Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/291
KARAR NO: 2021/2420
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/10/2019
NUMARASI: 2017/979 E – 2019/1338 K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27/09/2021
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ticari ilişki sebebiyle davalı adına 01/06/2015 tarihli … sıra nolu 26.904,00 TL tutarında 12 aylık elektrik tüketim ve data tüketim konulu fatura düzenlenip, borçluya gönderildiğini, söz konusu fatura bedelinin ödenmediğini, bunun yanında faturaya karşı itirazda da bulunulmadığını, fatura bedelinin müvekkil alacaklıya ödenmemesi üzerine, Bursa … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyası ile davalı aleyhine söz konusu fatura sebebiyle icra takibine başlanıldığını, ancak borçlu icra takibine haksız ve kötüniyetli şekilde itirazda bulunarak takibi durdurduğunu bildirerek itirazın iptaline, alacağın %20’sinden az olmamak üzere inkar tazminatı yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; araflar arasında takip ve dava konusu faturaya konu olacak şekilde hiçbir zaman ticari ilişki gerçekleşmediğini, hiçbir ticari ilişkiye dayanmadığı halde yasal dayanaktan ve gerçeklikten tamamen yoksun bir şekilde düzenlenen ve gerçeği yansıtmayan takip konusu faturaya ihtarname ile itiraz edildiğini, müvekkili şirket tarafından takip ve dava konusu 01/06/2015 tarihli faturaya ve muhtevasına 8 günlük süre içerisinde itiraz edilmesine ve fatura aslı davacı şirkete iade edilmesine rağmen davacının Bursa … İcra müdürlüğünün … E. Sayılı dosyası ile müvekkili şirket aleyhine icra takibine girdiğini, ancak davalının , davacı şirkete borcunun bulunmadığını, bu sebeple borca itiraz edildiğini bildirirek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, davacı aleyhine %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine ,Dairemizce verilen 2017/395 E. 2017/811 K. sayılı karar ile davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile, …nun 353/1-a-6. maddesi gereğince istinaf konusu kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine iadesine, karar verilmiştir. Mahkemece anılan kaldırma kararı doğrultusunda tanıklar dinlenmiş, dosya yeniden bilişim sistemleri mühendisi bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişi rapor alınmış, bu kez yapılan yargılama sonunda “davanın reddine ” karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; Bir tacirin (davacı şirket) bir başka tacire (davalı şirket) ait teknik teçhizata kendi tesislerinde barındırma, elektrik, yedek güç, soğutma ve internet erişimi hizmet sağlayıp; bu durumun iki (2) yıldan fazla süre devam etmesi taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığının ispatı olup, müvekkili şirketin, davalı şirketten faturada belirtilen tutar kadar (sadece bir yıllık kullanımı için) alacaklı olduğu alacağın tarifesini davalı şirket müdürü bizzat imzalamış olmakla da likit olduğu, Mahkemece, 20.06.2019 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuşsa da bozma ilamından önce dosya kapsamında alınan 11.03.2016 tarihli bilirkişi heyetinin kök ve ek raporuna göre ,faturanın davalı tarafından ödenmesi gerektiği, “Faturada belirtilen 100 mbps’nin davacı …’in cevaba cevap dilekçelerinde sundukları internet erişim tarifesindeki en alt limit olduğu için kullanılan internet veri miktarının bu değerin altında kalsa dahi en alt limitten faturalandırılması gerektiği” hususlarının ifade edildiği, kaldı ki bilirkişi heyet raporunda; 22.05.2015 tarihinde yapılan keşifte söz konusu makinelerin keşif tarihinde çalışıyor olduğu ortada olup davanın, söz konusu makinelerin çalışıyor olmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddinin hatalı olduğu,
Hükme esas alınan 20.06.2019 tarihli bilirkişi raporunda; davalının, davacı işyerinde kurulu cihazları ile kendi hosting ve datacenter hizmetlerini sunmaya devam edebileceğinin belirtildiği,gerçekten de somut olayda da davalı firmanın müvekkili işyerinde kurulu cihazlar ile hizmet verdiği,ancak söz konusu hizmetin herhangi bir bakım olmadan cihazlar müvekkili işyerinde kurulu haldeyken sürekli olarak verilemeyecek olduğuna dair kanaatin kabul edilemez olduğu, kaldı ki bilirkişi raporuna söz konusu hizmetin uzaktan erişim ile verilebileceği ancak herhangi bir arıza ve hata anında hızlı müdahale edilmesi gerektiğinin belirtildiği, söz konusu cihazların kurulumundan sonra davalı şirket yetkilisinin o dönemde personeli olan … Bey ve … Bey cihazlara müdahale için birçok kez müvekkilinin işyerine geldikleri ,bu duruma gerek davalı gerekse müvekkili işyeri çalışanları tanıklık etmiş olup yerel mahkemeye gerekli görüldüğü takdirde bu hususta tanık da dinletilebileceği belirtilmişse de mahkemece bu talebin değerlendirilmediği, Davalının, söz konusu cihazların çalışması üzerinden gelir elde eden bir firma olup, hosting ve datacenter hizmeti sunan bir firmanın gelir elde etmeden cihazlarını müvekkili işyerinde bulundurmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, kaldı ki davalı şirketin başka firmalara sattığı co-location cihazların ilgili üçüncü firma yetkililerine teslim tutanaklarının da dosyada mübrez olduğu, bu durumun davalı firmanın, kendi firması dışındaki cihazlarla hosting ve datacenter hizmeti verdiğini doğruladığı, Cihazların saatlik tüketim bedelinin 2 kwh olduğunun kabulünün mümkün olmadığı,dosya kapsamında alınan önceki raporlarda ise talep ettikleri tutarın gerçeğe uygun olduğunun belirtildiğini, ayrıca bilirkişilerce hesaplanan aylık tüketim bedeline %20 kar marjı eklenmiş ve faturalandırılan tutarın fahiş olduğu belirtilmiştir. Ancak bugünün şartlarında herhangi bir datacenterda elektrik hesabı yapılırken eklenen kar marjının %20’den fazla olduğu,önceki raporlarda da tarifede yazılı tutarların fahiş olmadığının ifade edildiği, Buna göre, dosya kapsamında alınan önceki bilirkişi raporları ile hükme esas alınan 20.06.2019 tarihli bilirkişi raporu arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulmasının hatalı olduğu, dosya kapsamında yapılan keşifte de söz konusu makinelerin çalışıyor olduğunun görülmüş ve raporlanmış olduğu, müvekkili tarafından faturalandırılan tutarın fahiş olmadığının önceki bilikrişi raporlarında da belirtildiği, söz konusu cihazlara yapılan bakım konusundan tanık dinletme taleplerinin mahkemece reddedildiği , mahkeme tarafından kurulan usule ve yasaya aykırı hükmün kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi istenmiştir. …nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminat talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; Mahkemece ,önceki yargılamada ;tarafların ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde mali müşavir bilirkişi ve ayrıca internet ve cihazlarıyla ilgili bilirkişiden alınan ,11/03/2016 havale tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu faturanın davacıya iade edilmiş olmasına rağmen, defterlerine işlediği ve kendi defter kayıtlarına göre davalıdan fatura tutarı olan 26.904 TL alacaklı göründüğü, cihazların kullanımının sabit olduğunu ve bu nedenle faturadaki harcama kalemlerinin gerçekçi olduğu fiyatlandırmanın de fahiş olmayıp en alt limitten hazırladığı bildirmiştir. Sözkonusu, bilirkişi kurulu raporu mahkemece benimsenerek karar verilmiştir. Bilirkişi kurulu mali müşavir ve elektronik mühendisinden oluşturulmuş,ticari defter ve belgeler üzerinde de inceleme yaptırılmıştır. Dairemizce verilen kararda ; “Her ne kadar tesbit dosyası mevcut ise de ,tesbit raporu karşı taraf (iş bu davanın davacısına) tebliğ edilememiştir.Kaldı ki ,tesbitte bir kısım teçhizatın çalışır vaziyette olduğu tesbit edilmiş ise de ,davacı tarafın iddia ettiği gibi ,davalının bu şekilde davacı işyerinde kurulu cihazları ile kendi hosting ve datacenter hizmetini verip vermediği/bunun teknik olarak mümkün olup olmadığı ve bu hususun tesbitinin de mümkün olup olmadığı,kullanım durumu, varsa kullanılan (faturada yazılı konularda )elektrik ve diğer sarfiyatın miktarının objektif ve teknik olarak hesabı yönünden Mahkemece ( davacı tarafın dayandığı tarife davalı tarafça itiraza uğramıştır) denetime elverişli rapor alınmamıştır.” şeklinde esasa ilişkin eksiklikler tesbit edilmiştir. Mahkemece taraflarca bildirilen tanıklar dinlenmiş, dosya üzerinde bilişim sistemleri mühendisine tevdi edilerek bilirkişi raporu temin edilmiştir. Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle; davalının davacı işyerinde kurulu cihazları ile kendi hosting ve datacenter hizmetlerini sunmaya devam edebileceğini, sunuculara uzaktan erişebilmenin mümkün olduğunu ancak bu tarz bir hizmeti vermeye uzaktan erişimle sürekli sunmasının mümkün olmadığını, Hosting ve detacenter hizmeti veren firmanın donanması ekipmanları 7 gün 24 saat durmadan çalıştığını, donanımların kesintisiz çalışabilmesi için periyodik olarak bakımlarının yapılmasının gerektiğini, periyodik olarak bakımları yapılmayan donanımların arıza ve hata ulaşabilmeyi ve herhangi hata anında sisteme müdahale edebilmeyi isteyeceğini, davacı tarafından faturalandırılmış olan süre yani 1 yıl boyunca davalının ekipmanı eğer aktif bir şeklide çalışmış olsaydı bakımsızlıktan hata vereceğini, dosya içerisinde herhangi bir bakımın yapıldığına dair bir belge tespit edilemediğini, bahis edilen ekipmanların davalı tarafından aktif bir şekilde kullanılmadığının kanaatine varıldığını, bakım görmeyen sistemin belirli bir süre sonra sürekli hata vermeye başladığını, ekipmanın satın alınma tarihlerine bakıldığında ise en yeni ekipmanın 19/06/2013 tarihinde alındığı tespit edildiğini, 2 yıl boyunca sürekli çalışan bir sistemin bakım ve yedekleme görmeden uzaktan erişimle kontrol edilmesinin mümkün olmadığını, dosya içerisinde yer alan tanık ifadelerinin de bu görüşü desteklemediğini, aksi görüşü destekleyecek herhangi bir belge tespit edilemediğini, dosya içerisinde sunulmuş ve taraflar arasında imzalanmış bakım sözleşmesi, elektrik ya da kullanım sözleşmesinin de tespit edilemediğini, buna rağmen faturalandırılmış olan elektrik tüketim bedellerinin 2015 yılına göre oldukça fahiş olduğunun tespit edildiğini, örneğin internet üzerinden araştırıldığında 2015 yılına ait 1 Kwh EPDK perakende satış tarifesinde ticarethane grubu için ortalama Kwh Fiyatı 0,3938 TL olduğunu, faturada belirtilen miktarın 2 kwh üzerinden hesaplanınca 2 kwh*0,3938= saatlik tüketim bedeli, 0,7876 TL*24 saat =18.9024 günlük tüketim bedeli, faturalandırılan elektrik bedeli ise aylık 900 TL olarak belirtildiğini, aylık tüketim bedelinin üzerine %20 kar marjı eklense dahi çıkan rakamın 680,48 TL olduğunu, 900 TL-680,48=219,52 TL aylık bazda fazladan alınan ücret olarak hesaplanabileceğini, buna rağmen … İnternet erişim tarifesinde herhangi bir anormallik tespit edilemediğini, bunun nedeninin günümüz koşullarında en düşük fiyatı 100/100 simetrik bağlantını fiyatının 2.000 TL ile 4.500 TL arasında olmasından kaynaklandığını, aradan geçen 4 yıllık zaman zarfında enflasyon rakamlarını da göz önünde bulundurulduğunda o zamanki şartlara göre bağlantı hızında alınan ücretin makul seviyede olduğunun tespit edildiğini bildirmiştir. Davacı tarafça her ne kadar dosyadaki bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğu ve bu çelişkilerin giderilmediği istinafında ileri sürülmüş ise de, taraflarca bildirilen tanıklar dinlenmiş, dairemizin yukarıda tesbit ettiği hususlarda tanık beyanları alınarak, dosya bilirkişiye tevdii edilmiş olup,bilirkişi mevcut dosya kapsamı itibarıyla rapor tanzim etmiştir.Bu sebeple raporlar arasında çelişki bulunduğuna ilişkin davacı tarafın istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Ayrıca taraflara tanık bildirmek üzere kesin süre verilmişve bildirilen tanıklar mahkemece dinlenmiş olup,2. tanık listesi HMK uyarınca verilemeyeceğinden, davacı tarafın ” mahkemeye gerekli görüldüğü takdirde bu hususta tanık da dinletilebileceği belirtilmişse de mahkemece bu talebin değerlendirilmediği ” şeklindeki istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. Önceki yargılamada, bilirkişi kurulu mali müşavir ve elektronik mühendisinden oluşturulmuş, ticari defter ve belgeler üzerinde de inceleme yaptırılmış olup, faturanın iade edildiği ve ödenmediği sabit olduğundan ,yeni bilirkişinin tek kişi olarak seçilmesi usule aykırılık oluşturmamaktadır.Yeterli teknik açıklama içeren, denetlenebilir ve gerekçeli bilirkişi raporunun hükme esas alınmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Diğer istinaf sebeplerinin incelenmesiyle, dosyada mevcut tesbit raporuna göre, tesbitte bir kısım teçhizatın çalışır vaziyette olduğu tesbit edilmiş ise de, davacı tarafın iddia ettiği gibi, davalının bu şekilde davacı işyerinde kurulu cihazları ile kendi hosting ve datacenter hizmetini vermediği, sebeplerinin bilirkişi raporunda teknik olarak “davacı tarafından faturalandırılmış olan süre yani 1 yıl boyunca davalının ekipmanı eğer aktif bir şeklide çalışmış olsaydı bakımsızlıktan hata vereceğini, dosya içerisinde herhangi bir bakımın yapıldığına dair bir belge tespit edilemediğini, bahis edilen ekipmanların davalı tarafından aktif bir şekilde kullanılmadığının kanaatine varıldığını, bakım görmeyen sistemin belirli bir süre sonra sürekli hata vermeye başladığını, ekipmanın satın alınma tarihlerine bakıldığında ise en yeni ekipmanın 19/06/2013 tarihinde alındığı tespit edildiğini, 2 yıl boyunca sürekli çalışan bir sistemin bakım ve yedekleme görmeden uzaktan erişimle kontrol edilmesinin mümkün olmadığını, dosya içerisinde yer alan tanık ifadelerinin de bu görüşü desteklemediğini, aksi görüşü destekleyecek herhangi bir belge tespit edilemediğini “şeklinde açıklandığı dikkate alındığında, bu yöne ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. Bu sebeplerle ,mahkemece verilen karada maddi olay ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla,davacının istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesine göre reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL’nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 27/09/2021