Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1433
KARAR NO: 2022/448
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/11/2020
NUMARASI: 2017/735 E – 2020/723 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 17/02/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; … Tic. Itd, Şti.’nin … no’lu abonelik sözleşmesi üzerinden kayıtlı olmayan sayaçları takarak kaçak su kullandığını, fiili kullanıcı olarak dava konusu borçtan sorumlu olmasına rağmen borcunu ödemediğinden,alacağın tahsiline yönelik Küçükçekmece … İcra Müdürlüğü nün … sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının haksız itiraz ettiğini beyanla davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına,%20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; takibe konu fatura ve alacakların zamanaşımına uğradığını,görevli mahkemenin Küçükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, abonelik sözleşmesinde davalı ve yetkilisini adının geçmediğini, ilgili dönemde davalının fiili kullanıcı olduğuna dair delilde sunulmadığını, fotoğrafları da kabul etmediklerini, tutanakların geçersiz olduğunu, davalının İSKİ’ye sadece 179,10 TL borcu olduğun,bu miktar dışında borç olarak yöneltilen (9.952,33 TL’si asit alacak ve 2.115,27 TL’si takip öncesi işinmiş faiz olmak üzere 12.067,60 TL’yi kabul etmediklerini, haksız takip yanında yasal olmayan oranlar ve sürelerde faiz işlettiğini, bunlara itiraz edildiğini,Şehir ve Kasabalarda Su Satış Nizamnamesinin 71. maddesine göre; “fiili kullanıcı kullanmış olduğu suyun bedelinden idareye karşı mesuldür.” hükmü olduğunu,ancak takip dayanak belgeleri de incelendiğinde de görüleceği üzere ,söz konusu bedellerin su bedeline ilişkin faturalar olmadığını, söz konusu tutarların ceza bedeline ilişkin olduğunu, fiili kullanıcı olsa dahi bu bedellerin davalıya yüklenmesinin hukuki değil, haksız ve kötü niyetli olduğunu.,takip konusu faturalar ın davalıya tebliğ edilmediğini, fatura tarihlerinde davalı şirketin belirtilen adreste ikamet etmediğini, davalı şirketin 2012 yılında kurulduğunu,davanın reddi ile davacı tarafın %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir. Küçükçekmece … İcra Müdürlüğünün … sayılı takip dosyasında , 10.131,43 TL asıl alacak , 2.115,27 TL gecikme cezası toplamı olmak üzere 12.246,70 TLnın tahsiline dair yapılan ilamsız takibin itiraz sonrası durdurulduğu anlaşılmıştır. Mahkeme,dava konusu İstanbul-Avcılar … Mahallesi- … Sokak, No:… adresindeki binanın … No’lu dükkanının abonelik sözleşmesinin dava dışı … adına olduğu , davalının fiili kullanıcı olduğu , 16.10.2003 tarihinde borç nedeniyle iptal edilmiş olmasına rağmen aynı adreste faaliyete başlayan … Ticaret Limited Şirketinin ISKİye müracaat ederek kendi adına yeni bir abonelik sözleşmesi yapması gerekirken, aynı dükkan (İşyeri) için başkası adına kayıtlı olan ve borç nedeni İle iptal edilen … no’lu sözleşmenin tesisatına kayıt dışı önce … numaralı sayacı ve daha sonrada … numaralı sayacı takarak su kullandığının anlaşıldığı ,anılan eylemin aynı zamanda karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla davalının zamanaşımı defi yerinde olmayıp,davacı kurum tarafından davalı tarafa tahakkuk ettirilen borç tebliğ edilmediği anlaşılmakla gecikme cezası talep edemeyeceği, kaçak su bedeli 2.374,98 TL + kaçak su cezası bedeli 2.261,03 TL = 4.636,01 TL üzerinden davanın kısmen kabulü gerektiği gibi, İİK 67/2 uyarınca alacağın likit olmadığı gerekçesiyle ; “1-Davanın kısmen kabulüne, 2-Davalı borçlunun Küçükçekmece … İcra Dairesinin… Sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kaçak su bedeli 2.374,98 TL + kaçak su cezası bedeli 2.261,03 TL = 4.636,01 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 3-Davacının icra inkar tazminatı talebinin alacak yargılamayı gerektirdiği anlaşılmakla reddine” karar vermiştir. Karara karşı davacı vekili ile istinafa cevap dilekçesinde katılma yoluyla istinaf dilekçesinde davalı vekili istinaf talebinde bulunmuştur. Davalının katılma yoluyla istinaf talebinde bulunmasına rağmen istinaf harçlarını yatırmaması nedeniyle eksikliğin giderilmesi yönünden Dairemizin … E…. K.sayılı ilamı ile dosyanın mahkemesine geri gönderildiği,usulüne uygun muhtıra tebliğine rağmen davalı tarafça istinaf harçlarının yatırılmadığı gözetilerek ilk derece mahkemesinin 24/05/2021 tarihli ek kararı ile davalının katılma yoluyla istinaf talebinin yapılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.Bu açıdan davalının katılma yoluyla istinaf talebi hakkında inceleme yapılmasına gerek kalmamıştır.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalının kaçak su kullanan fiili kullanıcı olduğunu,bu hususun kaçak tespit tutanaklarıyla belirlendiğini,bilirkişi raporunda kaçak tüketim miktarının eksik ve az hesaplandığını,izinsiz su kullanımına ait hususların düzenlendiği ilgili yönetmeliğini 41.maddesinde hesaplama kriterlerinin belirtildiğini, icra inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken bu talebin reddedildiğini ,eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek davanın tümden kabulüne karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Davada, kaçak su kullanım bedeline dayalı fiili kullanıcı olduğu ileri sürülen davalı hakkında tutulan 2 det kaçak su tutanağına dayalı yapılan tahakkuka ilişkin yapılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talep edilmiştir.Alınan bilirkişi kök raporunda;10.09.2013 tarihli ilk tutanak için kaçak su bedeli ve kaçak su cezası sayaç üzerinde belirlenen 176 nı3 üzerinden yeniden hesaplandığında; Fatura No: …. Son Ödeme Tarihi: 23.12.2013, Fatura Tutan: 3 867,74 TL/310 m3 x 176 m3 = 2.195,88 TL, Kaçak su cezası (kaçak su vem):2,195,88/1,05 =2,091,31 TL, olup; Takip Tarihi (25.03.2016 tarihi) İtibarıyla İSKİ alacaklarının; Fatura No Tutan Son OdemeT/TakİP Tarihi Gecen Sure (gün) G.Cezası Takip tarihindeki (25.03.2016 tarihindeki) İSKİ alacağının: •Su ve kaçak su bedeli (asıl alacak):2.465,67 TL. •Kaçak su cezası {kaçak su yeni):2.091.31 Tl. (I.tutanaktan kaynaklanan) •Kaçak su cezası (kaçak svı yeni) 169,72 TL (2.tutanaktan kaynaklanan) •Açma/Kapama Bedeli 7,50 Tl. •Yukarıda belirtilen su vc kaçak su bedellerinin Gecikme Cezası: 1.413,47 TL olmak üzere.Toplamı; 6.147,67 TL olduğu. hesaplanmış olup, Yukarıda açıktarnası vc hesaplaması yapılan İSKİ alacaklardan; *16.10.2003 tarihine (sözleşmenin iptaline) kadar olan ÎSKİ alacaklarından abone …’nın, *1 inci vc 2 inci tutanaklara göre hesaplanan İSKİ alacaklarından ise davalı … Ticaret Limited Şirketinin sorumlu olduğu. buna göre;Abone …’nın sorumlu olduğu İSKİ alacaklarının:*4 adet faturadan kaynaklanan su bedeli:90.69 TL *Açma/Kapama bedeli:7,50 TL*4 adet faturanın Gecikme Cezası: 343.33 TL Olmak üzere Toplam: 441.52 TL … Ticaret Limited Şirketinin sorumlu olduğu İSKİ alacaklarının ise; •2adet kaçak su tutanağından kaynaklanan kaçak su bedeli: 2.374.98 TL •2adet kaçak su tutanağından kaynaklanan kaçak su eczası: 2,261.03 TL •2adet kaçak su tutanağından kaynaklanan Gccikıne cezası: 1.070,14 TLolmak üzere, Toplam : 5.706,15 TL olduğu belirlenmiş, ek raporda kök rapordan farklı olarak değişikliğe gidilmemiştir. Davalı abonelik olmadan kaçak su tüketimi yapmıştır.Bu husus tutanaklarla sabittir.Ayrıca aksi ispatlanamamış ise de, hükme dayanak bilirkişi raporlarında yapılan tahakkuklar açısından, her iki tutanak bazında yapılan hesaplamalarda asıl alacak ve gecikme cezası hesaplandığı,mahkemece davalının abone olmadığı ve tebligat yapılmadığı,gecikme cezasından davalının sorumlu olmadığı gerekçesiyle gecikme cezasına hükmedilmediği anlaşılmıştır. Hukuk Genel Kurulu’nun ve Dairenin yerleşmiş uygulamasına göre; “Abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, 6183 sayılı kanun da belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir. Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre (ticari veya yasal) faiz istenebilir. Abonelik sözleşmesinde alacağın geç ödenmesi hâlinde 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammı uygulanacağına dair bir hüküm yoksa alacağa gecikme zammı değil yasal faiz ilave olunur.” denilmektedir.Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2021/1592 Esas, 2021/4235 Karar nolu 19/04/2021 tarihli ilamında vurgulandığı üzere;sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı, hukuki niteliği itibariyle bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı, gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ve Özel dairenin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Yasada belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleşmede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir.Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır. Somut olayda davalının abonelik kaydı olmadan bu yerde kaçak su kullandığı yerin önceki aboneliğinin borçtan davacı tarafça 16/10/2003 tarihinde iptal edildiği belirlenmiştir. İşyerinin aboneliği dava dışı … adınadır.Borç nedeniyle su kesilmiş, davalı başka sayaçlar bağlayarak bu yerde kaçak su tüketimi yapmıştır.Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Başkanlığının 2016/3193 E, 2016/12186 K. sayılı kararında, “Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur. Emsal karar gereği,davalı fili kaçak kullanıcı ile davacının sözleşmesi yoksa da dava konusu yer aboneliği bulunan bir işyeridir.Bu itibarla sözleşmedeki hükümler gereği bilirkişi raporlarında hesaplanan gecikme zammından davalı sorumludur.Bilirkişi raporunda davalı … Ticaret Limited Şirketinin sorumlu olduğu İSKİ alacaklarının ise; 2 adet kaçak su tutanağından kaynaklanan kaçak su bedeli: 2.374.98 TL 2 adet kaçak su tutanağından kaynaklanan kaçak su eczası: 2,261.03 TL 2 adet kaçak su tutanağından kaynaklanan Gccikıne cezası: 1.070,14 TL olmak üzere, toplam 5.706,15 TL olarak hesaplanmıştır. O halde , asıl alacak 4.636,01 TL +gecikme zammı 1.070,14 TL olmak üzere davacı alacağının takip tarihi itibarıyla 5.706,15 TL olduğu hesaplandığından,gecikme zammını da içerir bilirkişi raporunun taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu anlaşılmıştır.Bu itibarla davacının istinaf talebi gecikme zammı yönünden yerinde görülmüştür.Ayrıca kaçak su kullanımı olan haksız fiile dayalı alacak talebinin alacağın hesaplanması açısından yargılamayı gerektirdiği,bu yönüyle likit olmadığı,davada icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır.Buna göre davacının gecikme zammına dair istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1b-2.madde gereği kaldırılarak aşağıdaki şekilde yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının gecikme zammına dair istinaf talebinin kabulü ile karar HMK 353/1b-2.maddesi gereği kaldırılarak yeniden esas hakkında; 1-Davanın kısmen kabulüne,2-Davalı borçlunun Küçükçekmece … İcra Dairesinin … sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kaçak su bedeli 2.374,98 TL + kaçak su cezası bedeli 2.261,03 TL + gecikme zammı 1.070,14 TL olmak üzere toplam 5.706,15 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden takip talebindeki koşullarla devamına, fazlaya ilişkin istemin reddie, 3-Davacının icra inkar tazminatı talebinin alacak yargılamayı gerektirdiğinden reddine, 4- 492 sayılı Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 389,78-TL karar harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 5-Davacı tarafından yapılan 919,00 -TL (bilirkişi + posta) yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 428,25 TL’nin davalıdan tahsiliyle alınarak davacıya verilmesine,bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı arafından yapılan 40,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 21,36 TL’nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 7-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT gereğince hesap edilen 5.100,00 -TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen kısma yönelik karar tarihindeki AAÜT gereğince hesap edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Kullanılmayan yargılama gider avansı konusunda HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde davacıya verilmesine, İstinaf incelemesi ile ilgili olarak;Peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 138,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa, karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/02/2022