Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1384
KARAR NO: 2022/3093
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/02/2022
NUMARASI: 2021/283 E – 2022/147 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 30/11/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket aleyhine Merkezi Takip Sistemi 2020/1030215 MTS sayılı dosyasından faturalı alacağa dayanarak takip başlatıldığını, borçlu şirketin hiçbir gerekçe göstermeksizin haksız olarak takibe itiraz ettiğini, itirazdan sonra zorunlu arabuluculuk kurumuna başvuru yapıldığını, ancak karşı tarafın görüşmede anlaşmaya yanaşmadığını, bunun üzerine bu davanın açıldığını, davalı şirket ile müvekkili şirket arasında ticari ilişki mevcut olduğunu, taraflar arasında 03.10.2018 tarihli Elektrik Satış Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmeye bağlı olarak davalı şirketin elektrik kullandığını, davalı şirket ile imzalanan sözleşmenin 9.1 maddesinin ”İşbu sözleşme elektrik satışı başlama tarihinden itibaren 12 ay süre ile geçerlidir, taraflardan herhangi biri sözleşme hitam tarihinden altmış(60) takvim günü öncesine kadar sözleşmenin fesih edileceğine dair yazılı bildirimde bulunmadığı sürece, işbu sözleşme aynı şartlarla birer yıl kendiliğinden uzatılmış olur’ hükmünde olduğunu, davalıya elektrik satışının 01.11.2018 tarihinde başladığını, işbu sözleşmenin hitam tarihinin 01.11.2019 olduğunu, davalı tarafça 01.11.2019 tarihinden 60 takvim günü öncesine kadar (en geç 02.09.2019 tarihine kadar) fesih bildiriminde bulunmamış olması sebebiyle sözleşmenin yenilendiğini ve sözleşmenin yeni hitam tarihinin 01.11.2020 olduğunu, davalının sözleşme yenilendikten ve sözleşmenin hitam tarihi 01.11.2020 tarihi olduktan sonra Beşiktaş … Noterliğinin 06.02.2019 tarihli ve … yevmiye no’lu ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini ve gerekli işlemlerin yapılmasını talep ettiğini, mevzuat gereği tedarik çıkışları her ayın 5’inde bildirilebildiğinden 05.01.2020 tarihinde abonenin müvekkili şirketten elektriğinin kesilmesi için … nezdinde bildiriminin gerçekleştirildiğini ve abonenin tedarikinin 01.02.2010 tarihi itibariyle sona erdiğini belirterek, davalı şirketin yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekilinin 09/07/2022 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı şirket arasında 03.10.2018 tarihinde imzalanan Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesinin müvekkili şirket tarafından hukuka uygun bir şekilde feshedildiğini, müvekkili şirketin satış sözleşmesini 06.12.2019 tarihinde Beşiktaş … Noterliğinin … yevmiye no’lu ihtarnamesi ile feshettiğini, ihtarname içeriğinde belirtildiği üzere Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin Perakende Satış Sözleşmesi başlığı altında yer alan 21 md 7/a-6 da; ‘Tüketicinin perakende satış sözleşmesini herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve ceza koşulu ödemeksizin istediği zaman feshedebileceği’, Perakende Satış Sözleşmesi kapsamı başlıklı 23 md 2 fıkrasında da; ‘Perakende satış sözleşmesinde ilgili mevzuata aykırı hükümlere yer verilemez’, Perakende satış sözleşmesinin süresi ve sona erme başlıklı 24 md 1 fıkrasında: ‘Geçici kullanım amaçlı bağlantılar için yapılan perakende satış sözleşmeleri hariç olmak üzere perakende satış sözleşmesinde süre sınırı bulunmaz’, 4 fıkrasında ise: ‘Tedarikçi değişikliği haricindeki nedenlerle perakende satış sözleşmesinin sona erdirilmesi talep edildiği hallerde ise EK-4/B de yer alan form kullanılarak işlem tesisi edilir’ şeklinde amir hükümler yer aldığını, diğer yükümlülükler başlıklı 13 md 1 fıkrasının ise; ‘Belirli süreli abonelik sözleşmelerine sözleşmenin belirlenen süre kadar uzayacağına ilişkin hükümler konulamaz, ancak abonelik sözleşmesinin kurulmasından sonra sözleşmenin sona ereceği tarihe kadar tüketicinin talepte bulunması veya onay vermesi halinde abonelik sözleşmesi uzatılabilir’ denildiğini, bu sebeplerle yönetmelik hükümleri doğrultusunda 03.10.2018 tarihinde imzalanan sözleşmenin yasaya uygun şekilde feshedildiğini, sözleşme müvekkili tarafından yasalara uygun şekilde feshedilmesine rağmen davacı tarafın 14.09.2020 tarihli 272.327,00 TL bedelli e-faturayı sistem üzerinden müvekkiline tebliğ ettiğini, davacı tarafından haksız bir şekilde müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını, müvekkilinin borcu bulunmaması nedeniyle takibe itiraz edildiğini, müvekkili şirketin davacı tarafa kesinlikle borcu bulunmamakla birlikte davacı tarafından genel işlem koşullarını içeren sözleşmeye dayanılarak müvekkili şirketten cezai şart bedeli talep edilmesinin yasaya aykırı oluğunu ileri sürerek usule ve yasaya aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğünün … sayılı dosyasında,davacı alacaklı tarafça davalı borçlu hakkında elektrik faturasından kaynaklı 272.327,00 TL asıl alacak ve 5.640,53 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 277.967,53 TL nın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır. Mahkeme alınan bilirkişi raporu kapsamında; taraflar arasındaki Sözleşmenin sona ermesi ve fesih başlıklı 9 md l/a maddesine göre; “İşbu sözleşme elektrik satışı başlama tarihinden itibaren 12 ay süre ile geçerlidir, taraflardan herhangi biri sözleşme hitam tarihinden altmış(60) takvim günü öncesine kadar sözleşmenin fesih edileceğine dair yazılı bildirimde bulunmadığı sürece, işbu sözleşme aynı şartlarla birer yıl kendiliğinden uzatılmış olur’ şeklinde olduğu, davalıya elektrik satışının 01.11.2018 tarihinde başlamış olup, buna göre işbu sözleşmenin sona erme tarihinin 01.11.2019 olacağı, davalı tarafça 01.11.2019 tarihinden 60 takvim günü öncesine kadar (en geç 02.09.2019 tarihine kadar) fesih bildiriminde bulunmamış olması sebebiyle sözleşmenin davacı satıcı tarafından yenilenmiş ve sözleşmenin yeni sona erme tarihinin 01.11.2020 tarihi olacağı, sözleşme yenilenmiş sayıldıktan sonra davalı tarafın Beşiktaş … Noterliğinin 06.02.2019 tarihli ve … yevmiye no.lu ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini ve gerekli işlemlerin yapılmasını talep ettiği, davacı şirketin beyanına göre, mevzuat gereği tedarik çıkışları her ayın 5’inde bildirilebildiğinden 05.01.2020 tarihinde abonenin müvekkili şirketten elektriğinin kesilmesi için … nezdinde bildiriminin gerçekleştirildiğini ve abonenin tedarikinin 01.02.2020 tarihi itibariyle sona erdiği, davalı ile imzalanan sözleşmenin 9,3 maddesine göre; ‘Şayet işbu sözleşme hitam tarihinden önce üst paragrafta ve/veya işbu sözleşmede belirtilen şartlar dışında bir sebep gösterilerek veya sebepsiz yere alıcı tarafından tek taraflı olarak feshedilirse veya tedarikçi değişikliği yapılır ise alıcı satıcıya son iki aylık elektrik fatura bedelleri toplamını ceza bedeli olarak kendisine yapılan bildirimin ulaşmasından itibaren 7 işgünü içerisinde nakden veya defaten ödeyeceğini beyan, ikrar ve kabul eder’ şeklinde olduğu, davalının sözleşmenin sona erme tarihinden önce sözleşmeyi sona erdirmesi nedeniyle sözleşmenin ilgili hükümleri uyarınca davalıya cezai şart faturası tanzim edilip gönderildiği, davacının davalı tarafa tanzim ettiği son iki fatura toplamı (134.779,23 + 137,548,54 TL=) 272.327,77 TL olduğu, davacının davalı yana tanzim ettiği 14.09.2020 tarihli … no.lu cezai şart içerikli faturası 272.317,00 TL tutarında olduğu, cezai şart faturasının son ödeme tarihinin 25.09.2020 olduğu, davacının son iki faturasının her iki taraf defterlerinde kayıtlı olduğu, ancak takip ve dava konu cezai şart faturasının davacı defterlerinde kayıtlı olmasına rağmen davalı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, davalı uzayan sözleşmeyi tek taraflı olarak ve haklı bir gerekçeye dayanmadan sona erdirdiği için sözleşmeye göre son 2 fatura tutarı toplamındaki cezai şart faturasını ödemesi gerektiği, her ne kadar davalı vekili rapora karşı itiraz dilekçesinde; davacı şirketin müvekkilini sözleşmenin sona ereceği tarih konusunda 60 gün önce bilgilendirmediğini ileri sürmüşse de sözleşme hükümleri incelendiğinde davacı tarafın böyle bir yükümlülüğünün olmadığı, ayrıca davalı şirketin tüketici olmadığı, dolayısıyla Elektrik Piyasası Tüketici Yönetmeliğinin tüketici konumunda olmayan davalıya uygulanmayacağı, yine her ne kadar davalı taraf sözleşme hükümlerinin müzakere edilemeden tek taraflı olarak davacı tarafça belirlendiğini ileri sürmüşse de davalının tacir olup basiretli bir tacir gibi sözleşme hükümlerini incelemesi gerektiği, bu nedenle bu yöndeki ve sözleşmenin genel işlem koşullarına aykırı olduğuna yönelik itirazına itibar edilmediği, raporda davacının cezai şart faturasının davalı tarafın mahfına sebep olabileceğinin belirlendiği, davacının son iki fatura tutarı toplamının 272.372,00 TL olduğu, TBK’nın 182/2. maddesi uyarınca cezai şart tutarında takdiren % 30 oranında indirim yapılarak 190.628,90 TL üzerinden hüküm kurulması gerektiği, taraflar arasında 03.10.2018 tarihinde imzalanan sözleşmenin Toptan Satış Bedelinin Ödenmesi’ başlıklı 7.1 maddesine göre; ‘Alıcının tanzim edilen faturada belirtilen son ödeme tarihine kadar fatura bedelini ödememesi halinde, satıcı son ödeme tarihinden sonraki her gün için ödenmeyen fatura tutarına 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51. maddesine göre belirlenecek oranda gecikme zammı uygulanacaktır’ şeklinde olduğu, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan gecikme zammı oranı 02.10.2019 tarihli 30906 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 1592 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile her ay için ayrı-ayrı uygulanmak üzere %2 olarak belirlendiğinden, davacının asıl alacağına takip tarihinden itibaren aylık %2 oranda gecikme zammı yürütülebileceği anlaşılmakla ,davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul Anadolu merkezi takip sisteminin 2020/1030215 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 190.628,90 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 24 oranında faiz işletilmesine, bakiye talebinin reddine karar vermek gerekmiş, her ne kadar davacı taraf inkar tazminat talebinde bulunmuş olsa da cezai şart tutarı taraflar arasındaki sözleşmeye göre belirlenecek olup, cezai şart tutarında indirim yapılabilecek olması ve alacağın yargılamayı gerektirmesi sebebiyle davacı tarafın inkar tazminat talebinin reddine, davacı taraf takip başlatmakta haksız olmadığından davalı tarafın kötü niyet talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle; “Davanın kısmen kabulüne; 1-Davalının İstanbul Anadolu Merkezi Takip Sisteminin 2020/1030215 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 190.628,90 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 24 oranında faiz işletilmesine, bakiye talebinin reddine, 2-Davacı tarafın inkar talebinin reddine, 3-Davalı tarafın kötü niyet talebinin reddine” karar vermiştir. Kararı davacı vekili ile davalı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; açıkça sadece taktiri indirim ile icra inkar tazminatı yönünden istinaf taleplerinde bulunduklarını belirterek cezai şartın davalının mahvına sebep olacağına yönelik indirimin hatalı olduğunu,TTK 22/1.madde hükmüne göre davalı tacir olduğundan cezai şartta indirim yapılamayacağını,ayrıca cezai şartın davalının mahvına yol açacak miktarda olmadığını,davalının cevap dilekçesinde böyle bir talebi de bulunmadığını,dava konusu cezai şartın sözleşmesinin süresinden önce davalı tarafça feshi nedeniyle son iki fatura toplamı tutarında olduğunu,Bu tutarın davalının mahvına sebep olmayacağını bu nedenle cezai şarttan indirim yapılamayacağını,ayrıca alacağın likit olduğunu ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek, (işlemiş faiz yönünden istinaf talebi olmaksızın) bu nedenlerle kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; sözleşme hernekadar kendiliğinden devam etmiş ise de belirli süreli sözleşme olduğunu ve 03/10/2018 tarihinde 12 aylık süre için imzalanan sözleşmenin feshinin noterlikten çekilen 06/12/2019 tarihli ihtarname ile davacıya bildirildiğini,sözleşmenin usulüne uygun sonlandırıldığını,ceza şart hükümlerinin uygulanamayacağını,davacının serbest tüketici olduğunu,bu nedenle tüketici mahkemesinin görevli olduğunu,davalının sözleşmeyi tüketici sıfatıyla imzaladığını,sözleşmenin Elektrik piyasası Yönetmeliğinin 14.maddesine göre yönetmeliğe uygun sonlandırıldığını,aynı yönetmeliğin 16.maddesine göre ceza koşulu ödenmeyeceğini,cezai şart tutarının davalının mahvına sebep olacak miktarda olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, sözleşmenin süresinden sonra haksız fesih iddiasına dayalı ceza-i şart bedelinin tahsiline yönelik yapılan takibe karşı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine yöneliktir.Taraflar tacir olduğundan mahkeme görevlidir.Sözleşme serbestisi ve her iki tarafın tacir olması ve tarafların basiretli tacir gibi davranmaları gerektiği düşünüldüğünde davada davalının genel işlem şartlarının ihlali iddiası yerinde görülmemiştir. Dava konu taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermesi ve fesih başlıklı 9 md l/a maddesinde, “İşbu sözleşme elektrik satışı başlama tarihinden itibaren 12 ay süre ile geçerlidir, taraflardan herhangi biri sözleşme hitam tarihinden altmış(60) takvim günü öncesine kadar sözleşmenin fesih edileceğine dair yazılı bildirimde bulunmadığı sürece, işbu sözleşme aynı şartlarla birer yıl kendiliğinden uzatılmış olur’ hükmünün bulunduğu,, davalıya elektrik satışının 01.11.2018 tarihinde başladığı gözetildiğinde, sözleşmenin 01.11.2019 tarihinde sona ereceği ,davalının 01.11.2019 tarihinden geriye doğru 60 takvim günü itibarıyla sözleşmeyi 02.09.2019 tarihine kadar sonlandırma talebinde bulunabileceğine rağmen ,davalının sözleşme yenilendikten sonra fesih bildiriminde bulunmadığı,sözleşmenin davacı tarafça yenilenmesi nedeniyle yeni sona erme tarihinin 01.11.2020 tarihi olduğu,ancak davalının sözleşme yenilendikten sonra noterden çekilen 06.02.2019 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi sona erdirdiğini bildirdiği, mevzuata göre tedarik çıkışları her ayın 5’inde bildirilebildiğinden 05.01.2020 tarihinde abonenin elektriğinin kesilmesi için …’a bildiriminin yapılarak abonenin tedarikinin 01.02.2010 tarihide bitirildiği belirlenmiştir. Bu arada sözleşmenin 9,3 maddesine göre; ‘Şayet işbu sözleşme hitam tarihinden önce üst paragrafta ve/veya işbu sözleşmede belirtilen şartlar dışında bir sebep gösterilerek veya sebepsiz yere alıcı tarafından tek taraflı olarak feshedilirse veya tedarikçi değişikliği yapılır ise alıcı satıcıya son iki aylık elektrik fatura bedelleri toplamını ceza bedeli olarak kendisine yapılan bildirimin ulaşmasından itibaren 7 işgünü içerisinde nakden veya defaten ödeyeceğini beyan, ikrar ve kabul eder’ hükmünün bulunduğu açıktır. Konuya ilişkin Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Başkanlığının 2020/11565 E.ve 2022/3295 K.sayılı ilamında; “Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi (6102 sayılı TTK’nın 22. mad.) aynen; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasıyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir.Buna göre Türk Ticaret Hukukunda cezai şart, miktarı yönünden sadece TBK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir. Ancak, taraflarca sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, ahlâk Somut olayda; davacı yapı kooperatifi Türk Ticaret Kanunu kapsamından tacirdir. (12.11.2021 tarih, 2020/2 Esas, 2021/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı) bu sebeple yukarıda değinildiği üzere dava konusu sözleşmenin 2. maddesinde kararlaştırılan cezai şartın tenkisi, ancak cezai şartın tacir olan davacının ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek olması halinde mümkündür. Nitekim, kararlaştırılan cezai şartın bu nitelikte olduğunun tespit edilmesi halinde cezai şart, aynı zamanda genel ahlak ve adaba aykırı olduğu da kabul edilecektir. Ancak cezai şartın davacı için iktisadi yıkım teşkil edip etmediğinin, tarafların veya hâkimin subjektif değerlendirilmesine göre takdir edilmesi mümkün değildir. Buna göre, davacının cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunun, konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmesi gerekmekte olup, bölge adliye mahkemesi tarafından bu yönde bir inceleme yapılmadan eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmaktadır.O halde, davacıya ait tüm ticari defter ve kayıtlar ile belgeler getirtilerek, ticari defter ve kayıtlar ile davacının ekonomik durumunu etkileyen diğer unsurlar üzerinde inceleme yapılıp, Yargıtay denetimine elverişli uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davacının ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, dava konusu cezai şartın davacının iktisadi olarak mahvına sebebiyet verip vermeyeceği somut olarak belirlenip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve soyut gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. ve adaba aykırı olarak kabul edilerek, cezai şartın kısmen veya tamamen iptaline karar verilmesi mümkündür. ” hususları vurgulanmıştır. Alınan bilirkişi raporunda ,sözleşmenin uzadığı tarih itibarıyla ,davalının mali durumuna yönelik yapılan değerlendirmede, 31.12.2019 tarihi itibariyle öz kaynaklarının (eksi) — 16.117.881,63 TL,31.12.2020 tarihi itibariyle Öz Kaynaklarının (eksi) — 19.566.272,76 TL olduğu,yine davalı şirketin;31.12.2019 tarihi itibariyle – 3.555.708,98 TL31.12.2020 tarihi itibariyle – 3.448.391,13 TL zarar beyan ettiği tespit edilerek ,şirketin 2020 yılı bilançosundan geçmiş yıl zararlarının ise (eksi)— 25.300.274,19 TL olduğu ,6102 sayılı TTK md 376/3 e göre davalı şirketin borca batık durumda olduğunun 31.12.2020 tarihli bilançosundan açıkça anlaşıldığı,bu halde davalı şirketin hiçbir şekilde cezai şart tutarını ödemesinin fiilen mümkün görülmediği belirtilmiştir. Bu durumda davalının son 2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesinden geçmiş yıl zararlarının (eksi) -25.300.274,60 TL,31/12/2020 tarihi itibarıyla öz kaynaklarının yine (eksi) – 19.566.272,00 TL olduğu ve cezai şart tutarının davalının mahvına sebep olacağı bilirkişi raporu ile belirlenmekle, davacının takip ve davaya konu etiği son iki fatura tutarları toplamı olarak (134.779,23 + 137,548,54 TL=) 272.327,77 TL cezai şart tutarından mahkemece resen %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasında aykırılık tespit edilmemiştir. Davalının tacir olması ve tüketim miktarları gözetildiğinde ise davalının belirttiği ilgili yönetmelik 14. ve 16.maddelerin bu olayda uygulanması mümkün değildir.Davalının isinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Ayrıca cezai şarta dayanak olan son iki aylık fatura bedellerine ilişkin 134.779,23 + 137,548,54 TL= 272.327,77 TL cezai şart miktarı açısından takibe konu edilen alacağın likit ve belirlenebilir olduğu açık olduğundan ,hakkaniyet indiriminin alacağın likit olmasına engel teşkil etmediği gözetildiğinde ,davada icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu anlaşıldığından,bu talebin kabulü yerine reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş,,davacının buna dair istinaf talebi haklı bulunmuştur. Bu itibarla davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1b-1 gereği reddi ile,davacının istinaf başvurusunun sadece icra inkar tazminatın yönünden kabulü ile, karar HMK 353/1b-2.maddesi gereği icra inkar tazminatı açısından kaldırılarak ,aşağıdaki şekilde yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine,
B-Davacının istinaf talebinin sadece icra inkar tazminatın yönünden kabulü ile karar HMK 353/1b-2.maddesi gereği kaldırılarak yeniden esas hakkında; “Davanın kısmen kabulüne; 1-Davalının İstanbul Anadolu Merkezi Takip Sisteminin 2020/1030215 esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 190.628,90 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 24 oranında faiz işletilmesine, fazla talebinin reddine, 2-Asıl alacak tutarı olan 190.628,90 TLnın %20 si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine 3-Davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine, 3-Karar harcı 13.021,86 TL’den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 3.357,16 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.664,70 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına, 4-Davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 3.357,16 TL peşin harcın davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,5-Davacı tarafından yapılan 41,50 TL tebligat ve müzekkere gideri, 1.400,00 TL bilirkişi masrafı (2 bilirkişi) olmak üzere toplam 1.441,50 TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,6-Davalı tarafından yapılan 27,50 TL yargılama giderinin davalı tarafın üzerinde bırakılmasına, 7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T’deki esaslara göre belirlenen 21.794,02 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-7155 sayılı Kanun ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na eklenen 18/A maddesinin 13.fıkrası ve yürürlükte bulunan Arabuluculuk Ücret Tarifesi uyarınca Hazine tarafından karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına, 9-Dosyaya yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
İstinaf incelemesiyle ilgili olarak; Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davalıdan alınması gereken 13.021,86 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 3.174,76 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.847,10 TL’nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 50,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalının istinaf yargılama giderlerinin istinaf eden davalı üzerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 361.madde uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 30/11/2022