Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2017/1582
KARAR NO : 2018/1454
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/07/2017
NUMARASI : 2014/1063 E – 2017/607 K
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
KARAR TARİHİ: 26/10/2018
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin … isimli alışveriş merkezindeki işyerinden dolayı elektrik abonesi olduğunu, müvekkiline 17/11/2014 tarihli, Ekim 2014 dönemine ait 46.661,05 TL’lik fatura gönderildiğini, faturaya itiraz üzerine faturanın iptal edildiğini, ancak tüketim miktarı değiştirilmeden 28/11/2014 tarihli 44.769,58 TL’lik fatura gönderildiğini, sayaç arızası nedeniyle eksik yazılan tüketim bedeli olduğunu belirtildiğini, müvekkilince faturaya itiraz edildiğini, faturanın Ekim 2014 dönemine ait tüketim bedelinin ödendiğini bildirmek suretiyle müvekkilince ödenen 3.370,88 TL’nin mahsubu ile haksız istenilen 41.395,70 TL yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava devam ederken davacının kısıtlandığına dair İstanbul 13. Sulh Hukuk Dairesinin 2015/106 E, 2015/195 K sayılı ilamı ile vasi tarafından verilen vekaletname ibraz edilmiş, dosya içerisine alınmıştır.
Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıya tahakkuk ettirilen faturanın sayaç arızası nedeniyle eksik yazılan tüketim bedeli olduğunu, davacının işyerinden sökülen sayacın muayene ve sonuç formunda sayacın klemens kapağının sürekli tuşlandığında ekranının kitlendiği ve bu nedenle kayıt yapılmadığının tespitinde bulunulduğunu, elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 14. maddesi uyarınca hesaplama yapıldığını ve fatura tahakkuk ettirildiğini bildirmek suretiyle davanın reddini talep etmiştir.
Davalı …vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının huzurdaki davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığını, nitekim dava konusu fatura hukuka ve ilgili mevzuata uygun olarak düzenlenmiş olup, davacı, faturayı ödememek için işbu haksız davayı ikame ettiğini, diğer davalı … kayıtları uyarınca yapılan tespitte; …numaralı tesisatta, 03.07.2014 tarihinde …seri nolu Makel marka sayaç sökülerek, yerine … seri nolu Köhler marka sayaç takılıp, sökülen sayacın laboratuvar muayenesine gönderildiğini, 10.07.2014 tarihli Sayaç Muayene ve Sonuç Formunda yer aldığı üzere, yapılan inceleme sonucunda “sayacın klemens kapağı sürekli tuşlandığında ekranın kitlendiği ve bu nedenle kayıt yapamadığı” tespitinde bulunulduğunu, 23.07.2013 / 03.07.2014 tarihleri arası için 122.080,39 kWh eksik tüketim hesap edildiğini, EPTHY’nin 14. maddesine uygun fatura tahakkuk ettirildiğini, davacının bu aşamaya kadar, fatura içeriğini kabul ettiğini, itiraz etmediğini bildirmek suretiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince, taraflarca sunulan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporu dikkate alındığında; bilirkişi tarafından sunulan 06.01.2017 tarihli kök ve 20.02.2017 tarihli 2. ek bilirkişi raporunun denetime elverişli, yeterli teknik bilgiyi içermesi nedeniyle itibar edildiği, bilirkişi raporuna göre, sayaç değiştirilmeden önceki ve sonraki aynı dönemlere ait tüketim miktarlarının birbirlerine yakın olması, elektrik sayacının klemens kutusuna sürekli basıldığında ekran kilitlenerek kayıt yapmadığı, klemens kutusuna basılmadığında ise sayacın tüketim kaydettiği, tüketici tarafından sayaca müdahale edilerek klemens kutusuna sürekli basılmasını sağlayan ve sayacın tüketimi kaybetmesini önleyen bir düzenek tespit edilemediğinden davacının 41.395,70 TL’lik kısım yönünden davalılara borçlu olmadığı kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiş, hükme karşı davalıların vekilleri süresi içinde istinafa başvurmuşlardır.
Davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle; öncelikli olarak, davanın yetki yönünden de reddi gerektiğini, bu hususun değerlendirilmediğini, müvekkil şirketin merkezi “…Şişli /İSTANBUL” olduğundan yetkili mahkemenin İstanbul Çağlayan Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, işbu nedenle yetkisizlik kararı verilmesi gerekirken, davaya devam edilmesinin usul hukukuna aykırı olduğunu, esastan istinaf sebebi olarak da, hükme esas alınan 20.02.2017 tarihli 2. ek bilirkişi raporunda, sayacın arıza nedeni kesin olarak tespit edilmeden arızalı olduğunu ve eksik kaydettiğini söylemenin mümkün olmadığını, sayacın eksik tüketim kaydettiğinin kanıtlanması durumunda EPTHY 14. madde uygulanarak eksik tüketim miktarının hesaplanması gerektiğini, sayacın değiştirildiği 03.07.2014 tarihinden önceki tüketim miktarları ile 03.07.2014 tarihinde takılan sayaç tarafından ölçülen tüketim miktarlarının yıllık bazda birbirine yakın olduğu, sayacın eksik tüketim kaydetmesi gerektiği bildirilmiş ise de, bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, raporun, itirazları karşılanmadan hükme esas alındığını, bu nedenle hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu, halbuki dosyada üç kez bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, 20.11.2015 tarihli … imzalı raporunda sayacın 281 gün eksik tüketim kaydettiği tespit edilerek, davacının 23.480,67 TL borçlu olduğu görüşü belirtildiğinden, birbirinden farklı üç bilirkişi raporundaki çelişkiler giderilmeden hüküm kurulmasının usulsüz olduğunu bildirmek suretiyle, kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı …vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi 06.01.2017 kök ve 20.02.2017 tarihli ek raporunda, sayaçtaki arızanın kesin olarak tespit edilemediği kanısına varıldığı, bu konuda üretici firmadan teknik destek alınabileceği, yaz aylarında meydana gelen artışın klima kullanımından kaynaklandığı, 2013 Ağustos-2014 Temmuz aralığı açısından 2013 Ağustos ayından itibaren tüketimin düştüğü, 2013 Aralık ve sonrasında yükseldiği, 2014 Ocak, Şubat, Mart, Nisan ve Mayıs aylarında düştüğü, buna karşılık 2014 Haziran-Temmuz-Ağustos aylarında arttığı, faturalara süresinde itiraz edilmediği, teknik açıdan değerlendirilemeyeceği belirtilmiş ise de, bilirkişi tarafından hazırlanan bütün raporların cümle dahi değiştirilmeden, faturaya ilişkin herhangi bir açıklamada bulunmadan hazırlandığını, nitekim ilk derece mahkemesince iki kez bilirkişiden faturaların içeriği ve ne kadar talep edilip edilemeyeceğinin açıklanması istendiği halde, herhangi bir açıklama getirilmediği, bilirkişi görüşünün bilimsel bir dayanağı olmadığı, tamamen farazi bilgilerle açıklamalarda bulunulduğu, bu çerçevede dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarının hepsinin birbiri ile çelişkili olduğu gerekçesiyle, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirmek suretiyle kaldırılmasını talep etmiştir.
Dava, davacının işyerinde takılı bulunan sayacın eksik tüketim kaydettiğinden bahisle tahakkuk ettirilen fatura bedelinden dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Dosyadaki belge ve kayıtlar incelendiğinde, 18.1.2013 tarihli elektrik perakende satış sözleşmesi ile davacı ile davalı … arasında alçak gerilim niteliğinde elektrik satış sözleşmesi yapıldığı, bu tarihten itibaren davacının abone olduğu, davalı kurum tarafından 03/07/2014 tarihli tutanağa istinaden sayaç değiştirme tutanağı ile … seri numaralı … marka sayacın sökülerek, … seri numaralı… marka sayaç ile değiştirildiği, 10/07/2014 tarihli “Sayaç Muayene Talep ve Sonuç Formu” ile sayacın klemens kapağı sürekli tuşlandığında ekranın kitlendiği ve bu nedenle kayıt yapamadığı” tespitinin yapıldığı, bu tespite göre, 23/07/2013-03/07/2014 tarihleri arasında 122.080,39 kWh eksik tüketim hesaplanarak, tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.
Davalı …’ın yetkiye yönelen istinaf itirazlarının incelenmesinde; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun “yetki sözleşmesi” başlıklı 17. maddesi; “Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır” hükmünü içermektedir. Açıklanan bu madde hükmüne göre; taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, dava, yalnızca yetki sözleşmesi ile belirlenen (yetkili) mahkemede açılır. Bu durumda, yetki sözleşmesi, kanunen yetkili kılınan genel veya özel mahkemelerin yetkisini ortadan kaldırmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, davacı ile davalı tarafından imzalanan sözleşmenin 15. maddesinde; sözleşmeden doğabilecek uyuşmazlıkların çözümünde İstanbul Avrupa Yakası Mahkemelerinin yetkili olduğu kararlaştırılmıştır. Avrupa Yakası Mahkemeleri birden fazla olup, hangi mahkeme olduğu yetki koşulunda açıkça yazılmamıştır. Bakırköy Ticaret Mahkemesi de, Avrupa Yakası Mahkemesi olup, öte yandan, usule uygun bir yetkili mahkeme belirtilmediğinden, HMK’nın genel yetki koşullarına göre de; HMK 10. maddesi uyarınca; sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer icra dairesinde ve mahkemesinde de açılabilir. Somut olayda; taraflar arasında abonelik sözleşmesi olduğu ve sözleşmeye konu iş yerinin İstanbul adresindeki dükkana ilişkin olduğu, başka bir deyişle sözleşmenin ifa yerinin Esenler/İstanbul olduğu anlaşılmaktadır. O halde; sözleşmenin ifa yeri olan Bakırköy Mahkemelerinin yetkili olduğu gözetilerek, davalının yetki itirazına itibar edilmeyerek, mahkemece işin esastan incelemesinin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davalı …’ ın bu yöndeki istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.
Uyuşmazlık, eksik tahakkuktan kaynaklanan menfi tespit talebine ilişkindir. Somut olayda, davacıya ait sayacın davacı müdahalesi olmadan arızalandığı ve eksik tüketim kaydettiği anlaşılmaktadır. Sayacın değiştirme tutanağı ve muayene tarihindeki Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Tüketici’nin 14. maddesinde bedelin nasıl tahakkuk ettirileceği açıklanmıştır. Müşterinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa, sayaç çalışır duruma getirildikten sonraki müşterinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması alınarak geçmiş dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Tahakkuka esas süre; doğru bulgu ve belgenin bulunması halinde 12 ayı, bulunmaması halinde ise 90 günü aşamaz. Perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi tarafından yapılan tahakkuk işleminde sayacın tüketim kaydetmediği dönem birim fiyatları kullanılır ve gecikme zammı uygulanmaz. Müşterinin talep etmesi durumunda söz konusu miktar tahakkuk süresi kadar eşit taksitler halinde ödenir.’
Somut olayda uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır. Yargılama sırasında ilk olarak elektrik elektronik mühendisi … tarafından düzenlenen 20.11.2015 tarihli raporda, davacının aboneliğinin bulunduğu iş yerindeki sayacın arızalı olduğu 25.09.2013 ile 03.07.2014 arası 281 gün süre ile müşterinin geçmiş döneme ait tüketimlerinin ortalaması dikkate alınarak 69.246,83 kw üzerinden ek tüketim için düzenlenen fatura miktarı ile borçlu olduğu 23.480,67 TL olduğu belirtilmiştir.
Tarafların itirazı üzerine Y.T.Ü Elektrik /Elektronik Fak. Elk. Müh. Bölümü Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. … tarafından düzenlenen 18.02.2016 tarihli raporda, 2013-2014-2015 yıllarının toplam tüketimlerinin 251.348-248.347-252.058kWh ile birbiriyle çok benzer olduğu, sayacın tüketici kusuru dışında doğru tüketim kayıt etmediği ve eksik tüketimin hesaplanması gerektiği, ancak 12 aya kadar olan eksik tüketim hesabının yapılması için yeterli kanıtın dosya kapsamında tespit edilmediğini, bu durumda Yönetmelik 14/2 ‘ e göre, faturaya esas süre, son okuma tarihi 30.06.2014 ile sayacın tutanak ile değiştirildiği 03.07.2014 tarihleri arasında üç günlük süreyi esas aldığı, 3.474,48kw için 1.126,66 TL borcu bulunduğu belirtilmiştir.
Davalı vekilinin itirazı üzerine YTÜ Elektrik-Elektronik Fak. Öğretim Üyesi Prof. Dr….Tarafından düzenlenen 05.08.2016 tarihli raporda, yeni takılan elektrik sayacın ölçümü sonucu, tüketim miktarlarının yıllık bazda birbirine yakın olduğu, tespit edilen arızanın teknik olarak izah edilmesi ve somut verilere dayanması gerektiği belirtilmiştir.
Somut olaya gelince, dosyada üç adet farklı bilirkişi raporu bulunmaktadır. Davacının sorumlu olduğu miktar açısından birbirinden farklı hesaplama yapılmıştır. Bilirkişi raporu kural olarak hakimi bağlamaz. Hakim, raporu serbestçe takdir eder. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez ise de, dosyada üç kez bilirkişi incelemesi yapıldığı, her bir bilirkişinin görüşünün birbirinden farklı olduğu, ek rapor alındığında da, sonucun değişmediği, raporların usulüne uygun alındığı, davalı kurum tarafından 03/07/2014 tarihli tutanağa istinaden sayaç değiştirme tutanağı ile ….seri numaralı … marka sayaç sökülerek, yerine …. seri numaralı … marka sayaç ile değiştirildiği, 10/07/2014 tarihli “Sayaç Muayene Talep ve Sonuç Formu” sayacın klemens kapağının sürekli tuşlandığında ekranın kitlendiği ve bu nedenle kayıt yapamadığı” tespitinin yapıldığı, böylece muayene sonucuna göre düzenlenen tutanakta, mühürlerin sağlam olduğu, klemens kapağı sürekli tuşlandığında ekranın kitlendiği ve bu nedenle kayıt yapamadığının tespit edildiğinden, sayaç ayar servisinde ise sayacın endeksinin okunduğu ve okunan endekse göre, geriye dönük tahakkuk yapılması gerektiğinin belirtildiği, davalı kurumca düzenlenen tutanakların, Yönetmelik kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetildiğinde, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, teknik arızanın tespit edilemeyeceği belirlenmiş olup, hatalı şekilde sayacın eksik tüketim kaydetmediği değerlendirilmek suretiyle, EPTHY’nin 14. maddesi düzenlemesinin dışına çıktığından, hükme esas alınamayacağı anlaşılmaktadır.
Mahkemenin tevdi üzerine Y.T.Ü Elektrik /Elektronik Fak. Elk. Müh. Bölümü Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr…. tarafından düzenlenen raporda ise, Yönetmelik 14. maddesindeki değerlendirme dışında, son okuma tarihi 30.06.2014 ile sayacın tutanak ile değiştirildiği 03.07.2014 tarihleri arasında üç günlük süre esas alınarak yapılan hesaplamanın, kaçak elektrik tüketim hesap şekline uygun olduğu, halbuki davacının kaçak elektrik kullanımının söz konusu olmadığı, aksine abonenin kusuru dışında sayacın eksik tükettiği, eksik ölçüm yaptığının belirlendiği, bu nedenle bu bilirkişi raporu da, EPTHY’nin 14. maddesine göre yapılması gereken değerlendirmenin dışına çıktığından, hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.
Mahkemenin tevdi üzerine elektrik elektronik mühendisi … tarafından düzenlenen 20.11.2015 tarihli raporda, Yönetmelik 14. maddesine uygun davacının aboneliğinin bulunduğu iş yerindeki sayacın arızalı olduğu 25.09.2013 ile 03.07.2014 arası 281 gün süre ile müşterinin geçmiş döneme ait tüketimlerinin ortalaması dikkate alınarak 69.246,83 kw üzerinden ek tüketim için düzenlenen fatura miktarı ile borçlu olduğu miktarın 23.480,67 TL olduğu belirtilmiş olup, bu raporda Yönetmeliğe uygun hesaplama yapıldığı, Yönetmelik 14. maddesi dışında hatalı değerlendirme yapan diğer bilirkişi raporları karşısında, bu raporu geçersiz kılacak haklı bir neden bulunmadığı, bu nedenle yeniden bilirkişi incelemesine gerek olmadığı, raporun, diğer raporlar karşısında hükme esas alınabilecek bilimsel verilere dayandığı, bu durumun çelişki teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, … tarafından düzenlenen 20.11.2015 tarihli rapora itibar edilerek hüküm tesis edilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme yapan rapora göre karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşıldığından davalıların istinaf başvurularının kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar düzeltilerek, bilirkişinin davacının borçlu olduğunu belirlediği 23.480,67 TL’nin, 44.769,58 TL’lik faturadan mahsubu ile, 21.288,91 TL’lik kısmından borçlu olmadığının tespitine, fazla istemin reddine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalıların istinaf talebinin kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar düzeltilerek, yeniden esas hakkında;
1-Davanın kısmen kabul kısmen reddine,
2-Davacı hakkında tahakkuk ettirilen 28/11/2018 tarihli 44.769,58 TL’lik faturanın, 21.288,91 TL’lik kısmından borçlu olmadığının tespitine, fazla istemin reddine,
3-Alınması gerekli 1.454,24 TL harçtan davacı tarafça yatırılan 706,95 TL harcın mahsubuyla bakiye 747,29 TL harcın davalılardan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan 735,95 TL harç, 1.705,30 TL posta / tebligat / bilirkişi gideri (ayrıntısı uyapta kayıtlı) olmak üzere toplam 2.441,25 TL yargılama giderinin red / kabul oranına göre 1.255,48 TL’ in davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, AAÜT gereğince hesap edilen 2.554,66 TL ücreti vekaletin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiklerinden, AAÜT gereğince, davacının dava değeri olarak gösterdiği 41.395,70 TL’nin reddedilen 20.106,79 TL kısmı üzerinden vekalet ücretinin hesaplanması ile 2.412,81 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
7-Davalılar tarafından yatırılan kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde istem halinde davalılara iadesine,
8-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Davalıların sair istinaf sebeplerinin reddine,
Peşin alınan istinaf karar harcının istinaf eden davalılara istekleri halinde iadesine,
Davalı … tarafından istinaf sebebiyle yapılan 60,50 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine,
İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine,
Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 26/10/2018