Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1067
KARAR NO: 2022/1608
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/02/2022
NUMARASI: 2021/595 E – 2022/109 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 31/05/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin “… Mah. … Sok. No:… … Kat Bağcılar-İSTANBUL” adresindeki taşınmazın maliki ve davalı kurumun … nolu abonesi olduğunu, Davalı kuruma ait saatlerin kapalı alanda ve kilit altında bulunduğunu, faturaya konu olan taşınmazın 1998 yılından bu yana kapalı olduğunu ve hiç kullanılmadığını, içeride sadece 2-3 lamba bulunduğunu, başkaca elektrikli veye elektronik eşya bulunmadığını, davalı kurum tarafından o tarihten beri okuma yapılmadığını, En son davacı adına 24/10/2013 tarihli Elektrik Tüketim Tahakkuku yapılarak … sıra nolu 59.806,90 TL bedelli fatura düzenlendiğini, söz konusu fatura miktarının hatalı ve fahiş miktarda olduğunu, kuruma yapılan itirazlardan bir sonuç alınamadığını, Borcun icraya sevk edildiğini ve müvekkilinin elektriğinin kesildiğini beyanla, Davacının davaya konu fatura ve protokolden dolayı davalıya 32.230,17 TL tutarında borçlu olmadığının tespitine, protokole binaen icra tehdit ve baskısı altında ödenen 38.263,30 TL’nin davacıya faiziyle birlikte iadesine,yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; tahakkuk ettirilen fatura bedellerine itiraz için öngörülen sürede itirazda bulunulmadığını, zamanaşımı yönünden davanın reddinin gerektiğini, Müvekkili şirket kayıtlarında yapılan inceleme sonucu; davacının … nolu tesisat aboneliğinin 08/08/2014 tarihine kadar devam ettiği, ilgili tesisatın 19/05/1998 tarihinden itibaren 24/10/2013 tarihine kadar hiç okunmadığı, dolayısıyla bu dönem aralığındaki tüketimin faturalan- dırılamadığı hususunun tespit edildiğini, 24/10/2013 tarihinde yapılan okuma sonucu 59.806,90 TL’lik faturanın tahakkuk edildiğini, Daha sonra davacının kuruma başvurusu ile taksitlendirme protokolü yapıldığını, davacı tarafından taksitlerin bir kısmının ödendiğini, 09/03/2015 tarihi itibarı ile faiz ve masrafları ile birlikte kalan bakiye borcun toplam 27.389,67 TL olarak gözüktüğünü, Dava konusu tesisat için yapılan işlemler ve tahakkuk ettirilen fatura bedellerinde her hangi bir hata bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi’nin 2015/109 Esas, 2019/1195 Karar nolu 01/10/2019 tarihli ilamı ile “Davanın Reddine” karar verilmiştir. Davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucu tesis olunan 2020/327 Esas, 2021/2214 Karar nolu 13/09/2021 tarihli ilamda; Dava, İİK 72 md ne dayalı menfi tespit ve istirdat talebine ilişkin olup elektrik aboneliği sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Dosya içeriğinden; Davacının “… Mh. …. sk. No: … Bodrum kat Bağcılar/İstanbul” adresinde bulunan taşınmazdaki ticarethanede kurulu … nolu tesisat ile ilgili olarak davalı şirketin abonesi olduğu, Davalının 20/11/2015 tarihli cevabi yazısı ve ekleri ile Abone Hareketleri Listeleme dokümanına göre aboneliğin 1977 yılında başladığı ve 08/08/2014 tarihinde sona erdiği , bu tarihe kadar her hangi bir kaçak kaydının olmadığı, Dava konusu 24/10/2013 tarihli … seri nolu faturanın 2013/10 dönemi için tahakkuk ettirildiği, ilk okuma19/05/1998, son okuma: 24/10/2013 tarihi ,ilk endeks sıfır,son endeks 14.062 kwh ,çarpan 15,tüketim 210.930 kwh, fatura bedelinin 59.806,90 TL olduğu, Davacı vekilinin 18/11/2013 tarihinde … Taksim Müdürlüğü’ne yazdığı dilekçe ile “ilgili yerin 1998 yılından beri kapalı olduğunu, hiç bir şekilde kullanılmadığını,kaldı ki boş depo durumundaki yerde 2-3 ampulden başka elektrikli alet bulunmadığını” beyanla itirazen faturanın ve saatin incelenmesini talep ettiği, Taraflar arasında dava konusu tahakkuk ile ilgili olarak düzenlenen 05/08/2014 tarihli taksit- lendirme protokolü gereğince, protokol tarihinde 60.493,47 TL’ye ulaşan borcun taksitler halinde ödenmesi hususunda anlaşmaya varıldığı, davacı vekilinin protokolü ihtirazı kayıt ile imzaladığı ve bu protokol kapsa- mında ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece YTÜ Elektrik Mühendisliği Bölümü Öğretim Üyesi Doç. Dr. … ile Mali Müşavir …’dan aldırılan 05/02/2018 tarihli ek raporda ” dava konusu fatura düzenlenirken ,aktif ve kapasitif tüketim miktarlarının doğru olarak belirlendiği,ancak hangi döneme ait birim fiyatlarının baz alındığı, Dağıtım, İletim ve PSH bedellerinin hasıl hesaplandığı, TRT Payı ve Enerji Fonu’nun hangi bedel üze- rinden tahakkuk ettirildiğinin anlaşılamadığı, dolayısıyla faturada tüketim miktarlarının doğru hesaplandığı ancak fatura tutarı hususunda bir yorum yapmanın mümkün olmadığı ” belirtilmiştir. Elektrik Mühendisi … tarafından düzenlenen raporda ise “davacının … sayılı tesisata abonesi olduğu dönemde bağlı … marka … seri nolu aktif ve … Marka … seri nolu indüktif reaktif sayaçların 19/05/2013 ilk-24/10/2013 son okuma tarihleri arasında sayaçların okuma hareketlerine göre tüketim bedelinin 59.806,90 TL olduğu,anılan bedelin taksitlendirme protokolü gereği davacı tarafından 70.494,47 Tl olarak ödendiği, zamanaşımı nedeniyle davacının söz konusu faturanın 40.448,03 TL’lik kısmından sorumlu olması gerektiği ,davacının 23.936,32 TL ödeme yaptığı” hususu tespit edilmiştir. Mahkeme gerekçesinde de yazılı olduğu üzere, davalının tahsil ettiği alacağın zaman aşımına uğradığı yönünde davacı tarafça ileri sürülmüş zamanaşımı def’i bulunmadığından bu hususun mahkemece re’sen gözetilmesi mümkün değildir. Bilirkişinin bu yöndeki tespit ve hesabı hatalı olup mahkemece de dikkate alınmamıştır. Ancak dosyaya ibraz edilen ve hükme dayanak yapılan rapor , yargısal denetime elverişli olma- yıp davacının rapora vaki itirazları karşılanmamıştır. Ayrıca mahkeme gerekçesinde davalının müterafik kusurlu olmadığı belirtilmiş ise de; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin emsal niteliğindeki 2014/15145 Esas, 2015/9168 Karar nolu 21/05/2015 tarihli ilamında: “Davacının sayacının, davalı kurum tarafından süresinde ve düzenli aralıklarla okunmaması nedeniyle davaya konu uyuşmazlığın doğduğu dosyadaki belgelerle sabittir. TBK’nun 114/2. maddesi delaletiyle sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken TBK’nun 52. maddesi uyarınca, davacı ile birlikte davalının da müterafik ku- surlu olduğu açıktır. HGK’nun 22/05/2012 günlü ve 2002/19-340 E.-2002/420 K., 13. Hukuk Dairesi’nin 19/01/ 2004 günlü ve 2003/321 E.- 2003/72 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Davalı kurumun müterafik kusuru nedeniyle, davacının sorumlu olduğu bedelden (borcun tamamından) en fazla % 50 oranında indirim yapılması gerekmektedir” denilmiştir. Hâl böyle olunca, mahkemece; tüketim bedelinden, davalının da müterafik kusuru nedeniyle TBK’ nun 114/2. maddesi delaletiyle 52. maddesi uyarınca uygun bir oranda indirim yapılması gerekmektedir. Buna göre, mahkemece yeni oluşturulacak konusunda uzman üçlü bilirkişi kurulundan , yukarıda belirtilen hususlar dahilinde, önceki raporlara itirazları ve çelişkiyi giderici mahiyette ,hükme ve yargısal denetime elverişli yeni rapor alınarak sonucuna göre rapor verilmesi gerekirken ,eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.” denilerek HK 353/1-a-6 md gereğince hükmün kaldırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi’nce bu kez” verilen kesin süre ve yapılan ihtarata rağmen davacının bilirkişi incelemesi için takdir olunan bilirkişi ücretini yatırmadığı ve iddiasını ispatla- yamadığı ” gerekçesiyle “DAVANIN REDDİNE” karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Huzurdaki davanın esasen dava şartı noksanlığından usulden reddolunduğunu, yerel mahkemece bu yönde verilen kararın hukuka uygun olduğunu, ancak taraflarca yatırılması gereken delil avansı niteliğindeki bilirkişi ücretinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde yatırılmadığından bahisle davanın reddinin ” usulden red” niteliğinde olduğunu, bu nedenle davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken hukuka aykırı şekilde 9.964,15 TL(nispi)vekalet ücretine hükme- dilmesinin hukuka aykırı olduğunu beyanla mahkeme kararının davalı lehine vekalet ücreti takdirine ilişkin kısmının kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Davacı vekili “davanın reddine” dair kararın yerinde olduğunu ,ancak delil avansının yatırılmaması nedeniyle verilen red kararının usule ilişkin olması nedeniyle davalı lehine maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken nispi ücret takdirinin hatalı olduğundan bahisle hükmün vekalet ücretine ilişkin kısmının düzeltilmesini talep etmektedir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2021/5278 Esas- 2021/11404 Karar nolu 15/11/2021 tarihli ilamında belirtildiği üzere; 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 114/g maddesine gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 120. maddesinde; “davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir” hükmü, 324. maddesinde ise “tarafların her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar, birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmü yer almaktadır. HMK. 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin HMK. 324. maddesindeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbi- rinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Tanık dinlenilmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilme olanağı HMK’nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf, belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır. Taraflar, dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir. Somut olaya gelince; davacı vekili tarafından 28/01/2015 tarihinde menfi tespit ve istirdat talebiyle eldeki davanın açıldığı, başvurma ve peşin harçla birlikte gider avansı olarak da 475,00 TL yatırıldığı, davanın ilk aşaması olan dava dilekçesinin davalı tarafa tebliğ edildiği ve tensip tutanağı düzenlendiği, mahkemece tahkikata geçildiği, yargılama sırasında iki ayrı bilirkişiden rapor alınarak davanın reddine karar verildiği, dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda ” dosyadaki bilirkişi raporlarının hükme elverişli olmadığı”ndan bahisle üçlü bilirkişi kurulundan rapor aldırılarak hasıl olacak sonuca göre karar tesis edilmek üzere kararın kaldırıldığı,ilk derece mahkemesince 26/10/2021 tarihli duruşmada tesis olunan 2 nolu ara karar ile ” elektrik mühendislerinden oluşacak üçlü bilirkişi kurulundan rapor aldırılmasına, her bir bilirkişi için 1.000,00 ‘er TL’den toplam 3.000,00 TL olarak belirlenen 3.000,00 TL bilirkişi ücretinin iki haftalık kesin süre içinde davacı tarafça yatırılmasına, bu süre içinde yatırılmaması halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacakları ve mevcut duruma göre karar verileceği ” hususunda huzurda bulunan davacı vekiline ihtarat yapıldığı, belirtilen kesin süre içinde bilirkişi ücreti yatırılmadığı anlaşılmakla davacı bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmıştır. Dosya kapsamında iddiayı ispata yarar başkaca yasal delil bulunmamaktadır. Bu yönüyle ispatlanamayan davanın reddi yönündeki karar usul ve yasaya uygundur. Her ne kadar davacı vekili mahkemenin red hükmünün “usulden red ” niteliğinde olduğunu iddia etmiş ise de; yukarıda belirtilen Yargıtay ilamında da açıklandığı üzere, davacının da- yandığı bilirkişi delili için ödenecek olan bilirkişi ücretinin delil avansı niteliğinde olduğu, 6100 sayılı HMK’nun 114, 120 ve 324. madde hükümlerine aykırı olarak dava şartı olan gider avansı olarak nitelendirilemeyeceği , mahkeme kararının “esastan red” niteliğinde olduğu, buna göre AAÜT’nin 13. Md gereğince nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde isabetsizlik olmadığı anlaşılmaktadır. Davalı lehine hükmolunan vekalet ücreti miktarı yürürlükteki tarife hükümlerine uygun olarak hesaplanmıştır. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmektedir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 80,70 TL harcın davacı tarafından yatırılan 171,00TL peşin harcın mahsubu ile fazla yatırılan 90,30 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 31/05/2022