturayı da vade tarihinde ödemeyerek İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. Sayılı dosyası nezdinde icra takibi başlatılmasına sebebiyet vermiş olup anılan takibe itirazı neticesinde takibin durmuş olduğu, müvekkili şirketin 6446 sy EPK m. 3/hh hükmü uyarınca kurulmuş “Elektrik enerjisinin ve/veya kapasitenin toptan ve/veya perakende satılması, ithalatı, ihracatı ve ticareti faaliyetleri ile iştigal edebilen tüzel kişi ” şeklinde tanımlanmış bir elektrik tedarik şirketi olduğu, aboneleri ile ikili anlaşmalar yaparak faaliyet gösterdiğin, karşı taraf ile yapılan dava konusu sözleşmenin 6446 sy EPK açısından bir ikili anlaşma hükmünde olduğu, anılan kanunun 3/j maddesinde ikili anlaşmalar aynen “Gerçek ve tüzel kişiler arasında özel hukuk hükümlerine tabi olarak, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşmalar” olarak tanımlandığı, .Perakende Satış Sözleşmeleri ise abone ile görevli tedarik lisansı sahibi şirketler ile yapıldığı, buna göre PS sözleşmelerine ilişkin hükümlerin müvekkili şirket için uygulanmasının mümkün olmadığı, Taraflarca imza edilmiş olan Sözleşme Uygulama Ve Taahhüt Protokolü’nün 4. Maddesi Toplam Satış Bedeli Ve Faturalandırılması başlığı altında toplam satış bedelinin belirlenirken hangi değerlerin işleme alınacağını gösteren formül açıkça düzenlenmiştir. Anılan maddede YEK Bedelinin fatura maliyet bedeli olduğu sözleşmede kararlaştırılmıştır. Davalı bu şekilde bir tarife seçtiği, yani sözleşmede aktif enerji bedelinin üzerine ayrıca YEK bedelinin de ayrı bir kalem olarak belirleneceği ve tüketimi ile YEK birim fiyatının çarpılarak fatura hesaplamasına ekleneceği açık bir şekilde kararlaştırıldığı, müvekkili şirketin sadece aktif enerji bedeli üzerinden indirim için anlaşma yapmış olup ona göre indirim verildiği, YEK bedelinin tahsil edileceği hem uygulama protokolünde hem de sözleşmede belirlenmiş ve tahsil edilmiş olduğu, bu durumda serbest piyasa ekonomisinde tedarikçi seçme hakkına sahip davalı abonenin, aktif enerji bedeli üzerinden YEKsiz indirim, YEKli indirim, maliyet bazlı sözleşme ya da sabit fiyatlı sözleşme yapma veya yapmama özgürlüğü bulunduğu, davalı abone tarafından ise bu seçim yapılmış ve bu sözleşme imzalanarak sözleşme ve hukuki sonuçları kabul edilmiş olduğu, taraflar tacirdir. Taraflar arasındaki yapılmış olan işbu ticari sözleşme kapsamında iki taraf da basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü altına girmektedir.mahkemece hatalı bilirkişi raporunu hükme esas almış olup YEK BEDELİni ve Aktif Enerji Bedelinin toplamını, Ulusal Tarifede belirlenen aktif enerji bedelinden yüksektir şeklinde yorumlayarak indirim uygulanmadığı çıkarımı açıkça hatalı ve bilimsellikten uzak rapora itibar edilerek davanın reddine karar verildiği, taraflar arasında imza edilen sözleşme ticari bir sözleşme olup ikili anlaşmada belirlenen formül ile müvekkil tarafından abonenin kullanım miktarına göre fatura kesildiği, YEK bedelinin yansıtılamayacağı veya çıkan aktif enerji bedelinin Ulusal Tarifeden yüksek olması nedeni ile abonenin tüketim faturalarını ödememesi ve bunun temerrüt oluşturmayacağı şeklindeki bilirkişi raporunun hiçbir hukuki dayanağı bulunduğu, müvekkili şirket ile yapılmış olan ikili anlaşma Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşma olduğu ,işbu nedenle sözleşmede düzenlenmiş bir bedelin talep edilebilir olması için yeterli olduğu, aboneye kesilen faturalarda indirim uygulandığı, aboneye kesilen Temmuz 2018 tarihli Seri … numaralı ikinci faturası sözleşmede belirtildiği gibi indirimli düzenlendiği, anılan faturada aktif enerji bedeline %6 sözleşme indirimi yapıldığı, bilirkişi raporunda geçen fatura için 2018-06 dönemi ulusal tarife birim fiyatı 0,229814 TL’dir. Fatura incelendiğinde 0,229814*0,94 = 0,21603 TL birim fiyat üzerinden satış yapıldığı ortadadır. Bu durumda müvekkili şirket faturasında indirimi uyguladığı, fatura bilgilerinin bir sonraki sayfada paylaşıldığı, artık bu bedelin üzerine YEK bedeli eklenerek Ulusal tarifeyi geçmiştir gibi hukuk gerçekliğinden uzak yorumların kabulü mümkün olmadığı, müvekkilinin sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmiş olup aboneye indirim uygulayarak aktif enerji bedeli fatura edildiği, İkili anlaşma hükümlerince “indirim aktif enerji bedeli üzerinden uygulanır” denilmiş ve sonuç olarak aktif enerji bedeli üzerinden uygulanmış olduğu, yani vaat edilen indirim yine sözleşmede vaat edildiği koşullarda ve şartlarda uygulandığı, müşteri bilgilendirme formunda da aynen “fiyatlandırmadaki indirim oranının aktif enerji üzerinden olacağı, miktarı tespitinin nasıl yapılacağı ve hangi fiyattan nasıl uygulanacağı konusunda bilgilendirme yapılmıştır. faturadaki aktif enerji dışında kalan bedellerin tedarikçi şirket tarafından transfer amaçlı alındığı ve bu bedellerin aynı şekilde tarafıma yansıtılacağını kabul ederim.” şeklinde bir hüküm bulunduğu,bu aşamadan sonra YEK bedelinin hukuka aykırı olduğu savıyla fatura borcunu ifa etmemenin özleşmeyi ihlal anlamına geldiği, Cezai Şart Bedeline İlişkin Olarak; Davalı abone bir takım faturalarını vade tarihinde ödemeyerek icra takibi açılmasına neden olduğu, bu durum sözleşme ihlali oluşturdurduğu sözleşmede düzenlenmiş olup bu kapsamda aboneye sözleşme ve hukuka uygun olarak ceza faturası düzenlendiği, bilirkişi heyetinin ceza faturası düzenlenmesine sebebiyet vermiş olan vade tarihinde ödenmeyen faturaları %6’lık indirim yapılmaması ve abonenin tüketim faturalarını ödemekle yükümlü olmadığı şeklindeki tespitleri mesnetsiz, hukuk dışı ve bilimsellikten uzak olduğu, indirim oranı aktif enerji bedeli üzerinden uygulanmış olup bilirkişi raporundaki haksız tespitlerin hükme esas alındığı, sözleşme maddeleri açıık olup ,davalı takip borçlusu kendi rızası ile %6 indirimli aktif enerji bedeli + YEK bedeli olan tarifeyi seçtiği, Kar Kaybı Faturasına İlişkin Olarak; Davalı abone ile imzalanan ikili anlaşma uyarınca taraflar arasındaki ticari ilişkinin kuralları işbu sözleşme ile belirlenmiş, sözleşmeyi imzalamak suretiyle belirlenen hükümler taraflar için yükümlülük halini almış olduğu, 6446 Saylı kanunun madde 3/j’de aynen “İkili anlaşma: Gerçek ve tüzel kişiler arasında özel hukuk hükümlerine tabi olarak, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşmaları,” şeklinde tanımlandığı, bu sözleşme ile üstlenilen edimlere belirlendiği şekilde uyulması sözleşme edimlerinin gereği gibi ifa edilmesi gerektiği, dava dışı icra takiplerinden de anlaşılacağı üzere sözleşme ile üstlendiği edimleri yerine getirmeyerek tüketim faturalarını ödemeyen ve icra takiplerine sebebiyet veren ve sözleşmenin feshine yol açan davalı abone olduğu, bu anlamda kar kaybı faturası keşide edilmesi şartları meydana geldiği, dosyada mevcut sözleşmeye ve hukuka aykırı ve bilimsellikten uzak tespitlerin bulunduğu bilirkişi raporu hükme esas alınmış olup farklı bilirkişi taleplerinin mahkemece reddedilerek hatalı bilirkişi raporunun hükme esas alındığı, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenmiştir. …nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; asıl ve birleşen dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. Asıl dava dosyasının dayanağı İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı takip dosyasında ; … tarafından … aleyhine toplam 193.922,03.-TL tutarındaki alacak üzerinden icra takibi yapıldığı, davalı -borçlunun borca itirazı ile takibin durduğu görülmüştür.Birleşen dosya dayanağı İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı takip dosyasında ; … tarafından … aleyhine toplam 564.027,90.-TL tutarındaki alacak üzerinden icra takibi yapıldığı,davalının borca itirazı ile takibin durduğu görülmüştür. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle;Davacı ile davalı arasında 01.06.2018 başlangıç tarihli “Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi” başlıklı sözleşme akdedilmiştir. Bu sözleşmeyle davacı/tedarikçi (satıcı), davalı/abone’ye (alıcıya) elektrik enerjisi satmayı (tedarik etmeyi) borçlanmış olup, davalı/abone (alıcı) da satılan elektrik enerjisinin fatura edilen bedelini ödemeyi borçlanmıştır. Bu sözleşme hukuki niteliği itibariyle, sürekli edimli, kanunda düzenlenmemiş (atipik) bir sözleşmedir. Sözleşme, 01.06.2018 tarihinden itibaren 24 ay süreli (yani 01.08.2020 tarihine kadar süreli) olarak akdedilmiştir.Sözleşmenin akdedilmesinden sonra, davacı tarafından davalıya elektrik tedarik edilmeye ve bedellerini içeren faturalar düzenlenmeye başlanmıştır. 2018 Haziran dönemi faturası 05.07.2018 tarihli olarak düzenlenmiş olup, bu fatura bedeli davalı tarafından ödenmiştir.2018 Temmuz dönemi faturası, 01.08.2018 tarihli olarak düzenlenmiş olup, bu fatura bedeli davalı tarafından ödenmemiştir. Bu fatura bedelini ödemeyen davalı, davacıya 07.08.2018 tarihli İhtarname keşide etmiş olup bu ihtarnamede özetle; gerek sözleşme öncesinde yapılan göreşmelerde gerekse sözleşmede, davacı tarafından davalıya tedarik edilecek olan elektriğin fiyatında ulusal tarifeye göre %6 indirim uygulanacağının (yapılacağının) taahhüt edildiğini; fakat davacı tarafından davalıya kesilen fatura bedellerinde taahhüt edilen bu indirimin uygulanmadığını (yapılmadığını); her ne kadar saat bazında bahsi geçen indirim uygulanmış olarak gözükse de, davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak faturaya dahil edilen “”kesintiler” ile birlikte kümülatif değerin, tedarik edilen triğin indirimli haline tekabül ettiğini; bu durumun davalının zarar görmesine yol açtığını; tüm bu sebeplerle davacı tarafından sözleşmenin sonlandırılmasını, bildirmiştir. Davacı da, bu ihtarnameye cevaben davalıya 10.08.2018 tarihli ihtarname keşide etmiş olup, bu ihtarnamede özetle; sözleşme gereği davacının davalıya ilave teminat vermesi gerektiğini; davalının ödemekle yükümlü olduğu 01.08.2018 düzenleme tarihli 08.08.2018 son ödeme tarihli 59.187,14 TL bedelli fatura tutarını (yani 2018 Temmuz dönemi fatura bedelini) ödememiş olduğunu; bu durumun sözleşmenin 4.1 nolu maddesi hükmüne aykırılık (borç ihlali) oluşturduğunu; sözleşmenin ihlal edilmiş olmasının 7.1, 7.2, 4.5 ve 3.1 nolu maddelerde yaptırımlarının düzenlenmiş olduğunu; buna göre davacının sözleşmeyi feshetme hakkı,, cezai şart talep etme hakkı, ulusal tarifeden fiyatlandırma hakkının saklı olduğunu; ayrıca her ne kadar davalı tarafından, YEK bedellerini itiraz edilmiş olsa da, sözleşmenin 5 nolu maddesinde açık bir şekilde davalının bu bedelleri ödemeyi kabul ettiğini, bu nedenle YEK bedelleri ile ilgili davalı itirazlarının yerinde olmadığını, bildirmiştir.Bu ihtarnamelerden sonra davalı;2018 Temmuz dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelini; 2018 Ağustos dönemine ilişkin 08.09.2018 tarihli fatura bedelini; 2018 Eylül dönemine ilişkin 15.10.2018 tarihli fatura bedelini; Ödememiştir. Davacı, davalının 2018 temmuz dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelini ödememesi nedeniyle, sözleşmenin 3.1 nolu maddesine istinaden 2018 ağustos dönemine ilişkin 08.09.2018 tarihli fatura bedeli ile 2018 EYLÜL dönemine |İlişkin 15.10.2018 tarihli fatura bedelini, indirimsiz olarak düzenlediğini, beyan etmiştir. Sözleşmenin 3.1 nolu maddesi hükmüne göre; davalı, sözleşme süresi boyunca herhangi bir faturasını son ödeme tarihinde kısmen veya tamamen ödememişse veya sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmişse, davacı, içinde bulunulan aydan itibaren, ayrıca bildirime gerek olmaksızın “perakende satış fiyatı tarifesi üzerinden indirimsiz” faturalandırma hakkına sahiptir. Buna göre; eğer davacı, 2018 Haziran dönemine ilişkin 05.07.2018 tarihli fatura bedeli ile 2018 Temmuz dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelinin hesaplanmasında sözleşmenin eki niteliğndeki Sözleşme Uygulama ve Taaahhüt Protokolü’nün 3/A nolu maddesi uyarınca %6 sabit indirim uygulamış ise, davalı 2018 Temmuz dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelini haksız olarak süresinde ödememiş, işbu fatura bedelini ödeme borcunu ifada temerrüde düşmüş ve dolayısıyla işbu fatura bedelini ödeme borcunu ihlal etmiş olacaktır. Bu durum karşısında davacı, sözleşmenin 3.1 nolu maddesine istinaden, 2018 Ağustos dönemine ilişkin 08.09.2018 tarihli fatura bedeli ile 2018 Eylül dönemine“ ilişkin 15.10.2018 tarihli fatura bedelini haklı olarak/indirimsiz şekilde (perakende satış fiyatı tarifesi üzerinden) hesaplamış olacaktır. Davalı da, indirimsiz olarak hesaplanmiş (düzenlenmiş) olan bu fatura bedellerini de ödemekle yükümlü olacaktır. Buna karşılık eğer davacı, 2018 Haziran dönemine ilişkin 05.07.2018 tarihli fatura bedeli ile 2018 temmuz dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelinin hesaplanmasında sözleşmenin eki niteliğndeki Sözleşme Uygulama ve Taaahhüt Protokolü’nün 3/A nolu maddesi uyarınca %6 sabit indirim uygulamamış ise, davalı 2018 Temmuz dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelini haklı olarak süresinde ödememiş, işbu fatura bedelini ödeme borcunu ifada temerrüde düşmemiş ve dolayısıyla işbu fatura bedelini ödeme borcunu ihlal etmemiş olacaktır. Bu durum karşısında davacı, sözleşmenin-3.1 nolu maddesine istinaden, 2018 Ağustos dönemine ilişkin 08.09.2018 tarihli fatura bedeli ile 2018 Eylül dönemine ilişkin 15.10.2018 tarihli fatura bedelini haksız olarak indirimsiz şekilde (perakende satış fiyatı tarifesi üzerinden) hesaplamış olacaktır. Davalı da, indirimsiz olarak hesaplanmış (düzenlenmiş) olan bu fatura bedellerini ödemekle yükümlü olmayacaktır. 2) Raporumuzun bir önceki kısmında, Kurulumuzda görevli sayın Teknik Bilirkişi tarafından; davacının 2018 HAZİRAN dönemine ilişkin 05.07.2018 tarihli fatura bedeli ile 2018 Temmuz dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelinin hesaplarımasında sözleşmenin eki niteliğndeki Sözleşme Uygulama ve Taaahhüt Protokolü’nün 3/A nolu maddesi uyarınca %6 sabit indirim uygulamamış olduğu tespit edilmiştir. İşbu Teknik Tespite göre; davalı 2018 TEMMUZ dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelini haklı olarak süresinde ödememiş, işbu fatura bedelini ödeme borcunu ifada temerrüde düşmemiş ve dolayısıyla işbu fatura bedelini ödeme borcunu ihlal etmemiştir. Bu durumda davacı, sözleşmenin 3.1 nolu maddesine istinaden, 2018 AĞUSTOS dönemine ilişkin 08.09.2018 tarihli fatura bedeli ile 2018 EYLÜL dönemine ilişkin 15.10.2018 tarihli fatura bedelini de haksız olarak indirimsiz şekilde (perakende satış fiyatı tarifesi üzerinden) hesaplamıştır. Davalı da, indirimsiz olarak hesaplanmış (düzenlenmiş) olan bu fatura bedellerini ödemekle yükümlü olmadığından, işbu fatura bedellerini de haklı olarak ödememiştir. Söz konusu Teknik Tespite göre; davalı, X6 sabit indirim uygulanmadan hesaplanmış (düzenlenmiş) olan, 2018 Temmuz dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelini, 2018 Ağustos dönemine ilişkin 08.09.2018 tarihli fatura bedelini ve 2018 Eylül dönemine ilişkin 15.10.2018 tarihli fatura bedelini haklı olarak ödemediği için, bu fatura bedellerini ödemede temerrüde düşmemiş ve hu fatura bedellerini ödeme borcunu ihlal etmemiştir. Davalı işbu fatura bedellerini ödeme borcunu ihlal etmediği için de, davacı sözleşmeyi haksız olarak feshetmiştir. 3) Davalı fatura bedellerin ödeme borcunu ihlal etmediği ve davacı sözleşmeyi haksız olarak feshettiği için; davacı davalıdan, sözleşmenin 7.1 nolu maddesinde düzenlenmiş olan “Cezai Şartı” ve sözleşmenin 7.3 nolu maddesinde düzenlenmiş olan “Kar Mahrumiyeti Tazminatını” davacıya ödeme yükümlülüğü altına girmemiştir. Davacı asıl davada, sözleşmenin 7.1 nolu maddesinde düzenlenmiş olan “Cezai Şart”ın ve “ferilerinin” ödenmesini talep ettiğinden, Teknik Tespite göre bu talebi yerinde değildir ve takip tarihi itibariyle davalıdani, iddia ve talep ettiği gibi alacakları bulunmamaktadır. Yine, davalı fatura bedellerin ödeme borcunu ihlal etmediği ve davacı sözleşmeyi haksız olarak feshettiği için; sözleşmenin 7.3 nolu maddesinde düzenlenmiş olan “Kar Mahrumiyeti Tazminatını” davacıya ödeme yükümlülüğü altına girmemiştir. Davacı birleşen davada, sözleşmenin 7.3 nolu maddesinde düzenlenmiş olan “Kar Mahrumiyeti Tazminatı”nın ve “ferilerinin” ödenmesini talep ettiğinden, Teknik Tespite göre bu talebi de yerinde değildir ve takip tarihi itibariyle davalıdan, iddia ve talep ettiği gibi alacakları bulunmamaktadır…” şeklinde görüş ve kanat bildirilmiştir. Uyuşmazlık, davacı ve davalı tarafça sözleşmenin ihlal edilip edilmediği, ödenmeyen fatura borçları, tacir olan taraflar arasında imzalanan elektrik enerjisi satış sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şart ve icra ceza koşulunun talep edilme şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır. Sözleşme, 01.06.2018 tarihinden itibaren 24 ay süreli (yani 01.08.2020 tarihine kadar süreli) olarak akdedilmiştir.Sözleşmenin akdedilmesinden sonra, davacı tarafından davalıya elektrik tedarik edilmeye ve bedellerini içeren faturalar düzenlenmeye başlanmıştır. 2018 Haziran dönemi faturası 05.07.2018 tarihli olarak düzenlenmiş olup, bu fatura bedeli davalı tarafından ödenmiştir.2018 Temmuz dönemi faturası, 01.08.2018 tarihli olarak düzenlenmiş olup, bu fatura bedeli davalı tarafından ödenmemiştir. Bu fatura bedelini ödemeyen davalı, davacıya 07.08.2018 tarihli İhtarname keşide etmiş,indirim oranı uygulanmadığını ve tüm bu sebeplerle davacı tarafından sözleşmenin sonlandırılmasını bildirmiştir. Bilirkişi kök raporunda ;davacının 2018 HAZİRAN dönemine ilişkin 05.07.2018 tarihli fatura bedeli ile 2018 Temmuz dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelinin hesaplarımasında sözleşmenin eki niteliğndeki Sözleşme Uygulama ve Taaahhüt Protokolü’nün 3/A nolu maddesi uyarınca %6 sabit indirim uygulamamış olduğu tespit edilmiştir. İşbu Teknik Tespite göre; davalı 2018 TEMMUZ dönemine ilişkin 01.08.2018 tarihli fatura bedelini haklı olarak süresinde ödememiş, işbu fatura bedelini ödeme borcunu ifada temerrüde düşmemiş ve dolayısıyla işbu fatura bedelini ödeme borcunu ihlal etmemiş olduğu görüşü bildirilmiştir.Ancak .bilirkişi kurulunca ,taraflarca imza edilmiş olan Sözleşme Uygulama Ve Taahhüt Protokolü’nün 4. Maddesi Toplam Satış Bedeli Ve Faturalandırılması başlığı altında toplam satış bedelinin belirlenirken hangi değerlerin işleme alınacağını gösteren hesaplama yöntemi ve YEK bedeline ilişkin düzenlemenin dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.Cesai şart ve icra ceza koşunu yönünden yapılan incelemede; Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179 ila 182 nci maddelerinde düzenlenen ceza koşulu, borçlunun, asıl borcunu ilerde hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle ceza koşulu, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer’î bir edimdir. Borçlu ceza koşulu ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının miktarını ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Ceza koşulunun kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir. Sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi temerrüt hâlinde TBK’nın 125 inci maddesinin birinci fıkrası hükmünce alacaklı gecikme tazminatı talep edebilir ise de, ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede bununla ilgili açık hüküm bulunması şarttır. Ceza koşulunun esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri ise, borcun ihlali hâlinde borçlu tarafından ödenecek tazminatı önceden ve götürü olarak belirlemektir. Bu iki temel amacı dışında, ceza koşulunun diğer bir amacı da, ifayı engelleyen ceza koşulunda (dönme/fesih cezasında), borçlunun ceza koşulu ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır. Davada uygulanması gereken TBK’nın 179 uncu maddesi; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.Maddenin birinci fıkrasında seçimlik ceza koşulu düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere ceza koşulu kararlaştırılmış ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise, alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini talep eder. Seçimlik ceza koşulunda, aksi sözleşmede öngörülmemiş ise, alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini isteyemeyecektir.İkinci fıkrada düzenlenen ifaya ekli ceza koşulunda ise alacaklı, açıkça vazgeçmiş veya ifayı kayıtsız şartsız kabul etmiş olmadıkça, hem sözleşmenin ifasını hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilir.Dönme (fesih) cezası olarak da adlandırılan ifayı engelleyen ceza koşulu ise maddenin üçüncü fıkrasında hükme bağlanmıştır. Burada borçlunun ceza koşulunuı ödemek suretiyle tek taraflı olarak sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu ispat etme hakkı saklı tutulmuştur. Ceza koşuluna ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlâl durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya ekli ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür. İstisnası cezanın indirilmesiyle ilgili TBK’nın 182 nci maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde: “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” denilmek suretiyle, bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür. Bu aşamada, taraflar arasında 30/03/2019 tarihinde imzalanan Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesinin ceza koşulu içerdiği belirtilen hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Sözleşmenin “Ödeme, Garanti ve Faturalama” başlıklı 4.2. maddesi; “Tedarikçi vadesinde ödenmeyen fatura tutarına aylık %5 (yüzde beş) gecikme zammı uygulayacak ve ilave olarak her geç ödenen fatura için 5 (beş) TL sabit bedel ödeyerek faturalayacaktır.(…) Abonenin sözleşme hükümleri veya borçtan dolayı icra takibine sebebiyet vermesi halinde, icralık her faturanın %12(yüzde oniki)’si kadar ceza bedeli ve işbu maddede belirlenmiş olan gecikme zammı oranında sözleşmesel faiz talep edilecektir.”; “Sözleşmenin Sona Ermesi” başlıklı 7.1. maddesi; “Sözleşme, sözleşmede anılan hallerin dışında ve sözleşme süresi içerisinde abone tarafından feshedilemez. Sözleşme imzalanmasının ardından tedarikçi tarafından herhangi bir dönem faturası çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın, abone tarafından sözleşme süresi içerisindeki sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi, yazılı bildirim olmaksızın tahliye edilmesi veya başka bir Tedarikçi tarafından talep edilmesi halinde, (…) abone her bir sayaç ayrı ayrı hesaplanmak üzere son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının iki katı kadar cezai şartı tedarikçiye ödemeyi kabul eder.” 7.2. maddesi; “Abonenin, sözleşmenin her hangi bir hükmünü ihlal etmesi (…) halinde, sözleşmeyi sözleşmeden doğan her türlü sair hakları saklı kalmak üzere fatura alacakları ile birlikte sözleşme m. 7.1 de anılan ceza şartı (…) bütün bu borçlara ait gecikme zammını m. 4.2 deki belirtilen oranda uygulama hakkı vardır.” hükmünü içermektedir. Açıklanan bu sözleşme hükümleri ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; sözleşmenin 4.2. maddesinde düzenlenen hükmün ifaya ekli ceza koşulu, 7.1. maddesinde düzenlenen hükmün ifayı engelleyen ceza koşulu, 7.2 maddesinde düzenlenen hükmün seçimlik ceza koşulu mahiyetinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Taraflarca imza edilmiş olan Sözleşme Uygulama Ve Taahhüt Protokolü’nün 4. Maddesi Toplam Satış Bedeli Ve Faturalandırılması başlığı altında toplam satış bedelinin belirlenirken hangi değerlerin işleme alınacağını gösteren formülün düzenlendiği, sözleşmede aktif enerji bedelinin üzerine ayrıca YEK bedelinin de ayrı bir kalem olarak belirleneceği ve tüketimi ile YEK birim fiyatının çarpılarak fatura hesaplamasına ekleneceği açık bir şekilde kararlaştırıldığı görülmektedir. Davacının icra takip tarihi itibarıyla alacak miktarının tesbiti , ödenmeyen fatura bedellerinin tesbiti ile arabuluculuk aşamasında yapılan ödemeler de dikkate alınarak varsa kalan borç miktarının hesaplanması , faturanın ödenmeyen (YEK bedeline ilişkin) kısmı ile bu kısma ilişkin tutar üzerinden sözleşmenin 4.2. maddesinde hüküm altına alınmış olan ifaya ekli ceza koşulu uyarınca belirlediği miktardan ibaret olan alacağı için icra takibi başlattığı, dosyadaki bilgi ve belgeler ile sabittir. Hal böyle olunca mahkemece asıl dava yönünden ; tacir olan tarafların serbest iradeleri ile meydana getirdikleri sözleşmede yer vermiş oldukları ceza koşullarına ilişkin düzenlemelere aynen uymak zorunda oldukları, bu bağlamda davacının hizmet bedeline ilişkin faturanın ödenmeyen kısmı ile sözleşmede kararlaştırılan ifaya ekli ceza koşulundan kaynaklanan alacağı ve cezai şart için takip başlattığı dikkate alınarak ,bu alacak kalemlerinin sözleşmeye göre istenebilir olduğu anlaşılmakla yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi usul ve hukuka aykırı bulunmuştur.Davacının asıl dava yönünden istinaf talebinin bu sebeple kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir. Açıklanan gerekçelerle, davalının katılma yolu ile ileri sürdüğü istinaf sebepleri ise yerinde görülmediğinden ,davalının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.Birleşen dava yönünden ; sözkonusu davada davacı taraf; davalı şirketin sözleşme yükümlülüklerine aykırı olarak kullanım faturalarına ilişkin ödeme yükümlülüklerini yerine getirmediğinden müvekkilinin alacağının tahsili için borçlu hakkında İstanbul …İcra Müdürlüğü’nün … Esas, … Esas ve … Esas sayılı dosyalarından icra takibine geçildiğini, müvekkilinin bu takiplerden hiçbir alacağının alamadığından kar kaybı tazminatı fatura keşide edildiğini, keşide edilen faturanın ödenmediğinden İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin haksız itirazı ile takibin durdurduğunu belirterek; itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı şirketin %40 dan az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Bu noktada munzam ve müsbet zarar kavramları üzerinde durulması gereklidir.Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüd sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Başka bir anlatımla, temerrüd faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar biçiminde tanımlanabilir. BK’.nun 105.maddesinin 1.fıkrası ile “Alacaklının düçar olduğu zarar, geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette, borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile yükümlüdür” hükmü getirilmiştir. Munzam zarar alacaklısı; öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını; bu alacağının geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüd faizi ile karşılanmayan zararını ve miktarını; zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmek, zararın ortaya çıkışını belirleyen inandırıcı hükme esas tutulabilecek nitelikte maddi olguları da açıklamakla yükümlüdür. Borçlu, ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlamakla sorumluluktan kurtulabilir. Buradaki kusursuzluk, temerrüde düşmekteki kusursuzluktur. Yoksa, temerrüde düştükten sonraki aşamada gelişen olaylarda (yargılamanın uzaması vs.) aranan bir kusur değildir. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmekteki kusurunun varlığı asıldır. Somut olayda ,davacı bu yönde bir zararının ispatlayamamıştır. Bu sebeple davacının birleşen dava ile ilgili istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden, davacının birleşen dosya yönünden istinaf talebinin ise HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A-Davalının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, B-Davacının birleşen dosya yönünden istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, C-Davacının asıl dava yönünden istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında; Asıl davada; 1-Davanın kabulü ile davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasında borca itirazın iptaline, takibin devamına, Asıl alacak üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Harçlar Yasası uyarınca alınması gereken 13.246,81 TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 2.342,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 10.904,71 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 4-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu, 10.100,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 30.088,30 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı masrafının üzerinde bırakılmasına, 7-Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine, 8-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan 1.320,00.-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, Birleşen davada, 1-Davanın reddine, Koşulları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine, 2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70.-TL karar ve ilam harcının, peşin yatırılan 6.812,05.-TL’den mahsup edilerek fazla yatırılan 6.731,35.-TL harcın kararın kesinleşmesini müteakip talebi halinde davacıya iadesine, 3-Davacı tarafından bu dava sebebi ile yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4- Karar tarihindeki AAÜT uyarınca 45.251,40.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Karar kesinleştiğinde yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının yatıranlara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Davalıdan Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli asıl dosya yönünden 13.246,81 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 13.166,11 TL’nin alınarak Hazineye irat kaydına, Davacıdan peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf edene isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacının istinaf aşamasında yapmış olduğu 41,00 TL istinaf masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Asıl dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak, Birleşen İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/199 Sayılı Dosyası yönünden gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 30/05/2023