Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/438
KARAR NO: 2021/2315
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/01/2020
NUMARASI: 2017/940 E – 2020/12 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 20/09/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasındaki … abone numaralı Kurumsal Abonelik Sözleşmesi gereğince, davalıya taahhütlü … nolu bir adet hat kullan- dırıldığını, davalı borçlunun kullanmış olduğu hatlara ilişkin olarak 22/01/2015 son ödeme tarihli 952,25 TL ve 22/10/2014 son ödeme tarihli 89.322,25 TL tutarlı faturaların tam ve zamanında ödenmemesi sebebiyle İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başla- tıldığını, davalı borçlu tarafından haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahku- miyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı taraf ile müvekkil şirket arasında 28/09/2013 tarihinde,12 ay taahhütlü olarak Kurumsal SMS/WAP-PUSH Mesaj Servis Hizmeti Başvurusu Formu ve Kurumsal SMS/WAP-PUSH Mesaj Servis Ücretleri ve Taahhütnamesi imzalanmış olup, söz konusu taahhütnamede müvekkil şirketin hangi bedel üzerinden kaç adet SMS atacağına ilişkin herhangi bir anlaşma yapılmadığını, davacının cezai şart belirlerken sözde kullanılmayan SMS’lerin taahhütsüz fiya- tını esas aldığını, yapılan taahhüt ile daha ucuz SMS alınması gerekirken ne hikmetse taahhütsüz SMS birim fiyatının daha ucuz olduğundan bahisle o miktar üzerinden cezai şart hesaplandığını, davacı kendi kafasına göre fiyat ve miktar belirleyerek boş alanları doldurularak haksız bir şekilde kazanç elde etme yoluna başvurduğunu, davacı tarafça sunulan taahhütname ve abonelik sözleşmesindeki hükümlerin genel işlem koşulları niteliğinde olduğunu ve müvekkil şirket açısından hiçbir şekilde bağlayıcılığının bulunmadığını, davacının kötü niyetle başlattıkları takibe haklı olarak itiraz ettiklerini beyanla davanın reddine, davacının davacının % 20′ den az olmamak üzere tazminata mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi’nce: “taraflar arasında Kurumsal Abonelik Sözleşmesi imzalan- dığı, davalıya taahhütlü olarak bir adet hat kullandırıldığı, davalının 12 aylık süre içerisinde 10.000.000 adet SMS göndermeyi taahhüt ettiği, buna göre SMS başına KDV ve ÖİV dahil 1,25 Kuruştan ücretlen- dirme yapılacağı, davalının 12 aylık süre içerisinde 8.336.181 SMS göndererek taahhüdünü yerine getir- mediği, SMS taahhüdünün gerçekleşmemesi nedeniyle davacı tarafça düzenlenen 22/10/2014 son ödeme tarihli faturanın ödenmemesi sonucu icra takibine girişildiği, davalı tarafın takibe itiraz ettiği, davalının taraflar arasındaki Kurumsal SMS/WAP Push Mesaj Servis’i Ücretleri Ve Taahhütnamesi gereği 12 aylık süre içerisinde 10.000.000 adet SMS gönderme taahhüdüne uymadığı, taahhütnamenin yürürlükte kaldığı süre boyunca yararlanılan indirim bedelini ödemek zorunda olduğu” gerekçesiyle “Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 85.931,34 TL asıl alacak, 6.640,77 TL işlemiş faiz ve 7.024,50 TL gecikme bedeli olmak üzere toplam 99.596,61 TL üzerinden aynen devamına, asıl alacak 85.931,34 TL’nin % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili ile davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Davacı tarafın delil delil ibrazına ilişkin süre geçtikten sonra dava dosyasına evrak sunduğunu, iddianın genişletilmesi vasfındaki bu işleme muvafakatlerinin bulunmadığını, Davacının ,taraflar arasında imzalanan taahhütnamedeki boş bırakılan yerleri sonradan doldurduğunu, Kurumsal tip abonelik sözleşmesindeki bazı hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu ve müvekkili şirketi bağlamadığını, Ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Davalı şirket ile … numaralı kurumsal SMS hattına ilişkin 01/09/2013 tarihinde taahhüt yapıldığını, SMS birim ücretinin 0,0125 krş olarak belirlendiğini, davalının taahhüt bitiş tarihine kadar 10.000.000 adet SMS göndermeyi taahhüt etmesine rağmen taahhüt boyunca toplam 8.336.181 adet SMS gönderimi gerçekleştirdiğini ve taahhüde uymadığını, Davalı şirketin imzaladığı taahhütnamede; “taahhüt ettiği SMS adedini taahhüt süresi içinde gerçekleştirmemesi durumunda (taahhüde aykırılık) , taahhütnamenin yürürlükte kaldığı süre bo- yunca indirim miktarı (taahhüt edilen aylar için her bir ayda gönderilen taahhütlü ve taahhütsüz birim sms bedellerinin farkı) ve taahhüde aykırılığın oluştuğu tarihten , taahhüt süresinin sonuna kadar gerçekleştirilmemiş olduğu ve SMS sayısının Taahhütlü SMS birim fiyatı ile çarpılması suretiyle hesap- lanacak tutar karşılaştırılarak bu karşılaştırma sonrasında KURUM lehine olacak şekilde hesaplanacak cezai şart, KURUM’un son faturasına ayrıca bir bildirime gerek olmaksızın yansıtılacaktır.” denildiğini, Bu hüküm gereğince, müvekkili şirket tarafından (vergili olarak) toplam 89.323,47 TL (vergisiz olarak) 62.463,05 TL cezai bedel yansıtıldığını, dosyaya sunulan faturalar incelendiğinde kurumsal SMS taahhüt gerçekleşmeme bedelinin 89.322,16 TL olduğunu, gecikme faizinin de faturaların içeriğinde açık bir şekilde belirtildiğini, bilirkişinin alacak, gecikme bedeli ve işlemiş faiz hesabında hataya düştüğünü, Takip konusu faturaların dava dilekçesi ekinde sunulduğunu, dava dilekçesinden sonra sunulan faturaların ise iş bu davanın konusunu oluşturmadığını, taahhütnamede boş bırakılan yerlerin sonradan doldurulduğuna dair iddianın gerçek dışı olduğunu ,abonelik sözleşmesinde genel işlem koşulu niteliğinde hükümler bulunmadığını beyanla ilk derece mahkemesi kararında red olunan alacağa ilişkin kısmın kaldırılarak davanın kabülüne karar verilmesine talep etmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, İİK 67 md ne dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup takip ve dava konusu alacak, davalının taraflar arasındaki taahhütnamede yer alan SMS taahhüdüne uymamasından kaynaklanmaktadır. Dosyanın tetkikinde; Taraflar arasında kurumsal abonelik sözleşmesi gereğince davalıya … nolu bir hattın kullandırıldığı, Kurumsal SMS/ Wap Push Mesaj Servi’i ücretleri ve Taahhütnamesi’nde: “davalının …’dan 12 aylık süre İçinde toplam 10.000.000 Adet SMS göndermeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiği, buna göre SMS başına KDV ve ÖİV Dahil 1,25 Kr tutarı üzerinden ücretlendirme yapılacağı, Davalının taahhüdüne aykırı davranması, yükümlülüklerini İhlal etmesi veya taahhüt ettiği SMS adedini taahhüt süresi içinde gerçekleştirmemesi vs.”Taahhüde aykırılık” durumunda “taahhütnamenin yürürlükte kaldığı süre boyunca yararlanılan İndirim miktarı (taahhüt edilen aylar için her bir ayda gönderilen taahhütlü ve taahhütsüz birim SMS bedellerinin farkı) ve taahhüde aykırılığın oluştuğu tarihten, taahhüt süresinin sonuna kadar gerçekleştirmemiş olduğu SMS sayısının taahhütlü SMS birim fiyatı ile çarpılması suretiyle hesaplanacak tutar karşılaştırılarak, bu karşılaştırma sonrasında kurum lehine olacak şekilde hesaplanacak cezai şart, kurumun son faturasına ayrıca bir bildirime gerek olmaksızın yansıtılacaktır.” denildiği, Dosyaya sunulan delillere göre ;davalının taahhüt bitiş tarihine kadar 10.000.000 adet SMS gönderim yapması gerekirken , taahhüt boyunca toplam 8.336.181 adet SMS gönderimi gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Elektrik-Elektronik Mühendisi …, Bankacılık-Finans Uzmanı … ve Mali Müşavir … tarafından düzenlenen 09/12/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda: ” taahhütnamenin yürürlükte kaldığı süre boyunca yararlanılan indirim bedeli; 60.063,87 TL (Vergiler hariç) davalının taahhüde aykırılığın oluştuğu tarihten, taahhüt süresinin sonuna kadar gerçekleştirmemiş olduğu SMS sayısının taahhütlü SMS birim fiyatı ile çarpılması suretiyle hesaplanacak tutar: 72.524.77 TL (Vergiler hariç) dir. “Sözleşme eki Kurumsal Smş/Wap Push Mesai Servili Ücretleri Ve Taahhütnamesi gereği; davalı kurum lehine olan tutar, taahhütnamenin yürürlükte kaldığı süre boyunca yararlanılan indirim bedeli olarak 60.063,87 TL, (vergiler hariç) hesaplanmıştır. Dava konusu fatura tahakkuku sözleşme eki taahhütname şartlarına uygun olarak tahakkuk ettirilmiştir. Fatura Tutarı (Cezai şart) = 60.063,87 TL (Vergiler hariç) , KDV= 10.851,50 TL, ÖTV= 15.015,97 TL, Toplam vergiler =25.867,47 TL Toplam fatura tutarı= 85.931,34 TL olarak hesaplanmıştır. Davacı tarafın talep edebileceği alacak ise ; 85.931,34 TL asıl alacak + 6.640,77 TL+ 7.024,50 TL (gecikme bedeli) olmak üzere toplam 99.596,61 TL olarak tespit edilmiş, takibin bu rakam üzerinden devam etmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” denilmektedir. Davacı tarafın talep ettiği asıl alacak miktarı vergisiz 62.463,05 TL, vergili 89.323,47 TL olup bilirkişi raporunda neden başka bir sonuca ulaşıldığı anlaşılamamıştır. Bilirkişi kurulu raporunda; davalının taahhüdüne uymaması nedeniyle; taahhütnamenin yürürlükte kaldığı süre içinde yapılan indirim miktarını 60.063,87 TL, taahhüde aykırılığın oluştuğu ta- rihten taahhüt süresinin sonuna kadar gerçekleştirilmeyen SMS sayısının taahhütlü SMS birim fiyatı ile çarpılması sonucu hesaplanan tutarı 72.524,77 TL olarak hesaplamış olmasına rağmen neden indirim bedeline göre hesaplanan 60.063,87 TL’nin davacı lehine olduğu yönündeki görüşün dayanağı açık- lanmamıştır. Ayrıca ,taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olduğuna dair davalı itirazları karara bağlanmamış olup bu itirazlar doğrultusunda davacının cezai şart talep edip edemeyeceği hususu değerlendirilmemiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2016/4676 E., 2017/3160 Karar nolu 29/05/2017 tarihli ilamında; “… Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları dene- timine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleş- menin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz. Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir. Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin tartışılarak sözleşmeye konulduğuna ilişkin kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca, onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel işlem koşullarının üç aşamalı yürürlük (kapsam) denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimine tabidir. Yürürlük denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca, bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır. Şayet sözleşme, o sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye yazılmamış sayılmalıdır. Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa, bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir. Sözleşmede, yürürlük denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı” na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir. İçerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir. Genel işlem koşulu nedeniyle yazılmamış veya kesin hükümsüz sayılan sözleşme hükmünün, sözleşmenin uygulanmasında boşluk doğurması halinde, ortaya çıkan sözleşme içi boşluğun, hakim tarafından öncelikle yedek hukuk, bu yoksa MK m. 1 uyarınca örf ve adet hukukuyla, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yöntemiyle doldurulması gerekir. Mahkemece, 01/07/2012 tarihinden sonra imzalanan sözleşmeler bakımından 6098 sayılı TBK’nın m. 20 vd. daki genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiğinden, genel işlem koşulu denetimine tabi tutulması ve sözleşme hükmünün bu nitelikte olduğunun tespiti halinde, bu hükmün yazılmamış sayılması ve ortaya çıkan boşluğun da doldurularak, sonucuna göre karar verilmesi gerekir. ” denilmiştir. Buna göre ilk derece mahkemesince; eldeki uyuşmazlığa dayanak sözleşme ve taahhüdün BK’nun genel işlem koşulu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi, genel işlem koşulu olduğu sonucuna varılması halinde ilgili hükmün yok sayılarak ortaya çıkacak boşluğun doldurulması, davacı tarafın sözleşme dahilinde talep edilebilebileceği alacak miktarının tespiti hususunda önceki bilirkişiler dışında ikisi telekomünikasyon konusunda uzman,biri hesap uzmanı olmak üzere üçlü bilirkişi kurulundan itirazları giderici ,hükme ve denetime elverişli yeni rapor alınarak sonucuna göre karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mah- kemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla,yukarıda izah edilen şekilde, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine, Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 20/09/2021