Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1760
KARAR NO: 2023/128
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/02/2022
NUMARASI: 2021/753 E – 2022/140 K
DAVANIN KONUSU: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan
KARAR TARİHİ: 19/01/2023
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; “Davalı … A. Ş. ile dava dışı … Planlama-… Adi Ortaklığı arasında İstanbul Ümraniye 1. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi” olarak adlandırılan, karma sözleşme niteliği taşıyan, arsa satışı karşılığı inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesinin akdedildiğı, müvekkil bankanın Adi Ortaklığın, davalı … ile akdettiği sözleşme gereğince talep edilen 30.393.000- TL tutarın kesin ve süresiz banka teminat vermek sureti ile kredi kullandırdığı, müvekkil bankanın adi ortaklığın söz konusu işten kaynaklanan alacaklarından 46.000.000 TL tutarını 11.06.2014 tarihinde temlik aldığı, alınan temlikin davalı şirkete bildirildiği, davalının ise 13.06.2014 tarihinde temlike uygunluk verilerek ödeneceğinin teyit edildiği, söz konusu teyit yazısında temlikten önce verilmiş olan 84.000.000-TL tutarındaki temlikten kalan 27.554.623,32 TL bakiyeden sonra gelmek üzere yönetim kurulu kararı ile uygun bulunduğu, adi ortaklığın temlik konusu iş ile ilgili doğan ve doğacak alacaklarından başka herhangi bir temlik, rehin ve takyidat bulunmadığı, müvekkil bankaca alınan temlik karşılığından adi ortaklardan …’a nakit kredi kullandırıldığı, davalı tarafça yapılan yazılı bildirme göre davaya konu temlik alacağının 34.164.698,03TL tutarındaki kısmının henüz ödenmediği, Sözleşmeye konu işin geçici kabullerinin yapılmış olması, bağımsız bölüm satışlarının çok büyük oranda gerçekleşmiş ve tahsilatlarının yapılmış olması, satılmayan bağımsız bölümlerin sürekli değer kazanan mülkler olması ve işin sonunda ayni paylaşıma tabi olacağına dair açık sözleşme koşulları, davalının temliklerin ödeneceği yönündeki beyanları doğrultusunda, teminat mektuplarının iade ile temlik alacaklarının ödenmesi beklenirken, tamamen haksız tazmin talebi ve ihtiyati haciz istemi ile karşı karşıya kalındığı, arz edilen sefahat içindeki hukuksuz davranışlar karşısında müvekkilinin temlik alacağının ödenmeyeceği anlaşıldığından müvekkil bankanın haklarının korunması, alacağın tahsil ve teminat altına almak için işbu davayı açma mecburiyeti doğurduğu, Projedeki onay makamı olarak belirleyici konumda olan ve yine tüm hasılatı kendi hesabında toplayan ve kontrol eden, satılmayan bölümleri malik sıfatı ile elinde bulunduran davalı …’nun işin uzanması hali de dahil olmak üzere hiçbir şekilde yüklenici adi ortaklıktan alacaklı olması ya da zarar etmesinin sözleşme şartlarına göre mümkün olmadığı, söz konusu nedenlerle müvekkil bankanın TBK’nun temellük edene verdiği yasal haklara ve finansman sağladığı söz konuş projedeki kredi alacaklarının tahsili ile hukuki haklarını korunması için; proje maliyetlerinin, proje hasılatının, proje değerinin, hasılatın yarattığı hesap hareketlerinin, gerçekleşen satış sözleşmelerindeki bedellerin sözleşme tarihi itibarıyla maliyetler ve SPK lisanslı şirketlerce yapılan değerlendirmelerin ışığında gerçek değerler üzerinden yapılıp yapılmadığı, yakın tarihli sözleşmeler varsa fiyat farklılıkları ve bunların haklı gerekçeleri, … ile adi ortaklığın ve şirketler arsındaki diğer ticari ilişkilerin söz konusu proje hasılat hesabı üzerinden işleme tabi tutulup tutulmadığı, kalan bağımsız bölümlerin satış değerlerinin, nam ve hesap harcamalarının piyasa koşullarına uygun olup olmadığı, bu çerçevede ödenmeyen temlik alacağının belirlenmesine müvekkil bankaya ödenmesi dahil bilirkişiler vasıtası ile incelenerek yargısal denetimden geçirilmesini, öte yandan dava konusu temliknamenin 8.11 maddesi müvekkil bankanın temlik alacağını hasılattan tahsil etmemiş olması halini de düzenlediği, bu durumda sözleşmeye göre yapılacak ayni paylaşımda, yüklenici payına düşen ve en az ekspertiz değeri tahsil edilemeyen temlik rakamı kadar olan bağımsız bölüm üzerine müvekkil banka lehine 1. Derce ipotek tesis edileceği hükmü olduğu, davalının temliknameyi teyit etmekle bu hükmü de kabul ettiği, şayet yapılacak bilirkişi incelemesinde satılan bağımsız bölümlerden elde edilen hasılatın, müvekkil bakanının temlik alacağını kısmen ya da tamamen karşılamadığının anlaşılması halinde, kalan temlik alacağı için halen davalının mülkiyetinde bulunan gayrimenkuller üzerinde sözleşmenin 12. maddesi gereği temlik edene tekabül edecek kısma, değeri ödenmeyen temlik alacağına eşit olan miktarın üzerine müvekkil banka lehine 1. derecede ipotek konulmasına, Ümraniye 1. Etap satışı karşılığı gelir paylaşımı işi hasılatından, temlik verene ait hasılat payı miktarının projenin tüm asli unsurları ayrı-ayrı tetkik edilmek sureti ile belirlenmesine, belirlenen hasılat payından dava konusu temlikname ile müvekkile temlik edilen ve halen ödenmeyen 34.164.698,03TL tutarındaki bakiye temlik alacağı içinde kalan kısmın, dava tarihinden itibaren avans faizi ile ödenmesine, elde edilen hasılatla müvekkilin temlik alacağının ödenmesine kısmen veya tamamen yetmediği takdirde, ödenemeyen temlik tutan için gayrimenkul üzerinde, projeye göre inşa edilen bağımsız bölümlerden ayni paylaşımdan sonra temlik edenin payına düşecek olan kısmın, ödenmeyen temlik alacağı kadar ekspertiz değerine sahip olan bölümüne, müvekkil banka lehine 1. dereceden ipotek tesis edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; TBK 188 maddesinde ‘Borçlu devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir’ hükmü gereği davalı müvekkili şirketin dava dışı yüklenici adi ortaklık ile imzaladığı arsa payı karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi kapsamında sahip olduğu tüm savunmaları temlik alan davacı … A.Ş’ ne de ileri sürebileceğini, Arsa payı karşılığı gelir paylaşımı işini üstlenen yüklenici adi ortaklığın işi tamamlamada temerrüde düştüğünü, işi bitiremeyeceğini müvekkili şirkete bildirdiğini, masrafları daha sonra elde edeceği planlanan kendi hasılat payından mahsup edilmek üzere nam-ı hesap komisyonu kurularak tamamlattırılmasını müvekkili şirketten talep ettiğini, müvekkili şirketin kabulü ile nama ifa sürecinin başladığını, bu süreç içerisinde yüklenicinin ödemekle ve tamamlamakla yükümlü olduğu sözleşme konusu işle ilgili tüm giderlerin sözleşme gereği yükleniciye düşen hasılattan mahsup edilmek üzere nama ifa çerçevesinde müvekkili şirket tarafından karşılandığını, dava tarihi itibariyle dava dışı yüklenicinin müvekkili şirkete 74.252.266,90 TL borçlu iken müvekkili şirket tarafından temlik alacaklısı davacı tarafa temlik alacağı ödemesinin mümkün olmadığını, zira nama ifa dikkate alındığından yüklenici firmanın temlike konu doğmuş alacağının bulunmadığını, ayrıca projede kesin hesap ve kesin kabullerin yapılmadığını, kesin kabul tarihine kadar yüklenicinin borç tutarında artış olmasının yüksek ihtimal dahilinde olduğunu, davacı banka tarafından müvekkili şirkete yüklenicinin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu toplam 30.393.000,00 TL sını kesin ve süresiz teminat mektubu ile müvekkili şirkete ödemeyi müvekkili şirkete ödemeyi garanti ettiğini, 2017 Şubat ayında dava dışı yüklenicinin müvekkili şirkete 136.277.543,53 TL borçlu iken davacı bankadan teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin talep edildiğini, bankanın talebi kabul etmediğini, bunun üzerine davacı bankaya karşı İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacı bankanın takibe itiraz ettiğini, teminat mektuplarına konu tutarlar için İstanbul 8 ATM 2017/328 D. İş sayısına kayıtlı ihtiyati haciz talebinde bulunulduğunu ancak talebin reddedildiğini, davacı bankanın müvekkili tarafından aleyhine açılacak olan itirazın iptali davası öncesinde banka teminat mektubu bedellerini haksız olarak ödemekten kaçınmak için sözde ihtilaf yaratmak için işbu davayı ikame ettiğini, taraflar arasında 10.08.2010 tarihinde akdedilen sözleşmenin ‘Arsa Satışı Karşılığı Hasılat Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi’ olduğunu, işbu sözleşme ile yüklenicinin arsa sahibi tarafından sağlanan arsada proje geliştirmeyi, meydana getirdiği bağımsız bölümlerin pazarlanmasını ve arsa sahibi adına satışını sağlamayı üstlendiğini, yaptığı işin karşılığı olarak da satıştan elde edilen gelirden sözleşmede kararlaştırılan oranda pay aldığını, arsa sahibinin ise arsasını tahsis etmek ve yükleniciye satış yetkisi vermekte ve yüklenici tarafından gerçekleştirilen projeden sözleşmede belirlenen oran ve gelirden az olmamak üzere en yüksek geliri elde etmeyi amaçladığını görüldüğü gibi arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesinde, arsa sahibinin arsasını tahsis ettiğini ve bu arsa üzerinde tüm mali yükümlülükler yükleniciye ait olmak üzere inşaat yaptığını, bunun karşılığı olarak ta arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden farklı olarak yükleniciye pay devri yapılmamakta, yüklenici sözleşmede belirtilen koşullarda inşaatın yapımına ek olarak üstlenmiş olduğu bağımsız bölümlerin pazarlaması ve satışından elde edilen gelirden sözleşmede kararlaştırılan oranda payını aldığını, yüklenici tarafından 16.02.2016 tarihinde müvekkili şirkete dilekçe sunularak sözleşmenin bedeli ile arsa satışı karşılığı satış toplam gelirinin arttığı bildirilerek 32 no.lu ek protokol imzalanmasının teklif edildiğini, taraflar arasında akdedilen 32 no.lu ek protokol ile 17.02.2016 tarihinde sözleşmede kararlaştırılan arsa satışı karşılığı toplam gelir olan 164.000.000.- TL nin 563.159.000.-TL artarak 727.159.000.-TL + KDV ye ulaştığını, bu ek protokolden sonra adi ortaklık içinde yer alan … şirketinin 22.02.2016 tarihinde İstanbul Anadolu 1 ATM nin 2016/216 sayılı İflasın Ertelenmesi davasını ikame ettiğini, 22.02.2017 tarihinde … şirketinin iflasına karar verildiğini, … İnşaat – … Adi Ortaklığının İflas Erteleme davası ikame edildikten sonra sözleşme ile yüklendiği işi yerine getiremeyeceğini anlayarak 18.04.2016 tarihli yazısı ile projeyi finanse edemediğini, satışı yapılan bağımsız bölümlerin teslim edilmemesi, kira kaybı vb. gibi birçok nedenlerle projenin NAM-I HESAP KOMİSYONU kurularak ve … tarafından desteklenmek sureti ile bitirilmesini talep ettiğini, Müvekkili şirketin 29.04.2016 tarihli YK kararı ile yüklenicinin nakit çıkışında sıkıntılar yaşaması, işçi ve personel alacaklarının ödeyememesi, bağımsız bölümlerin hak sahiplerine zamanında teslim edilememesi, müvekkili şirketin gecikme nedeni ile ticari itibarının zedelenmemesi gibi sebeplerle işin nam-ı hesap komisyonu tarafından yaptırılmasına, işin geriye kalan kısmının Nam-ı Hesap Tamamlama Komisyonu marifeti ile bitirilmesine karar verildiğini, bu karar verilirken projenin onaylı satış tutarına göre 189.357.619,05 TL ye bitirileceğinin öngörüldüğünü, Şantiye giderlerinin beklenenden fazla olması, yüklenici adına ödenen borçların döviz kurundaki artış neticesinde yükselmesi nedeniyle onaylanan bütçenin kalan imalatların tamamlanmasına yetmeyeceğinin anlaşıldığını, müvekkili şirketin 21.02.2017 tarihli yönetim kurulu kararı ile; projede bulunan stoktaki bağımsız bölümlere ekspertiz yaptırılarak el konulmasına, Stoktaki bağımsız bölümlerin ekspertiz bedelinden yüklenici payına düşen kısmı kadar yüklenici borcunun müvekkili şirket alacağından mahsup edilmesine, yüklenicinin 18.04.2016 tarihli yazısında onay verdiği şekilde müvekkili şirkete vermiş olduğu 34.891.696,00 TL lik Teminat Mektuplarının nakde çevrilmesine, teminat mektuplarının nakde çevrilmesi ile oluşacak bütçenin işin bitirilmesi için gerekli olan bedeli karşılamaması durumunda yapılacak olan harcamaların müvekkili şirket tarafından karşılanarak yükleniciye borç kaydedilmesine karar verildiğini, davacının dava tarihi itibariyle doğmuş bir temlik alacağının alacağının bulunmadığını, dava tarihi itibari ile arsa payı karşılığı hasılat paylaşımı sözleşmesine göre yüklenici adi ortaklığın dava tarihi itibariyle müvekkili şirkete olan borcunun 74.252.266,90 TL olup temlik alacağı doğmadığını belirterek, açılan davanın reddini, dava tarihi itibariyle kesin kabul yapılmadığından ayni paylaşıma esas alınacak yüklenici payına düşen satılmayan bağımsız bölüm bulunmadığından davacının bu talebinin de reddine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda”… Somut olayda taşınmazlar henüz satılmamıştır. (Ayrıca, satış tutarı tahmin edilenden yüksek çıkarsa, yüklenicinin borcu düşüldükten sonra yükleniciye pay kalma ihtimali de vardır. Taşınmazlar satılmadan satış bedelini bilmek de mümkün değildir. Gayrimenkul piyasasına göre satış bedeli piyasaca belirlenecek, elde edilen satış gelirinin %62,49 u yüklenicinin olacağına göre, yüklenicinin payının ne olacağı satış yapılmadan belirlenemez. Yüklenicinin payı belirlenmeden muaccel olamayacağına göre alacağı temlik alanın da payı henüz belli değildir. Davacı bankanın, davalının kötüniyetli olarak taşınmazları satmadığına ilişkin bir iddiası da yoktur. Taşınmazların mümkün olan en yüksek bedelle satılması da hem davacı hem davalının menfaatine olduğu da bellidir. O halde davanın erken açılan dava olduğu sonucuna varılmaktadır. Davacının dava dilekçesi ile talep sonucu terditli olup, alacağın tahsili, bu mümkün olmadığı takdirde taşınmazlara 1. dereceden banka lehine ipotek tesisine karar verilmesi talep edilmiştir. Terditli olan talep edilen ipotek tesisi talebi üzerinde de durmak gerekir. Mahkeme kararı ile bu taşınmazlara davacının ileride doğacak alacağı için teminat kabilinde ipotek konulması talebinin , dinlenirliliği yoktur. İpotek, ancak mülkiyeti elinde bulunduranın talebi veya bunu kararlaştıran bir akdi ilişki sonucu kurulabilir. Mahkeme kararı ile ipotek konmasını istemek mümkün değildir. (Tapu iptal tescile ilişkin taraflar anlaşır, taşınmazın bedeli ödenir ancak tapu devri yapılmazsa; veya ipotek konusunda anlaşılır, ancak malik ipoteği tapuya işletmezse, tescile zorlama davası açarak mahkemeden karar istenebilir. Ancak somut olayda böyle bir durum da mevcut değildir). Kaldı ki üstünde hak iddia edilen şey, 175 adet bağımsız bölümün kendisi değildir. Davacının yani temlik alanın temlik aldığı şey, 175 taşınmazın satış gelirindeki yüklenici payıdır. Diğer bir ifadeyle paradır. Temlik verenin hakkından başka bir şeyi, temlik alana vermek, temlik alana para dışında bir ayni hak tesis etmek mümkün değildir. Davacının bu talebinde husumeti de bulunmamaktadır” gerekçeleriyle davacının alacak talepli davasının erken açılan dava olması sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir.Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda 15.09.2021 tarih ve 2021/1786 E- 2021/2268 K sayılı kararımızla ” Her ne kadar davalı ile dava dışı adi ortaklık arasında yapılan sözleşme hasılat paylaşımı niteliğinde ise de davalının işi tamamlayamadığı ve nama ifa talebinde bulunup davalı tarafından da yönetim kurulu kararıyla bu talebin kabul edildiği ve davalıya imalat bedeli olarak verilmesi gereken tapu paylarının da borçlara mahsup edildiğinin bildirilmesine göre projenin tamamlanmış olduğu halde taşınmazların satışının yapılacağı tarihin davalı takdirinde olması bir arada değerlendirildiğinde davalı bankanın alacağının talep etmesini satış şartına bağlı tutma bu alacağın tahsilini imkansız kılabilecektir. Buna göre, projenin tamamlanmış olduğu ve davalı tarafça alacağın temlikine verilen muvafakat bir arada değerlendirildiğinde davanın esası hakkında delillere göre değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken davanın vaktinden önce açıldığından bahisle yazılı şekilde verilen karar usul ve yasaya uygun değildir.” gerekçeleriyle davacının istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.Dairemiz kaldırma kararı sonrası ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; “Önceki esas üzerinden yürütülen yargılamada usul ve yasaya uygun görülen 13/05/2020 tarihli rapor, tekrar incelenmiş, hüküm kurmaya elverişli görülmüştür. Davalının, gerek rapora itiraz, gerekse istinaf dilekçelerindeki itirazları tekrar incelenmiş; taşınmazların dava tarihindeki satış değerinin tespitinin yapılamayacağı, yüklenicinin nama ifa talebi ile mahsuplaşma yapmakla bir alacağı kalmadığı, bunun sonucu olarak temlik alanın da talep edebileceği bir tutar kalmadığına dair itirazları isabetli görülmemiştir. Dava dışı yüklenicinin temliknameden sonra kestiği veya kaydettiği faturalarla temlik alan aleyhine işlem yapamayacağı açıktır. Davalının da sözleşme gereği satış gelirinin belli olmasını beklemeden, satış gelirine göre yüklenicinin payını hesaplamadan, eksik kalan kısmın maliyetini yüklenicinin satış gelirindeki paya sayması, hem sözleşmeye hem de iyiniyet ve dürüstlük kurallarına göre haklı sayılamaz. Davalı …’nun taşınmazlara biçtiği satış değeri KDV dahil 269.579.712,07 TL dir. Davalıya göre, %62,49 ‘u yükleniciye ait olup bu tutar 168.458.487,00 TL dir. Davalının …a göre, dava dışı yüklenicinin kendisine 74.252.266,90 TL borcu vardır. Yine davalının kendi kayıtlarına göre inşaatın eksik kalan kısmı %6,29’u olup, bunun maliyeti de 49.202.000,00 TL dir. Tümüyle davalının kendi rakamları esas alınsa dahi, kabaca 168 milyondan, 74 milyonu ve 49 milyonu düştüğümüzde davalının yüklenicinin payına halen 45 milyonun düşeceği sonucu çıkmaktadır. Bu durumda temlik alan sıfatıyla davacının 34 milyon civarındaki talebi isabetlidir.(Yukarıda da belirtildiği gibi bilirkişilerin hesabına göre ise taşınmazların rapor tarihindeki değeri KDV dahil 467.925.968,88 TL olup, yüklenicinin payı (467 milyonun %62,49’u) 292.406.937 TL’dir. Yüklenicinin davalıya borcu 49.679.783,69 TL dir. Kalan iş olan, inşaatın %6,29’u, 23.994.970,10 TL ye yaptırılabilir. Bilirkişinin hesaplarına göre kabaca 292 milyondan 49 milyon yüklenici borcu ve 23 milyon eksik iş bedeli düşülünce yükleniciye 220 milyon kalmaktadır) Kaldı ki aradan geçen sürede, gayrimenkul değerlerinde artış olduğu, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılsa taşınmazların satış değerinin çok daha yüksek çıkacağı da açıktır. Son olarak davalının bekletici mesele talebinin neden isabetli olmadığını da açıklamakta fayda vardır. Davalı, dava dışı yüklenici ile arasındaki İst. Anadolu 8 ATM’nde 2020/567 E sayılı dava dosyasının bekletici mesele yapılmasını talep etmiştir. Bahsi geçen dosya Uyap üzerinden celp edilerek incelenmiştir. Bu davanın davacısı dava dışı yükleniciler olup, davalısı …tur. Yükleniciler bu dava ile “davalı tarafından el konulduğunu belirttiği 177 adet bağımsız bölümün dava tarihi itibariyle piyasa rayiç değerlerinin müvekkilinin payına düşen tutarının hesaplanarak müvekkilinin alacak miktarının tespiti ile müvekkiline ödenmesini; mahkemenin aksi kanaatte olması halinde el konulan bağımsız bölümlerin tespit edilerek müvekkilinin alacağı ve payı oranında paylaştırılması veya bağımsız bölümlerin mahkeme vasıtası ile satışı ve tespit edilen alacağın payları oranında bu satışlardan ödenmesine karar verilmesini” talep etmiştir. Bu dava 30/11/2020 tarihinde (eldeki bu davadan 3,5 yıl sonra) açılmıştır. Yüklenicinin satış gelirinin çok olması sebebiyle borçlarından sonra halen kendisine kalan bir pay olduğunu ileri sürmesinin ve kendisine ödenmesini talep etmesinin, bu davanın esasını etkiler bir yönü yoktur. İst. Anadolu 8 ATM’nde devam eden davada, mahkememiz dosyasının akıbetinin beklenip beklenmeyeceği değerlendirilecektir. Davalının rapora itirazları tekrar okunmuş, incelenmiş, yeni bir rapor alınmasını gerektirmediği, (istinaf kaldırma kararında mahkememizce benimsenmiş raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı, eksik delil toplandığı gibi bir kaldırma sebebinin de derc edilmediği) anlaşılmakla, davanın kabulüne karar verilmiştir. Asıl talep kabul edilmekle, terditli olan talep edilen ipotek tesisi talebi üzerinde durmaya gerek kalmamıştır.” gerekçeleriyle 1-Davanın KABULÜNE; 34.164.698,03 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Karara karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davalı vekil istinaf başvurusunda özetle; kararın yeterli gerekçe içermediğini, -Dava dışı yüklenici tarafından 177 adet bağımsız bölüme ilişkin olarak düzenlenmiş faturaların varlığı karşısında davacının bir alacağını bulunmadığını, -Karar gerekçesindeki “…Dava dışı yüklenicinin temliknameden sonra kestiği veya kaydettiği faturalarla temlik alan aleyhine işlem yapamayacağı açıktır.” şeklindeki tespitin müvekkili şirketin davacıya ödeme yapmasını gerektirmediğini, nitekim huzurdaki uyuşmazlığın taraflarınını müvekkili ile … olduğunu, bu yöndeki bir gerekçenin ancak ve ancak … ile dava dışı yüklenici arasında görülebilecek olan bir uyuşmazlıkta ifade edilebileceğini, söz konusu faturalar dava dışı yüklenici tarafından tanzim edilmiş olduğundan temlik aleyhine işlem yapanın da dava dışı yüklenici olduğunu ve davacının bu gerekçe ile ancak ve ancak dava dışı yükleniciden talepte bulunulabileceğini, Nama İfa Komisyonunun, her iki tarafın iradelerinin uyuşması sonucu “ortak irade” ile oluştuğunu, mahkemece “Sözleşmenin Nispiliği” ilkesine aykırı bir şekilde karar verildiğini, sözleşmelerin, kural olarak onu yapan tarafları bağladığını ve üçüncü kişileri etkilemeyeceğini, müvekkili şirket ile dava dışı yüklenici arasındaki sözleşmenin davacı bankanın temlik alacağı doğmadan önce akdedildiğini, dava dışı yüklenicinin faturası düzenlenmiş olan 177 adet bağımsız bölümden herhangi bir alacağı bulunduğunu kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte satış gelirinin belli olması beklenmeden, satış gelirine göre yüklenicinin payı hesaplanmadan, eksik kalan kısmın maliyetinin yüklenicinin satış gelirindeki paya sayılmasının hem sözleşmeye hem de iyi niyet ve dürüstlük kurallarına göre haklı sayılmadığı gerekçeli kararda belirtilmiş olmasına rağmen bu kez satış gelirleri beklenmeden tamamen varsayıma dayalı olarak yapılan bir hesaplama ile dava dışı yüklenicinin alacaklı olduğuna ve dolayısıyla davacıya ödeme yapılması gerektiğine ilişkin bir karar tesis edildiğini, bir diğer deyişle yüklenici açısından değerlendirme yapılırken satış gelirleri beklenmeden mahsuplaşma yapılamayacağı, ancak müvekkili şirket açısından değerlendirme yapılırken satış gelirleri beklenmeden yüklenicinin varsayıma dayalı bir hesaplama ile alacaklı olduğuna kanaat getirilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, -Gerekçeli kararda belirtilen hesaplamaların kabul edilemeyeceğini, bilirkişi raporunun belirli kısımlarının alınması suretiyle bütünden bağımsız olarak dava dışı yüklenicinin bir alacağının bulunduğuna kanaat getirilmesinin hatalı olduğunu, alacağın temliki ile borçlunun durumunun ağırlaştırılmasının mümkün olmadığını, temlik edenin malvarlığında ne halde ise devralanın malvarlığının o hali ile intikal ettiği için, borçlunun alacakla ilgili savunmalarının alacağı devralmış olan kişiye karşı da ileri sürebileceğini, bunun yanı sıra TBKnın 97. maddesinin “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” hükmü uyarınca karşılıklı sözleşmelerde bir tarafın diğer tarafı borcunu ifaya zorlayabilmesi için kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif etmiş olması gerektiğini, müvekkili şirketin kendisinden temlik izni talep eden dava dışı yükleniciye belirli koşullar altında temlik için muvafakat verdiğini, bu koşullar gerçekleştiği takdirde temlik ödemesi yapabileceğini ve dava dışı yükleniciye karşı olan tüm haklarını temlik alan konumunda bulunan davacıya karşı da ileri sürebileceğini, bilirkişi raporunda müvekkili şirket ile akdedilen sözleşme uyarınca üstlenilen yükümlülüklerin gereği gibi ve zamanında ifasının mümkün olamayacağını belirten, yapımı üstlenilen işin geri kalan kısmının Nam-ı Hesap Komisyonu marifetiyle tamamlatılmasının uygun olacağı hususlarında müvekkili şirkete başvuran ve en nihayetinde temlik sözleşmesine konu alacağın doğumuna engel olanın dava dışı yüklenici olduğunu, müvekkili şirketin dava konusu edilen süreçlere ilişkin olarak hiçbir şekilde tek taraflı karar/kararlar almadığını ,dava dışı yüklenicinin talebini takiben tüm işlem ve kararları yine dava dışı Yüklenici ile arasında geçerli şekilde akdedilen sözleşme ölçüsünde ve sözleşmeye uygun şekilde alıp icra ettiğini, temlik ilişkisinde yalnızca temlik eden ile temlik alan arasındaki ilişkinin değil, müvekkili şirket ile dava dışı Yüklenici arasındaki ilişkinin de incelenmesi gerektiğini, -Davacı bankaya dava dışı yüklenicinin durumu hakkında ayrıntılı bilgilendirme yapılmış olduğunu, davacının temlik alacağının müvekkili şirket tarafından kayıtsız şartsız kabul edilmiş olmadığını, müvekkili şirketin hangi şartlar altında temlik işlemine muvafakat verdiği hususu dikkate alınmadığını, -Kararın eksik inceleme ile verildiğini, bilirkişi raporu ile mülkiyeti müvekkili şirkete ait olan 177 adet (175 adet) bağımsız bölümün yeniden değerlemesinin yapılmasının kabul edilemeyeceğini, nama hesap komisyonu tarafından satılmayan 177 adet bağımsız bölüm hakkında bağımsız bölümlerin o tarihteki güncel değerinin tespiti amacıyla SPK lisanslı bir firmaya ekspertiz yaptırıldığını ve tespit edilen ekspertiz değeri üzerinden yüklenici payına düşen bedel 18.04.2016 tarihli yazısı ile muvafakat ettiği üzere- dava dışı yüklenicinin borcundan mahsup edildiğini, bu işlemlerin gerçekleştirildiği tarihte ekspertiz bedellerine basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü altında bulunan dava dışı yüklenici tarafından itiraz edilmediğini, tüm bu işlemlerin kabul edildiğini ve hatta tüm bu süreçlerin dava dışı yüklenicinin talebi ile gerçekleştirildiğini, -Hükme esas alınan bilirkişi raporunun taşınmazların değerlemesine ilişkin tespitlerin yer aldığı bölüm İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1212 E. sayılı dosyası kapsamında kayyım tarafından tanzim olunan rapor ile aynılık gösterdiğini, İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1212 Esas sayılı dosyası kapsamında tarafsızlığından şüphe duyulan kayyım/bilirkişi … tarafından ibraz edilen raporda yer alan değerlendirmeler adeta kopyalanmak suretiyle bilirkişi raporunun içerisine yerleştirildiğini, bilirkişi raporunu hazırlamak için atanan bilirkişi …’nın da dava dışı Yüklenicinin kayyımı olduğunu, – Sözleşme ilişkisi boyunca yükleniciye 11.835.301,97 TL tutarında ödeme yapılmış olmasının davacı tarafından verilen muvafakatlerin bir sonucu olduğunu, davacı yan zamanında kendisine ödeme yapılmak istenmesine rağmen bu ödemelerin dava dışı yükleniciye yapılmasına muvafakat ederek kendi alacağını bizzat ötelediğini, akabinde dava dışı yüklenicinin durumunun kötüleşmesi üzerine alacağını elde edemeyeceğini anlayarak herhangi bir maddi ve hukuki dayanaktan yoksun davayı ikame ettiğini, – İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/567 Esas sayılı dava dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Dava,dava dışı yükleniciye kullandırılan kredi karşılığının ödenmemesi nedeniyle, alacağın, temlik sözleşmesine dayanılarak davalıdan tahsili talebine ilişkindir.Dosya kapsamından; davalı ile dava dışı … Planlama -… Adi Ortaklığı arasında 11.08.2010 tarihinde İstanbul Ümraniye 1. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi” olarak adlandırılan, karma sözleşme niteliği taşıyan, arsa satışı karşılığı inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesinin akdedildiği, paylaşım oranlarının davalı için % 37,5 ve dava dışı adi ortaklık için %62,5 olarak belirlendiği, taahhüt konusu tutarın üzerinde satış olması halinde ise artan kısmın paylaşımının davalı için %37,51 adi ortaklık için %67,49 olarak kararlaştırıldığı, dava dışı yüklenicinin, bu inşaat işini yapmak için davacı bankadan nakdi ve gayri nakdi kredi kullandığı, bu kredi borçlarını ödeyemediği, 16/02/2016 tarihinde de arsa sahibi olan …’ya da işi bitiremeyeceğini bildirerek, nama ifa talebinde bulunduğu, (hemen sonra da 22/02/2016 tarihinde iflas erteleme davası açtığı), dava dışı yüklenicinin 16/02/2016 tarihli nama ifa komisyonu kurulması ve davalı marifetiyle işlerin tamamlanması talebi üzerine, davalı şirketin 29/04/2016 tarihli Yönetim Kurulu kararı ile inşaatın kalan kısmının nama ifa komisyonu marifetiyle yaptırılmasına, işin tamamlanması için 189.098.823,32 TL gerektiğine, bunun da yüklenicinin payına düşen 189.357.619,05 TL hak edişinden karşılanmasına, şayet yetmezse banka teminat mektuplarının nakde çevrilmesine karar verildiği, davalının 21/02/2017 tarihli yönetim kurulu kararı ile de bloktaki bağımsız bölümlere el konulmasına, döviz kurundaki ve maliyetlerdeki artış sebebiyle işin tamamlanması için 247.776.680,69 TL gerektiğine, bunun yüklenicinin payına düşen 192.176.675,75 TL den karşılanmasına, ayrıca yüklenicinin verdiği 34.891.696 TL’lik banka teminat mektuplarının nakde çevrilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.Davacı bankanın dava dışı yükleniciye, davalı … ile akdettiği sözleşme gereğince talep edilen 30.393.000 TL tutarın kesin ve süresiz banka teminat vermek sureti ile kredi kullandırdığı, adi ortaklığın söz konusu işten kaynaklanan alacaklarından 46.000.000 TL tutarını 11.06.2014 tarihinde temlik aldığı, alınan temlikin davalı şirkete bildirildiği, davalının ise 13.06.2014 tarihinde temlike uygunluk verilerek ödeneceğinin teyit edildiği, söz konusu teyit yazısında temlikten önce verilmiş olan 84.000.000-TL tutarındaki temlikten kalan 27.554.623,32 TL bakiyeden sonra gelmek üzere yönetim kurulu kararı ile uygun bulunduğu hususlarında ihtilaf yoktur.İlk derece mahkemesince benimsenen bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere, davalı ile dava dışı yüklenici adi ortaklık arasındaki arsa satışı karşılığı inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesinin 11.08.2010 tarihinde akdedildiği; sözleşme eki Pazarlık (Açık Arttırma) Sonucu Nihai Mali Teklif Mektubuna göre ise Paylaşım oranlarının Davalı … A. Ş için %37,5 ve dava dışı … Planlama-… Adi Ortaklığı için ise %62,5 olarak belirlendiği, Namı hesap harcamalarının piyasa koşullarına uygun olup olmadığı hakkında kesin bir değerlendirme yapılamadığı, davalı …’un 29.04.2016 tarihli yönetim kurulu kararında nama ifa çerçevesinde işin tamamlanması için gerekli olan tutarın 189.098.823,32 TL olarak tespit edildiği; 21.02.2017 tarihli yönetim kurulu kararında ise 247.776.680,69 TL olarak revize edildiği, davalı …’un dosyaya sunduğu Hesap Tablosuda el konulan 177 adet bağımsız bölümün KDV dahil ekspertiz bedelinin yüklenici payı 269.579.712,07 TL X % 62,49 = 168.458.487,3 TL esas alınarak dava dışı yüklenici firmanın davalı …’a (+) 74.252.266,90 TL borçlu iken, raporda el konulan 177 adet bağımsız bölümün KDV dahil ekspertiz bedelinin yüklenici payının 467.925.968,88 TL x % 62,49=292.406.937,95 TL esas alınmak sureti ile aynı tablo yeniden oluşturulduğunda dava dışı temlik veren yüklenici şirketin davalı …’tan (-) 49.679.783,69 TL TL alacaklı olduğu, dava dışı … Planlama – … adi ortaklığı tarafından söz konusu sözleşmeden kaynaklanan hak ve alacaklarından 46.000.000,00 TL alacağının Temlikname ile davacı bankaya Temlik edildiği, İnşaat İlerleme Tespit Tutanağına göre dava dışı adi ortaklık tarafından davacı bankaya 11.835.301,97 TL temlik ödemesi yapıldığı ve davacının davalıdan temlik alacak bakiyesinin 34.164.698,03 TL olduğu anlaşılmaktadır.Bu halde, inşaatın tamamlanma oranı ve sözleşmedeki paylaşım oranları dikkate alındığında davalı ve dava dışı yüklenici tarafından yapılan hesaplamanın denetime elverişli olmaması da dikkate alındığında, yapılan basit hesaplamayla dahi davacının, davalı tarafından ödeneceği teyit edilen alacağının kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık yoktur.Davalı tarafça bekletici mesele yapılması istenen dosya sonucunda yüklenici lehine karar verilmesi halinde bu dosyada hükmedilen alacağın mahsubunun yapılabileceği, temlik sözleşmesine davalı tarafından ödeneceği teyit edilmesi nedeniyle de dosya sonucunun beklenilmesinde hukuki gereklilik bulunmadığından bu konudaki istinaf itirazları da yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığından, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 2.333.790,52 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 583.447,63 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.750.342,89 TL’nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.19/01/2023