Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/810
KARAR NO: 2022/785
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/01/2021
NUMARASI: 2018/277 E – 2021/34 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 15/03/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında … nolu abonelik üzerinden 01/11/2017 imza tarihli 01/12/2017 tedarik başlangıç tarihli 12 aylık Elektrik Tedarik Sözleşmesi imzalandığını,ancak davalının perakende satış sözleşmesini feshettiğini, davalının bu eylemiyle sözleşmenin 7.1 ve birçok maddesini ihlal ettiğini, bunun üzerine müvekkili tarafından 27/09/2018 vade tarihli 77.540,60 TL bedelli ceza koşulu bedeline ilişkin fatura keşide edilerek davalıya gönderildiğini, ancak faturaya davalı tarafından itiraz edildiğini ve bedellerin ödenmediğini, işbu ceza faturasının teminat tutarı dışında kalan bakiye 33.741,54 TL yönünden İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, işbu takibe fatura ile birlikte sözleşmenin 4.2 maddesine göre icra cezai şartı da uygulandığını, davalının itirazı ile takibin durduğunu beyanla; İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasına haksız olarak ettiği itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın likit olması sebebiyle %40’dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükolunmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle yetki yönünden davanın reddi gerektiğini, Hatay İli Reyhanlı Atıksu Arıtma Tesisi İkmal İnşaatı Yapı İşini müvekkili şirketin üstlendiğini, işbu ihale kapsamında şantiyesine elektrik temini için davacı şirket ile Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzaladığını , ihale konusu işin tamamlanması üzerine 16/07/2018 tarihinde işin kesin kabulünün yapılması ve işletmenin devredilmesiyle müvekkili şirketin kullanım yerini tahliye etmek zorunda kaldığını, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 16/1-ç düzenlemesine göre kullanım yerini tahliye etmesi halinde önceden bildirim yapmak suretiyle sözleşmeyi fesih hakkı bulunduğunu, davalı şirket tarafından taraflar arasında akdedilen sözleşmeye istinaden alınan güvence bedelini iade etmemek adına şartları oluşmamış olan cezai şart alacağına ilişkin olarak kötü niyetli icra takibi başlatıldığını beyanla; davacı tarafça açılan haksız ve mesnetsiz davanın reddine, davacı şirketin %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine,davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; Davanın Kabulü ile,davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacak likit olup asıl alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine şeklinde hüküm kurulmuştur. Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin sözleşmeyi süresinden önce feshetmesinin haklı nedene dayandığı, müvekkili şirketten, ne zaman biteceği belli olmayan bir iş için, bu işin bitiminden iki ay öncesinde davacı şirkete bildirim yapmasını beklemek mümkün olmadığı, aynı zamanda idarenin kesin kabulü üzerine müvekkil şirketin işin yapıldığı yeri (kullanım yerini) yasal zorunluluk gereği terk etmek zorunda olduğu yani sözleşme süresinin sonuna kadar o yerde bulunmasının müvekkil şirketten beklenemeyeceği de göz önünde bulundurulması gerektiği, “Hatay İli Reyhanlı Atıksu Arıtma Tesisi İkmal İnşaatı Yapım İşi Kesin Kabul Tutanağı”nda sözleşmeye göre işin bitim tarihi 23.01.2016 olarak belirlenmiş olup belirlenen sürede iş bitmediği için süre uzatımlarını söz konusu olduğu ve nihayetinde işin kesin kabulünün 16.07.2018 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla mevcut şartlarda müvekkili şirketten, işin bitim tarihinin nokta atışı şekilde belirlenmesinin beklenemeyeceği , dosyaya sunulan bilirkişi kök ve ek raporunda da bu beyanları destekler nitelikte, işin bitim tarihi belli olmayan inşaat işleri için şantiye elektriği kullanımında iki ay gibi bir süre öncesinde yazılı bildirim yapılmasının mümkün olmayacağı yönünde görüş bildirilmesine rağmen, yerel mahkemenin, müvekkili şirketin sözleşmeyi haksız olarak feshettiği yönündeki tespitinin kabul edilemez olduğu, bunun yanında, mahkeme kararında taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın hukuka uygunluğu ve geçerliliği hususunda hiçbir şekilde değerlendirme yapılmamış olmasının da hatalı olduğu, zira, ilgili sözleşme hükümleri TBK kapsamında genel işlem şartı niteliğinde olduğu, müvekkili şirketin imzalamak zorunda kaldığı ve değiştirilme imkanı olmayan bir sözleşme olduğu, elektrik aboneliğinin ivedilikle başlatılabilmesi için sözleşmeyi imzalamak zorunda kaldığı, bu süreçte davacı şirket tarafından da kapsamlı bir bilgilendirme yapılmadığı, dolayısıyla müvekkili şirketin menfaatine aykırı şekilde düzenlenmiş olan genel işlem koşullarının yazılmamış sayılması gerektiği, bu hususa bilirkişi raporunda da değinildiği, buna rağmen, mahkeme kararında bu hususlara hiçbir şekilde yer verilmeyerek iddia ve savunmaları ile bilirkişi raporundaki lehe olan tespitlerin adeta yok sayıldığı,. Müvekkili şirketçe yatırılan güvence bedelinin iadesi için başlatılan icra takibine davacı şirket tarafından itiraz edilmesi üzerine davacı şirket aleyhine İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1125 E. Sayılı Dosyası ile 26.11.2018 tarihinde itirazın iptali davası açıldığı, tarafları ve konusu aynı olan işbu davalarda delillerin birlikte incelenmesi gerekirken mahkemenin bu dosyayı inceleme gereği dahi duymadığı, mahkemenin eksik incelemeyle hatalı karar vermesine sebep olduğu, müvekkili şirketin sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davalı şirketin talep edebileceği cezai şart bedeli işbu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda 77.741,54-Tl, İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1125 E. sayılı dosyasında ise 62.679,36-tl olarak hesaplandığı, hatta, İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1125 E. sayılı dosyasında müvekkili şirketten fazladan tahsil edilen bedeller ile güvence bedeli düşüldükten sonra, müvekkil şirketin davacı şirketten 12.828,76-tl alacaklı olduğunun belirlendiği, bu iki dosyanın birleştirilmesine karar verilmemesinin adil yargılanma hakkını da ihlal ettiği, alacağı kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı şirket tarafından icra takibinde talep edilen faiz oranının fahiş olup, yerel mahkemece faize itirazının hiçbir şekilde değerlendirilmemiş olmasının da hatalı olduğu, TBK m. 120’ye göre, temerrüt faizi ödeme borcunun doğduğu hâllerde, uygulanacak yıllık faiz oranı sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine (3095 sayılı kanun) göre belirleme yapılacağı, alacağı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, icra takibinin yapıldığı tarihte (2018 yılı) bu oranın %54 olmadığının ortada olduğu, mahkeme kararında, likit ve muayyen olmayan alacak hakkında müvekkili şirket aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğu,bu nedenlerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. …nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. Dava dayanağı, İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında ; alacaklı … tarafından borçlu … aleyhine, 33.741,54 TL fatura alacağı , 4.048,98 TL icra cezai şart , 607,35 TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplam 38.397,87 TL üzerinden icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durdurulmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; taraf şirketlerin aralarında 01/12/2017 başlangıç 01/12/2018 bitiş tarihli 12 aylık elektrik Enerjisi satış sözleşmesi düzenlenmiş, davalı tarafça 18/07/2018 tarihinde sözleşme feshedilmiştir. Davacı şirketçe ,davalı hakkında İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında 33.741,54 TL fatura alacağı, 4.048,98 TL icra cezai şart , 607,35 TL takip öncesi işlemiş faiz olmak üzere toplam 38.397,87 TL üzerinden icra takibi başlatılmıştır. Mahkemece ,yargılamada kök ve ek bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporunda: Davacı alacaklının ödenmemiş faturaların tutan olan 77.741,54 TL’ den davalı borçlunun ödediği güvcncc bedeli mahsup edildikten sonra kalan asıl alacak tutarının 33.741,54 TL olduğu, cezai şart kalemlerinden ilkinin 77.540,60 TL’lik cezai şart faturası olduğu , bu meblağın bir kısmının davalının davacıya verdiği güvence bedelinden karşılanıp, bu kalemin 33.741.54 TL’lik kısmının takip konusu yapıldığı , asıl alacak tutarı üzerinden hesaplanan %12 cezai şart tutarı olan 4.048,98 TL’yi davacı tarafın talep edebileceği görüşü bildirilmiştir. Uyuşmazlığın niteliği ve ileri sürülen istinaf sebepleri uyarınca: davalının sözleşmeyi feshinin haklı fesih olup olmadığı, sözleşme hükümlerine göre davacının cezai şart talep hakkının bulunup bulunmadığı,sözleşme hükümleriningenel işlem şartı niteliği taşıyıp taşımadığı ve cezai şart miktarının ne olduğu, davalının İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1125 E. Sayılı Dosyasında açtığı dava ile birleştirme gerekip gerekmediği hususlarının değerlendirilmesi gereklidir. Davalı şirketçe sözleşme süresi dolmadan evvel sözleşmenin feshedilmiş olduğu tartışmasızdır.Davalı taraf sözleşmeyi, ihale konusu işin kesin kabulünün yapılması sebebiyle ve zorunluluk gereğince haklı olarak feshettiğini savunmaktadır. Bilirkişi raporunda “Her ne kadar 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu vç ilgili mevzuatına göre; davacı alacaklının 38,397,87 TL alacaklı olduğu sonucuna ulaşılmasına rağmen, inşaat işlerinin gerek iklim şartlarından dolayı, gerek inşaat alanının jeolojik yapısından (inşaat alanının oturduğu toprak zeminin şartlarından) dolayı, gerek ülkenin ekonomik şartlarından dolayı inşaat işlerinin taahhüt edildiği sürede bitirilmesi mümkün olmayabilir, işin bitim tarihi belli olmayan inşaat işleri için şantiye elektriği kullanımında iki ay gibi bir süre önccsinde yazılı bildirim yapılması mümkün olmadığı gerekçesiyle; davalı borçlunun süresinde bildirim yapamaması haklı nedene dayandığı” yönünde görüş bildirilmiştir. Dosya kapsamına göre ; 13.06.2016 tarihinden itibaren davalı şirket atıksu arıtma tesisinin yapımı ile ilgili işlere başlamış, 14-15 Haziran 2018 tarihleri arasında geçici kabul işlemlerinin tamamlandığı, kesin kabulün ise 16 Temmuz 2018 tarihinde tamamlandığı işin kesin kabulünün yapılması ile birlikte borçlu davalı şirketin işletme ile ilişiğinin hukuki olarak sona ermdiği ve işletmenin elektrik aboneliğinin işletmenin sahibi olan Hatay Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 18.07.2018 tarihinde elektrik dağıtım şirketinden (… A.Ş devir alındığı, Hatay Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 18.07.2018 tarihinde elektrik aboneliğinin devir alınması ile birlikte davalının aboneliğinin iptal olduğu anlaşılmıştır. (taraflar arasındaki sözleşme bitim tarihi ise 01/12/2018 ‘dir) Bunun üzerine davalı 31.07.2018 tarihli yazı ile elektrik aboneliğinin sona erdiğini ve güvence bedelinin (nakit teminatın) iade edilmesi gerektiğini davacı şirkete bildirimiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7.1. Maddesinde ‘sözleşmede anılan hallerin dışında ve sözleşme süresi içerisinde Abone tarafından feshedilemez. Sözleşme imzalanmasının ardından Tedarikçi tarafından herhangi bir dönem faturası çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın, Abone tarafından sözleşme süresi içerisindeki sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi, yazılı bildirim olmaksızın tahliye edilmesi veya başka bir Tedarikçi tarafından talep edilmesi halinde (bu talep bu sözleşme kapsamında süresinden önce haksız fesih anlamı taşıyacaktır), Abone her bir sayaç ayrı ayrı hesaplanmak üzere son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının 2(iki) katı kadar cezai şartı Tedarikçiye ödemeyi kabul eder. Cezai oluşturan son on iki dönem faturaları baz alınırken. Tedarikçi tarafından temin edilebilmesi durumunda son on iki dönem içerisinde Tedarikçiden önce Aboneye elektrik satışı yapan önceki Tedarik veya Perakende Şirketinin faturaları da hesaplamada dikkate alınacaktır.’ şeklinde, 6.6. Maddesinde; sözleşme bitiş tarihinden örıce Abonelik tahliyesi olursa, Abone Tedarikçi’ye iki ay önceden yazılı olarak bildirimde bulunmak yükümlülüğündedir vc bu bildirimi yapmaması halinde Madde 7 deki cezai şartı ve kâr kaybım ödeyeceğini kabul vc beyan eder. Sözleşmenin 7.1. maddesine göre; Yine aynı maddede son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının iki katı kadar cezai şartı Tedarikçi’ ye ödemeyi kabul ettiği de belirtilmiştir., şeklinde, 4.1. Maddesinde; fatura düzenlenme tarihinden itibaren yedi gün içinde fatura anarının ödenmesi gerekmektedir, aksi halde sözleşmenin 4.2. maddesi gereğince Tedarikçi tarafından vadesinde ödenmeyen fatura tutarına aylık yüzde beş gecikme zammı uygulanacaktır. Aynı madde de sözleşme hükümleri veya borçlan dolayı icra takibine sebebiyet vermesi halinde, icralık her faturanın yüzde on ikisi kadar iera ceza bedeli Tedarikçi tarafından talep edilecektir, şeklinde, 4.2. Maddesinde ‘Tedarikçi, vadesinde ödenmeyen fatura tutarına aylık yüzde 5(beş) gecikme zammı yansıtacaktır. Bu oran, her yıl bir önccki yılın tüketici fiyatları endeksi oranında artırılacaktır. Abone’nin sözleşme hükümleri veya borçtan dolayı icra takibine sebebiyet vermesi halinde, icralık her faturanın yüzde on ikisi (%12’si) kadar icra ceza bedeli talep edilecektir.’ şeklinde düzenlemeler mevcuttur. Sözleşmenin hükümlerinin haksız şart niteliğinde olduğuna ilişkin istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ; davalı tarafça sözleşmenin hangi maddelerinin genel işlem koşullarına aykırı olduğu açıkça belirtilmemiştir. Öncelikli olarak genel işlem koşullarının hukuki niteliği üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Konuya ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2016/4676 E., 2017/3160 Karar nolu 29/05/2017 tarihli ilamında da vurgulandığı üzere; Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır.Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir. İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir. Yukarıda açıklanan yöntemle yapılan inceleme sonucunda ,davaya dayanak sözleşmede genel işlem şartlarına aykırılık tespit edilmemiştir. Davalının yaptığı işin kesin kabul tarihi belli olduğundan, davalı sözleşmenin 6.6 maddesine uygun davranmamıştır.Bilirkişinin bu yöndeki görüşü olaya uygun düşmemektedir.Bu sebeple davacının cezai şart talep etme hakkı bulunduğu kabul edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır, Alacak likit bulunduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesinde de hukuka aykırılık yoktur. İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1125 E. sayılı dosyası yönünden ileri sürülen istinaf sebeplerinin incelenmesiyle ; davacı şirketin talep edebileceği cezai şart bedeli işbu dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda 77.741,54-Tl, İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1125 E. sayılı dosyasında ise 62.679,36-TL olarak hesaplandığı, hatta, İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1125 E. sayılı dosyasında müvekkili şirketten fazladan tahsil edilen bedeller ile güvence bedeli düşüldükten sonra, müvekkil şirketin davacı şirketten 12.828,76-TL alacaklı olduğunun belirlendiği bildirilmiştir. Sözkonusu davada; davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin davalıya 44.000 TL nakit güvence bedeli ödediğini, davacının işyerini tahliye ederek aboneliğini 18.07.2018 tarihinde haklı nedenle sona erdirdiğini, güvence bedelinin davalı şirketten talep edildiğini, ödeme yapmamasından dolayı, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin borca ve faize itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkeme, bu davadan önce sözleşmenin feshine dayalı olarak 20.09.2018 vade tarihli 77.540,60 TL bedelli sözleşme ceza tutarı açıklamalı faturanın davalı tarafça davacı hakkında tahakkuk ettirildiği ve davacı tarafça ceza faturası hakkında İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/277 Esas sayılı dosyası ile menfi tespit davası açtığı,belirtilen davanın derdest olduğu, taraflar arasındaki alacaklılık ve borçluluk durumu netleşmeden ve kesinleşmeden davacı tarafça teminat mahiyetindeki güvence bedelinin iadesinin talep edilemeyeceği, taraflar arasındaki alacaklılık ve borçluluk durumunun İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin dava dosyasının neticesine göre ortaya çıkacağından güvence bedelinin bu dava sonucuna göre talep konusu yapılabileceği, taraflar arasındaki borç tasfiye edilmeksizin güvence bedeli talep edilemeyeceğinden İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyası neticelenmeden, taraflar arasındaki alacaklılık ve borçluluk durumu netleşmeden açılan davanın erken açılan dava mahiyetinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Anılan kararı davacı vekili istinaf etmiştir.Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda ;2020/874 esas sayılı ve 15/09/2021 tarihli karar ile ;( Mahkemece alınan kök ve ek raporda davacının cezai şart faturası sonrası ödemesi gereken tutarın 12.828,76 TL olduğu hesaplanmıştır. Bu dava ise , elektrik şirketinin güvence bedelini mahsup ettikten sonra ceza faturasından kalan bakiye alacağın edildiği takibe karşı yapılan itirazın iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır, gerekçesi ile ) Davacının istinaf başvurusunun kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1-Davacının davasının kabulü ile, davalının İstanbul …İcra Müdürlüğünün … sayılı takibe itirazının iptali ile takibin takipteki aynı koşullarda devamına, Takibe konu asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kesin olarak karar verilmiştir. Sözkonusu dosyanın bilirkişi heyeti raporunda cezai şart miktarı 62.679,36-tl olarak hesaplanmış ise de ,esasen sözleşme hükümlerine göre yapılan hesaplamaya esas olmak üzere alınan en yüksek faturanın çarpımı işleminde maddi hata yapıldığı ,esasen her iki raporun cezai şart hesaplaması yönünden aynı mahiyette olduğu, açıklandığı üzere aradaki farkın çarpım hatasından kaynaklandığı tesbit edilmiştir. Ancak,istinafa konu dava yönünden takip yapılırken güvence bedelinin mahsup edilip edilmediği hususunun, (yukarıda yazılı dava dosyası ile ilgili olarak verilen karar sebebiyle ) araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.15/03/2022