Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2213
KARAR NO: 2023/501
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/03/2022
NUMARASI: 2017/550 E – 2022/271 K
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 16/02/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil ile davalı … Firması ile Kadıköy …noterliği 30.12.2013/… sayılı ortak girişim ana sözleşmesi ile bir iş ortaklığı kurduğunu, iç ilişkiyi düzenlemek amacıyla da 27.05.2015 tarihli protokol tanzim olunduğunu, protokolü imzalayanlardan …’ın, işortaklığının tam yetkili ve sorumlusu, aynı zamanda da davacı … şirketinin kefili olduğunu, davalı … şirketi ile diğer davalı …’nun ise, davalı … firmasının protokol uyarınca müşterek borçlu ve müteselsil kefili olduğunu, protokol kapsamında müvekkili şirketin davalılara çeşitli kazandırmalarda bulunduğunu, protokolün m.3.3 gereği müvekkil şirketin, davalı … şirketine 885.000 TL tutarında 12 adet çek tanzim ederek verdiğini, bunun yanı sıra yapılacak ortak işten bağımsız olarak protokolün 3.4 maddesinde belirtildiği şekilde davalılara geçici kabulleri yapılmış olmak şartıyla, kendi ihalelerinde kullanmak ve sadece …’a veya İstanbul Büyükşehir Belediyesine verilmek üzere toplam 1.175.500 TL tutarlı kesin ve süresiz teminat mektuplarını verdiğini, protokolle bu teminatların hepsinin bir yıl sonra iade edileceğinin düzenlendiğini, bir yıl geçmesine rağmen teminat mektuplarının iade edilmediğini, tarafların, protokolün 5.maddesi ile “Cezai Şart” başlığı altında teminat mektuplarının nakde dönüştürülmesi veya bir yıl içinde iade edilmemesi halinde 2.000.000 TL cezai şartın ödeneceğinin düzenlendiğini, davalı … firmasına Üsküdar …Noterliğinden çekilen 06.05.2016/… yevmiye sayılı ihtarnameyle bu durumun ikaz edildiğini, ancak iade edilmediğini, müvekkili firmanın iade edilmeyen toplam 1.175.000 TL tutarlı teminat mektuplarından kaynaklı komisyon, faiz, masraf vb giderler ödemek yükümlülüğü altında bırakıldığını öne sürerek, 1.175.000 TL tutarlı 11 adet teminat mektubunun bankasına iadesinin sağlanması ve/veya nakit karşılıklarının nemalandırılacak şekilde müvekkili şirket hesabına depo edilmesine, mektuplardan kaynaklı giderlerin tespiti ile çıkacak bedelin 27.05.2016 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline, müvekkiline teslim edilmeyen mektuplardan dolayı, ticari riskinin arttığı ve kredibilitesinin düştüğü, ticari itibarının zedelendiği nazara alınarak 100.000 TL manevi tazminatın tahsiline, ayrıca 27.05.2015 tarihli sözleşmenin 5.maddesi uyarınca 2.000.000 TL cezai şartın 27.05.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; belirtildiği gibi müvekkil … şirketi ile davacı arasında, “Pendik ilçesi, … mah. … Altyapı ve Çevre düzenlemesi inşaatı işi” adi ortaklık kurulduğunu, Protokolünün 1.paragrafı gereğince işin, tüm hak ve yükümlülükleri ile davacı şirkete devredildiğini, bunun karşılığında davacı şirketin, her hakediş raporunda belirtilen hakediş tutarından yalnızca gelir vergisi tevkifatı yapıldıktan sonra bulunan bedelin % 5′ inin müvekkili … şirketine şartsız ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak müvekkili şirkete % 5 kâr ödemesinin hiçbir şekilde yapılmadığını, Kadıköy …Noterliğinin 05.05.2015/… yevmiye sayılı ihtarnamesiyle ödeme ihtarında bulunulduğunu, ancak ödemeye yanaşılmamakla beraber bir takım teklifler öne sürdüğünü, müvekkilinin ise ihtilafın sürmemesi adına yüksek miktardaki alacağından fedakarlık ederek teklifi kısmen kabul ettiğini ve yanlar arasında 27.05.2015 tarihli protokol akdedildiğini, protokol ile müvekkili şirketin üstlendiği edimlerin iyi niyetle yerine getirildiğini, protokol gereği İBB ve … A.Ş ye teslim edilen mektupların iadesi için üstüne düşen tüm işlemleri idare nezdinde yaptığını, davacının da bu durumu makul karşıladığını, ancak davacının, müvekkilinin kurmak istediği bir ortaklığın ihale mevzuatı gereği gerçekleşmemesi sebebiyle kin ve öfke ile bu davanın ikame edildiğini, müvekkillerinin … ve …’nun kefaletlerinin kanuni unsurları taşımadığından kül halinde geçersiz olduğunu ve reddi gerektiğini, cezai şartın doğumu için edimin ifasının kusurlu olarak yerine getirilmemesi şart olup, teminat mektuplarının iade edilmemesinin müvekkili şirketin kusuruna dayanmadığını, bu nedenle cezai şart alacağı, ayrıca teminat mektuplarından kaynaklanan masraf vs gider alacağının doğmadığını, mahkemece, davacı alacağına kanaat getirilmesi halinde müvekkilinin protokolün 3.5 maddesindeki, “… ortaklığın defter ve kayıtlarını … incelemek istediği zaman kendisine yardımcı olacaktır.” M.5 “yeniden bazı zorlamalar ve ihtilaflar çıkarılması halinde bu ihtilafları çıkaran taraf 2.000.000 TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder” hükmü gereği, müvekkili lehine doğan 2.000.000 TL cezai şart alacağı ile takas ve mahsubunu talep ettiklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme taraflar arasında noterde düzenlenen “ Kadıköy …noterliği 30.12.2013/… yevmiye sayılı olarak “Ortak Girişim Ana Sözleşmesi” gereği Pendik ilçesi, … Mah. … ada … parselde … adet konut, … altyapı ve çevre düzenleme inşaatı işinin müşterek yapılması için iş ortaklığı sözleşmesi kurulduğu ve sözleşme eki bila tarihli protokolün ise mali ve idari düzenlemeleri içeren 27.05.2015 tarihli protokokolle geçersiz hale getirildiği, alınan kök ve ek rapor kapsamında;taraflar arasında mevcut bulunan ortaklık sözleşmesinin eksik hükümleri ile muğlak hükümlerinin tamamının bu Protokole göre değerlendirilecek ve yorumlanacağı (7.2).hükümleri bulunduğu, 27.05.2015 tarihli Protokol’ün 2 nolu, 4.2 nolu ve 7.2 nolu maddelerinde yer alan hükümlerden anlaşıldığı üzere; işbu Protokol ile, taraflar arasında daha önce akdedilmiş olan bila tarihli Protokol tamamen ortadan kaldırılmış olup, taraflar birbirlerini bila tarihli Protokol’den kaynaklanan borçlarından ve haklarından dolayı ibra ettikleri, davalının cevap dilekçesinin 4 nolu kısmında yer alan, “Protokolün yukarıda verilen amir hükmüne göre her hak edişi takiben davacı tarafından müvekkile (davalı şirkete) %5 kâr oranında kâr payı ödenmesi gerekirken bahsi geçen ödemeler hiçbir şekilde yapılmadığı” yönündeki iddialarının yerinde olmadığı, bu kâr payı ödeme yükümlülüğünün, bila tarihli Protokol ile düzenlenmiş olduğu ve 27.05.2015 tarihli Protokol ile de ortadan kaldırıldığı ,davalı … Şirketi ve davalı …, davalı … Şirketi’in 27.05.2015 tarihli Potokol’den kaynaklanan borçlarına şahsen kefil (müteselsil kefil) oldukları,dava dışı …’ın ise, davacı … Şirketi’nin işbu Protokol’den kaynaklanan borçlarına şahsen kefil olduğu,ancak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni TBK’nın 583/f.1inci maddesi hükmüne göre; kefalet sözleşmesinin (anlaşmasının) geçerli olması için, yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olması durumunda bu hususun, kefalet sözleşmesinde kefilin kendi el yazısı ile belirtilmiş (yazılmış) olması şartı olduğu,söz konusu protokol’de yer alan kefalet anlaşmalarının ise, iş bu şekle uygun olarak akdedilmedikleri , kefalet sözleşmelerinin (anlasmalarının) geçersiz olduğu ve dolayısıyla da davalı kefillerin … Şirketi ile …’nun) davacının alacaklarından dolayı sorumluluklarının bulunmadığı,27.05.2015 tarihli Protokol’ün 3.4 nolu maddesi hükmüne göre; … Şirketi, … Şirketi’ne, geçici kabulleri yapıimış olmak şartıyla kendi ihalelerinde kullanması ve sadece …’a veya İstanbul Büyük Şehir Belediyesi’ne (İBB’ye) verilmek üzere, toplam 1.175.000 TL tutarında muhtelif tutarlı kesin ve süresiz teminat mektupları verecektir.Bu teminat mektuplarının hepsinin 1 yıl sonra iade edileceği hükmü bulunduğu,teminat mektuplarının, davalıların kendilerine ait … şirketinin, İBB’nin kuruluşu olan … A.Ş’nin ihalelerine katılmak için, davacı şirketin kefil olduğu hesabından ve dolayısıyla da davacı şirketin münhasır kefaletiyle verilmiş 1.175.000 TL tutarlı kesin teminat mektupları olduğu,davalı … şirketinin ticari defterlerinin incelenmesinde; davacı şirketle bir ilişkisinin olmadığı, … A.Ş ile 2013 yılından başlayıp 2015 yılında biten ticari ilişkisi olduğu, bu ilişkide, … şirketinin, … A.Ş’ye; toplam 16.764.496,41 TL tutarlı hak ediş faturası kestiği ve sözleşme kapsamında, davacı şirketin hesabında kefil olduğu, 1.175.500 TL tutarlı teminat mektuplarını kullandığı, dava tarihine kadar da davacı şirkete iade olunmadığının belirlendiği,protokol’ün 4.3 nolu maddesi hükmüne göre; … Şirketi, … Şirketi’nden aldığı teminat mektuplarının tamamını, sözleşmenin (Protokolün) imzalanmasından sonra, en geç 1 yıl içinde iade edecektir,teminat mektupları hiçbir kesinlikle nakde dönüştürülmeyecektir,bu konuda bütün sorumluluk … Şirketi’nde olacaktır, böyle bir durumda, nakde dönüşen teminat mektubunun bedelini derhal ve defaten … Şirketi’ne ödeyeceği gibi, cezai şartı da ödemekle yükümlü olacaktır hükmü bulunduğu,protokol’ün 5 nolu maddesi hükmüne göre; çeklerin karşılıksız çıkması, teminat mektuplarının kısmen veya tamamen nakde dönüştürülmesi veya 1 yıl içinde iade edilmemesi, inşaatın bitirilmesi ve tasfiyesi konusunda, daha önce keşide edilen ihtarnamede olduğu gibi yeniden bazı zorluklar ve ihtilaflar çıkarılması halinde, bu ihtilafları çıkaran taraf 2.000.000 TL cezai şart ödemekle yükümlü olacaktır hükmü bulunduğu,buna göre davalı … Şirketinin davacı … Şirketi’nden almış olduğu teminat mektuplarını, en geç, Protokol’ün akdedildiği tarihten (27.05.2015) 1 yıl sonraki tarihte (27.05.2016) iade etmekle yükümlü olduğu, aksi takdirde, davacı … Şirketi’ne 2.000.000 TL cezai şart ödemekle yükümlü olacağının belirtildiği,davalı Elekromed şirketinin dava tarihinde hala teminatları iade etmediği,davalı … şirketinin bu teminatları diğer firmadan alamamasınını kendi kusuru olduğu,2.000.000 TLlık cezai şartın bu dvalının mahvına yol açmayacağı,indirim yapılmasına gerek olmadığı,davacının teminat mektuplarının iade edilmesi (asıl borç) ile birlikte 2.000.000 TL’lik cezai şartın ifasını da talebe hak kazandığı,ancak davadan sonra yargılama aşamasında dava konusu teminat mektupları davacıya iade edildiğinden teminat mektuplarının iade veya bedelinin depo edilmesine ilişkin talep yönünden davanın konusuz kaldığı, davacı, teminat mektuplarının zamanında iade edilmemesi nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararların tazminini talep etmekle,davacı, teminat mektuplarının zamanında iade edilmemesi nedeniyle 2.000.000 TL’lik cezai şart alacağına hak kazandığı için, kural olarak ayrıca bir de uğradığı zararların tazminine ilişkin alacağa (tazminat alacağına) hak kazanmayacağı,daha yüksek zararın ispatlanamadığı,bu nedenle davacının dava konusu teminat mektupları için ödediği komisyon bedellerinin tahsilini ayrıca talep edemeyeceği,davacının manevi tazminata esas olmak üzere teminat mektuplarının zamanında iade edilmemesi nedeniyle itibar kaybına uğradığını ispat edemediğini,davacının ticari defterleri ibrazdan kaçındığının da ispatlanamadığı gerekçesi ile; “1-Davalı … Tic. Ltd. Şti. ve … aleyhine açılan davanın REDDİNE, 2-Davalı … İnş. Tic. Ve San. Ltd. Şti. aleyhine açılan dava yönünden; a-Dava konusu … Bankası A.Ş’ye ait teminat mektupları yargılama aşamasında davacıya teslim edildiğinden iş bu teminat mektuplarının iadesi veya bedellerinin depo edilmesine ilişkin talepler yönünden karar verilmesine yer olmadığına, b-Davacının teminat mektuplarından kaynaklanan masraf ve komisyon vs. giderlerine ilişkin talebinin reddine, c-2.000.000 TL cezai şartın 27.05.2016 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacıya ödenmesine, d-Koşulları oluşmayan manevi tazminat talebinin reddine, e-Davalının takas mahsup talebinin reddine” karar vermiştir. Mahkemece vekalet ücreti yönünden tavzih kararı verildiği görülmüşür. Kararı davacı vekili ile davalılar vekili istinafında … şirketi ile davalı … vekalet ücreti yönünden diğer davalı … şirketi yönünden ise kararı tüm yönleriyle istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; borçlar kanunundaki müteselsil kefalet için aranan şartların ticari işler bakımından uygulanmasının mümkün olmadığını,bu nedenle diğer davalıların da kefalet gereği dava konusu tutardan sorumluluklarının bulunduğunu,TTK 7.madde hükmünün uygulanması gerektiğini,masraf ve komisyon masraflarının da tahsili gerekirken buna dair red kararının yerinde olmadığını,davacının bu olay nedeniyle kredibilite karşılığı “O” olarak belirtildiğinden davacının maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek bu taleplerinin de kabulü yerine reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını beyanla kararın bu yönlerden kaldırılmasını talep etmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde; davanın davalı …şirketi ile davalı … hakkında reddine karar verilmesi nedeniyle bu davalılar yönünden karar gerekçesine göre nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığını,11 adet teminat mektubunun iade edilmesi nedeniyle cezai şart alacağının da konusuz kaldığını,davacının ihtirazi kayıt koymadan teminat mektuplarını teslim aldığını,bu nedenle cezai şart talep edemeyeceğini,davacının yaptığı ihale konusu iş kapsamında tahsil ettiği hakediş bedellerinin %5 ini nakit olarak davalı … şirketine ödemesi gerekirken ödeme yapmadığından davacının borçlandığını,davalının ise işin devamı ve davacının maddi dengesini bozmamak adına nakit alacağından vazgeçerek bu alacağa karşılık teminat mektubu verilmesini kabul ettiğini, davalı … şirketinin davacıdan alacağının ana sözleşme bedeli olan 35.622.108,65 TL’nin %5’i yani 1.781.105,44 TL+ KDV’ye (2.101.704,42 TL) tekabül ettiğini,bunun üzerine tüm iyiniyetli girişimlerin sonuçsuz kalması karşısında davacıya Kadıköy … Noterliğinin 05 Mayıs 2015 tarih … yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ödeme ihtarında bulunulduğu,bu ihtarın akabinde davacı tarafça müvekkilinin hakkı olan ödemeye yanaşılmadığı, ancak bir takım teklifler öne sürüldüğü,davalının ise ihtilafın sürmemesi adına 27.05.2015 tarihli “protokol”ün akdetilmesine rıza gösterdiği ve alacağının bir kısmını nakit/çek olarak (750.000,00 TL+KDV: 885.000,00 TL) tahsil etmesine rağmen yüksek miktardaki bakiye alacağından (1.031.105,44 TL+KDV:1.216.704,42 TL) fedakarlık ederek teminat mektuplarını almayı kabul ettiğini,teminat mektuplarının iade edilmemesinin davalı … şirketinin kusurundan kaynaklanmadığını,cezai şart miktarının davalının mahvına yol açıp açmadığının incelenmediğini, davalı … şirketinin aleyhine açılan dava sebebiyle borçlu konumuna düşürüldüğünü,vergi dairesi yazısında hakediş faturalarında stopaj kesintisi yapılmadığının bildirildiğini,buna dair vergi cezaları için açılan davanın reddine karar verildiğini,damga vergisi içinde dava açıldığının öğrenildiğini,alt yüklenici uhdesinde çalışanlar tarafından işçilik alacakları açıldığını,belirterek,neticeten ,müvekkilinin davacı şirket ve yetkilisi …’ın iş ortaklığı sözleşmesi ve protokollere uymaması (3 kere yapılan noter tebligatlarına rağmen resmi defterleri vermemesi, geçici gelir vergisi stopajları ile damga vergilerinin yatırılmaması) nedeniyle gecikme cezaları da dahil olmak üzere yaklaşık iki milyon TL’nin üzerinde kamu borcu ve cezai sorumluluk altına sokulduğunu,bunun yanında işçi alacakları karşısında borçlu duruma getirildiğinden kamu nezdinde itibarının sarsıldığını,bu dosyalar göz önünde bulundurularak mahkemece celbedilip takas mahsup taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken işbu dosyalar incelenmeyip doğrudan müvekkili … aleyhine cezai şarta hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyanla, … aleyhine kabul edilen cezai şart alacağı kısmı yönünden kaldırılmasına ve diğer istinaf sebepleri göz önünde bulundurularak davanın bu yönüyle reddine, … İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve … lehine hükmedilen maktu vekalet ücreti yönünden kaldırılarak nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine” karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Daha sonra davalılar vekili tarafından 15/02/2023 tarihli ek istinaf beyan dilekçesinin sunulduğu ,bu dilekçede ayrıca davalı … İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti nin yeni ünvanının … A.Ş. olarak belirtildiği görülmüştür. En son yapılan İstanbul Ticaret Odası sorgulamasında ise bu kez … A.Ş. Ünvanının … Anonim Şirketi olarak değiştirildiği anlaşılmıştır, 6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Davada; adi ortaklık sözleşmesi gereği ,davacının davalı şirkete verdiği bir yıllık süresi içerisinde iade edilmeyen toplam 1.175.000 TL bedelli 11 adet teminat mektubunun iadesi veya nakti karşılığının ödenmesi ile süresinde iade edilmeyen teminat mektupları nedeniyle 2.000.000 TL cezai şart bedeli yanında teminat mektupları için faiz, komisyon ve banka giderlerinin de ticari faiziyle davalılardan tahsili ,ayrıca manevi tazminat talebinde bulunulmuştur. Davacı ile davalı şirket arasında ortaklığın unvanı, “…-… İş Ortaklığı” olan Kadıköy …noterliği 30.12.2013/… yevmiye sayılı olarak “Ortak Girişim Ana Sözleşmesi” düzenlenmiş olup,sözleşmenin konusunun Pendik ilçesi, … Mah. … ada … parselde 379 adet konut, … altyapı ve çevre düzenleme inşaatı işinin müşterek yapılmasına ilişkin olduğu ,yine İş Ortaklığı sözleşmesine ek olarak, mali ve idari düzenlemeleri içeren 27.05.2015 tarihli protokolün taraflar arasında yapıldığı anlaşılmıştır. 27/05/2015 tarihli protokol ile taraflar arasındaki bila tarihli (tarihsiz) protokol’ün tamamının değiştirilmesi ve taraflar arasında mali ve idari bazı düzenlemelerin getirilmesi imzalanmış,yani bu protokol ile bila tarihli protokol kaldırılmıştır. Bu protokol, taraflar arasında daha önce tanzim edilmiş olan bila tarihli Protokolü tamamen ortadan kaldırmıştır (7.1). Sözleşmede, 3- …’nin GÖREV VE SORUMLULUKLARI başlığı altında belirtilen hükümlere göre; … Şirketi, ortaklık sözleşmesinde de belirtildiği gibi inşaat işini tam olarak bitirip ilgili kuruluşa teslim edecektir (md.3.1). Ortaklık adına … tam yetkili ve sorumlu olarak inşaatı bitirecektir. Bu konuda iki ortak, kesinlikle, …’ın yetkisine ve işlerine müdahale etmeyecektir (md.3.2). … Şirketi, … Şirketi’ne, toplam 885.000 TL tutarında 12 adet çeki düzenleyerek verecektir. Bu çeklerin hiçbirisinin karşılıksız çıkmayacağını … Şirketi taahhüt etmektedir (md.3/3). … Şirketi, … Şirketi’ne, geçici kabulleri yapılmış olmak şartıyla kendi ihalelerinde kullanması ve sadece …’a veya İstanbul Büyük Şehir Belediyesi’ne (İBB’ye) verilmek üzere, toplam 1.175.000 TL tutarında muhtelif tutarlı kesin ve süresiz teminat mektupları verecektir. Bu teminat mektuplarının hepsi 1 yıl sonra iade edilecektir. … Şirketi, teminat mektuplarının 1 yıllık bütün komisyon, faiz ve diğer masraflarını kendisi ödeyecektir (3.4). … Şirketi, ortaklığın defter ve kayıtlarını … Şirketi incelemek istediği zaman kendisine yardımcı olacaktır (md.3.5) Sözleşmede, 4- …’in GÖREV VE SORUMLULUKLARI başlığı altında, aşağıdaki hükümler yer almaktadır: … Şirketi, 2 nolu maddede belirtilen ortaklık sözleşmesi ve bila tarihli protokol ile talep edebileceği bütün idari ve mali haklarından dolayı … Şirketi’ni ibra etmektedir. Hiçbir şekilde, ortaklığın idaresi, gelir bölüşümü ve benzeri taleplerde bulunmayacak, işin yönetimine, sevk ve idaresine müdahalede bulunmayâcaktır (md.4.2) hususları ayrıntı belirtilmiştir. Protokol’ün 4.3 nolu maddesi hükmüne göre; … Şirketi, … Şirketi’nden aldığı teminat mektuplarının tamamını, sözleşmenin (Protokolün) imzalanmasından sonra, en geç 1 yıl içinde İade edecektir. Teminat mektupları hiçbir kesinlikle nakde dönüştürülmeyecektir. Bu konuda bütün sorumluluk … Şirketi’nde olacaktır. Böyle bir durumda, nakde dönüşen teminat mektubunun bedelini derhal ve defaten … Şirketi’ne ödeyeceği gibi, cezai şartı da ödemekle yükümlü olacaktır. Protokol’ün 5 nolu maddesi hükmüne göre; Yukarıda belirtilen ve taraflar arasında tam bir mutabakata varılan hususlarda, iki taraf da tam bir hassasiyet gösterecektir. Ancak özellikle; çeklerin karşılıksız çıkması, teminat mektuplarının kısmen veya tamamen nakde dönüştürülmesi veya 1 yıl içinde iade edilmemesi, inşaatın bitirilmesi ve tasfiyesi konusunda, daha önce keşide edilen ihtarnamede olduğu gibi yeniden bazı zorluklar ve ihtilaflar çıkarılması halinde, bu ihtilafları çıkaran taraf 2.000.000 TL cezai şart ödemekle yükümlü olacaktır. İş bu hükümlere göre; davalı … Şirketi, davacı … Şirketi’nden almış olduğu teminat mektuplarını, en geç, Protokol’ün akdedildiği tarihten (27.05.2015) 1 yıl sonraki tarihte (27.05.2016) iade etmekle yükümlüdür. Sözleşmede belirlenen bu tarihte (zamanda) iade etmediği takdirde, davacı … Şirketi’ne 2.000.000 TL cezai şart ödemekle yükümlü olacaktır. Davalı …şirketi söz konusu 11 adet teminat mektubunu dava devam ederken davacıya teslim etmiş ise de teminat mektuplarının geç tesliminde kusurlu olmadığını ispatlayamamıştır.Bu nedenle sözleşmedik cezai şart maddesi gereği davacıya 2.000.000 TL tutarında cezai şart ödemesi gerektiği kabul edilmelidir.Bu tutar yönünden tacir olan bu davalı yönünden mahvına yol açmayacağı da açıktır. Bu konuda ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Davalı … şirketinin bu nedenle zarara uğradığının ispatlanamadığı da görülmektedir.Bu şirketin iş gereği alt yüklenici ile iç ilişkisinden kaynaklanan vergi ve işçilik alacakları nedeniyle davcıya karşı takas ve mahsup talebinde bulunması da mümkün değildir. Ayrıca davacının dava devam ederken teminat mektuplarını davalıdan teslim alması sırasında ihtirazi kayıt koymamasının, sözleşme hükümleri gereği zamanında teslim edilmeyen teminat mektupları açısından cezai şart talebinden feragat ettiği anlamını taşımaz. Davalı …şirketi ve diğer davalı … yönünden ise, bu davalılara husumet yöneltilemeyeceği,davanın husumetten reddi gerektiği anlaşılmakla ,bu davalılar açısından maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde de aykırılık görülmemiştir. Bu nedenle davalıların istinaf taleplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davacının istinaf sebepleri yönünden ise ,davacı hakkında hükmedilen cezai şart içinde davacının teminat mektupları giderlerinin de bulunduğu,ayrıca başkaca zararının ispatlanamadığı açıklığa kavuştuğundan,bu talebin reddinin yerinde olduğu gibi,yine davacının teminat mektuplarının iade edilmemesi sebebiyle ticari itibarı açısından sıkıntı yaşadığı da ispatlanamadığından ,mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmuştur. O halde, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davacının ve davalıların istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının ve davalıların istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine, Davacıdan alınması gereken 179,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20 TL’nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalı …’nden alınması gereken 179,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20 TL’nin bu davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalı …’dan alınması gereken 179,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 161,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL’nin bu davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davalı … Nakl.İnş.’den alınması gereken 136,620,00 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 34.175,18 TL harcın mahsubu ile bakiye 102.444,82 TL’nin bu davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 361.madde uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 16/02/2023