Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/913
KARAR NO: 2021/2259
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/02/2020
NUMARASI: 2016/1149 E – 2020/184 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 15/09/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının … Otelin işletmecisi olduğunu,taraflar arasında BB-135579 1 nolu su aboneliği sözleşmesi olduğunu, davacının su sayacının 07/10/2013 tarihi ile 22/05/2014 tarihleri arasında da davalı yetkililerince okunan faturaların ödendiğini, davalının 13/11/2014 tarihli … fatura numaralı 83.125,00 TL bedelli bir fatura tanzim ederek davacıyı aynı döneme ilişkin borçlandırdığını,yapılan itiraza fatura ödendikten sonra cevap verdiğini, mukaveleye ait kartlı sayacın kontör eksiltmemesi nedeniyle 22/05/2014 tarihinde değiştirildiğini, yerine yeni sayaç takıldığını, değişen sayacın çalışmadığı 07/10/2013-22/05/2014 tarihleri arası, abonenin belirtitği nedenler de dikkate alınarak İSKİ Tarifeler Yönetmeliğinin 52. Madde a. ç bendine göre sayaç değişimi öncesi ve sonrası dikkate alnarak tahakkuk yapıldığının bildirdiğini, davacının sayacında arıza yokken davalı yetkililerinin bilgi vermeden sayacı söküp götürdüklerini, sayaç kontür eksiltmiyorsa bu hususu davalının ispat etmesi gerektiğini, sayaç kontör eksiltmiyorsa 07/Ekim/2013 tarihinden 22/Mayıs/2014 tarihine kadar geçen toplam 8 aylık dönemde neden sayaç okumaya gelen davalı yetkililerinin ikazda bulunmadığını yada sayacı 8 ay bekledikten sonra değiştirdiğini, davalıdan, sayacın arızasına ilişkin, davalı yetkililerinden sadır olmayan ölçü, kalibre teknik inceleme raporu talep edildiğini ,otelin 07/10/2013 -22/05/2014 tarihleri arasında renovasyonda olduğunu, birçok katı tadilat nedeniyle kullanılmayıp ve odalarda su kullanılmadığı için su tüketiminin geçmiş dönemlere nazaran azalma göstermiş olabileceğini, sayacın arızalı olması nedeniyle kontör eksiltmemesinin söz konusu olmadığını, davalıya faturadan dolayı borcu olmadığını beyanla, haksız tahsil edilen 13/11/2014 tarihli 1868827730 fatura numaralı 83.125,00 TL bedelli faturadan dolayı davacının borçlu olmadığını tespiti ile, 83.125,00 TL’nin ödeme tarihi olan 28/11/2014 tarihinden itibaren işlemiş ve işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline,ayrıca , %20 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde;davacının abone olduğunu,abonenin sunduğu otel dolulluk oranlarına göre sayacın arızalı dönem öncesi 15/08/2013-15/09/2013 günlük averajının 345,23 m3/gün olduğunu, sayacın arızalı dönemi Aralık 2013, Şubat 2014, Nisan 2014 günlük averajı ortalama 139,60 m3/gün olduğunu, arızalı sayaç değişimi sonrası yeni sayacın averajının Haziran 2014 dönemine göre 222.34 m3/gün olduğunu,buna göre 07/10/2013-22/05/2014 tarihleri arası 207.03 m3/gün averajı baz alarak yaptıklarını tahakkukların doğru olduğunu, İSKİ Abone Hİzmetleri Uygulama Yönergesinin konu ile ilgili 53.2.ç maddesinde “kartlı sayacın elektronik ve mekanik kısmınnın her ikisinin de çalışmaması durumunda geçmiş dönemlerdeki sayaçlı sarfiyatına ve/veya yeni sayacın sarfiyatına göre tahakkukları düzeltilir” denildiğini,davacı personeli tarafından yapılan işlemlerin usul ve yasalara uygun olduğunu, davacının %20 tazminat talebini kabul etmediklerini, tüm taleplerine karşı zamanaşımı itirazlarınının olduğunu belirterek ,davanın husumet ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dava su kullanım faturasından kaynaklı menfi tespit ve istirdat talebine ilişkindir. Mahkeme, alınan kök ve ek rapor kapsamındaki tespit ve incelemelerde ,sayaç tesisatının montaj teknik ve kurallarına uygun olduğu, tesisata veya sayacın çalışmasına engel teşkil edecek veya etki edecek herhangi bir olumsuzluğun olmadığı, 227 günlük ihtilaflı dönemde, ortalama günlük tüketimin140 m3/güne düştüğü için sayacın arızalı olduğu kabul edilerek davalı idare tarafından ek tahakkuk çıkarılmış olduğunun görüldüğü, fakat yeni sayaç takıldıktan sonra da 224 m3/gün olduğu gibi 152 m3/gün gibi sayacın çalışmadığı varsayıldığı oranda günlük tüketimler olduğunun da tespit edildiği, doluluk oranlarına bakılarak kıyas yöntemi ile tüketimin tespit edilmesinin gerçeği yansıtmayacağı, doluluk oranlan ile su tüketimi arasında korelasyonun bulunmadığı, tüketimin az olduğu şüphesi üzerine, yani sayaçta sistematik bir hatanın varlığı tahmin edilerek sayacın, İSKİ görevlisi mahalde olmaksızın, sadece sayaç firması personeli tarafından ” kontür eksiltmediği ” şüphesi ile sökülerek yerine yeni sayaç takıldığı, tutanakta ise İSKİ görevlisi hanesine sehven imza atan kişinin de İSKİ görevlisi değil, otel personeli olduğu ve aynı tutanağa ikinci olarak imza atan kişinin, imza yetkisi olmayan … isimli otel görevlisi olduğunun anlaşıldığı, böylece İSKİ görevlisi olmayan sayaç firması personeli, İSKİ’ nin iş emrini uygulayarak ve abone olarak imza yetkisi olmayan otel personeli onayı ile, sayacı sökerek muayeneye tabi tutmadan ve sayacın çalışmadığı varsayımı ile 83.125,00 TL ek tüketim faturası tahakkuk ettirilmiş olduğunun görüldüğü, davalının tahakkukları yaparken kıyas yöntemi ile 9621 m3 tüketim için dayandığı İSKİ Abone Hizmetleri Uygulama Yönergesinde , sayaç hiç çalışmadığı şüphesi ile, 53. Maddenin uygulanması gerekirken, işbu madde atlanarak yönetmeliğe aykırı olarak kıyas faturası çıkarıldığı, tüketimin şüpheli olduğu hallerde izlenmesi gereken yöntem ve yönetmelikler olan İSKİ Abone Hizmetleri Uygulama Yönergesi – İSKİ Tarifeler Yönetmeliği- Ölçü Ve Ölçü Aletleri Muayene Yönetmeliği kapsamında , öncelikle sayaç ölçüye çıkarılarak, sayaç hiç çalışmıyor veya okunamıyorsa, bu durumda kıyas faturası çıkarılması gerektiği, İSKİ görevlisi olmaksızın ve 8 aydır ortalama 140 m3/gün ölçüm ile çalışan sayacın, salt tüketim azaldığı nedeni ile iş emrine istinaden Elektromed Sayaç Firma servis personeli tarafından söküldüğü, su sayacının ölçümlerinde sistematik bir hatanın varlığından şüphe duyan davalı İSKİnin , ölçme cihazının doğruluğundan/yanlışlığından emin olabilmesi için, laboratuvar ortamında referans değerle karşılaştırma yapacağı bir debimetre ile karşılaştırma yaparak, dava konusu sayaçta yanlış ölçmenin var olup olmadığını somut bir şekilde ispat etmesi gerektiği, ayrıca, davacının, hem ön ödemeli hem de mekanik sayaçlarını kullanırken, sayaçlara hiçbir müdahalede bulunmadığının anlaşıldığı, sayacın debilere göre doğruluk, kalibrasyon, mekanik kontrol muayenesine gönderilerek çıkacak sonuca göre sayaç çalışmıyorsa kıyas faturası çıkarılması gerekirken, salt sayaç firması servis personeli vasıtası ile hiçbir kalibrasyon muayenesine tabi tutmaksızın, üstelik tek parça halinde olmasına rağmen birbirini doğrulayan bağımsız biri mekanik diğeri elektronik olmak üzere iki adet sayacın birden hatalı olduğu şüphesi ile usûl ve yönetmeliğe aykırı olarak tahakkuk ettirildiğinin belirlendiği, ihtirazı kayıt ile davacı abone tarafından ödenmiş bulunan 83.125,00 TL’ nin iadesi edilmesi gerektiği gerekçesiyle;”Davacının davasının kabulü ile 13/11/2014 tarihli 1868827730 fatura numaralı 83.125,00 TL bedelli faturadan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ile 83.125,00 TL’ nin 28/11/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine” karar vermiştir. Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;şayaç değişikliği öncesi ve sonrası otel doluluk oranları gözetildiğinde sökülen sayacın çalışmadığının anlaşıldığını,otelin sosyal ve sportif faaliyetlerinin de bulunduğunu,sayaç değişim öncesi ve sonrası dönemler yönünden kıyas uygulamasına göre yapılan tahakkuk hesabının usul ve mevzuata uygun olduğunu,sayaç değişimi sonrası ortalama tüketimin arttığını,sökülen sayaçla ilgili davacının yazılı yada kayda geçen ölçüm talebinin bulunmadığını itirazları doğrultusunda sunulu verilerin de değerlendirildiği yeni bilirkişi raporu alınması gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Somut olayda davacı otelin su tüketimindeki düşme miktarı baz alınarak yine davalıya ait olmayan şirket elemanı tarafından davacının köntürlü sayacının kontör tüketmediği iddiası ile sökülerek değiştirildiği ve sayaç muayenesi yapılmadan kıyas yöntemi ile davacı hakkında ek tüketim tahakkuku yapıldığı,dava konusu yerin otel olması sebebiyle belirtilen tahakkukun ihtirazi kayıtla ödenerek,sayaçta bozukluk olmadığı ,bunedenle haksız tahsilat yapıldığı iddiası ile ödenen bedelin istirdatınını talep edildiği davada, yerinde inceleme yetkisi ve davacı ticari defterlerinde de inceleme yetkisi verilen 3 kişilik bilirkişi heyetinden, davacının davalıya söz konusu ek tahakkuk nedeniyle borçlu olup olmadığı konusunda kök ve ek bilirkişi raporu alınmıştır. Alınan kök ve ek bilirkişi raporunda öncelikle değiştirilen sayaçtaki arızanın laboratuvar raporu ile belirlenmediği,İski görevlisi olmayan şirket elemanınca kendiliğinden söküldüğü ve yenisinin takıldığı,buna dair tutanağın yetkisi olmayan otel görevlisince imzalandığı, davalının tahakkukları yaparken kıyas yöntemi ile konu edilen 9621 m3 tüketim için İSKİ Abone Hizmetleri Uygulama Yönergesinde, sayaç hiç çalışmadığı şüphesi ile 53. maddenin uygulanması gerekirken, işbu madde yerine yönetmeliğe aykırı olarak kıyas faturası çıkarılmasının yerinde olmadığı,şüphe duyulan tüketim durumlarında , İSKİ Abone Hizmetleri Uygulama Yönergesi – İSKİ Tarifeler Yönetmeliği- Ölçü Ve Ölçü Aletleri Muayene Yönetmeliği kapsamında ilk önce sayaç ölçüye çıkarılarak, sayaç hiç çalışmıyor veya okunamıyorsa, bu durumda kıyas faturası çıkarılması gerekirken ,bu uygulama yapılmadan direkt kıyas uygulaması ile ek tahakkuk yapıldığı,bu durumda değiştirilen sayacın laboratuvar muayenesi ile arızalı olduğunun yada müdahale edildiğinin tespitine ilişkin bulgu ve belge olmadığı ,değişen sayacın arızalı olduğunun tespit edilemediği açık ve ayrıntılı şekilde belirtildiğinden,davacının sayaç arızası ile kısya yöntemine dair hesaplama sistemini uygulamasının ,bu doğrultuda ek tahakkuk yapılmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Alınan kök ve ek bilirkişi raporu ilgili mevzuat yönetmelik esaslarına uygun,taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunduğundan yeni bir bilirkişi incelemesinin davaya katkı sağlamayacağı açıktır. Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Davalıdan alınması gereken 5.678,27 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 1.419,56 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.258,71 TL’nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesinleştiğinde istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 361.madde gereği gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.15/09/2021