Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2017/1570
KARAR NO : 2019/1798
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 15/11/2016
NUMARASI : 2014/927 E – 2016/793 K
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 14/11/2019
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; müvekkili şirketin …’nin … numaralı PRI hat abonesi olduğunu, ayrıca bu hat ile yapılan görüşmeler için … (… A.Ş.) ile A tipi STH (A tipi ses hizmeti) abonelik sözleşmesi de imzalayarak, iletişimin güvenli ve kontrollü yapılmasını amaçladığını ve … tarafından da bu hususun müvekkil şirketine yapılan sözleşme ile taahhüt edildiğini, Mart 2012 faturasında normalde 800-900 TL civarı gelen telefon faturasının 41938,25 TL gibi astronomik bir bedel geldiğini, görüşmelerin büyük bir kısmının müvekkil şirketin aramadığı ve aramasının da mümkün olmadığı yurtdışı kaynaklı olduğu ve haftasonuna yani şirketin çalışmadığı güne denk getirilerek 1 ile 5 saniye arasında ardı ardına 2216 defa bir uluslararası GSM hattının arandığını, … ve …’e konuyla ilgili müracaat etmelerine rağmen herhangi bir netice alamadıklarını, telefon santralinin dışarıdan saldırı ile hacklendiğinin öğrenildiğini, yaşanan olayların tamamen müvekkili şirketin bilgi, kontrol ve sorumluluğu dışında gerçekleştiğini, davalı şirketlerin bu olayın yaşanmasında sözleşme ve mevzuat yükümlülüklerine ve taahhütlerine aykırı hareket ederek, davacı müvekkili şirketin mağduriyetine ve zarar görmesine sebep verdiklerini, ödenen telefon faturasından normal görüşme bedelinin düşülerek kalan 41.000,00 TL’nin ödenme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı … vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle;dava konusu olay itibariyle hizmet sağlayıcısı sıfatı bulunmayan müvekkil şirketine bu davanın yöneltilemeyeceğini, müvekkil şirket tarafından sağlanan PRI hattıyla ilgili davacının diğer davalı … A.Ş. ile kurumsal abonelik sözleşmesi imzaladığını, bu sözlşeme kapsamında müşterinin kullanımdaki telefon hattından …’in telekomünikasyon alt yapısı üzerinden telefon hizmetleri aldığını, bu nedenle … hizmet sağlayıcısı olmayıp sadece hattı kullandırdığını, ISDN-PRI abonelik sözleşmesinin 5.41 maddesinde;”…’dan kaynaklanmayan nedenlerle oluşabilecek trafik artışları sebebiyle, maddi ve manevi herhangi bir zarara uğramamak için, antivirüs, antispam ve firewall (güvenlik duvarı) gibi gerekli güvenlik tedbirleri almak abonenin sorumluluğundadır. …dan kaynaklanmayan nedenlerle oluşabilecek trafik artışları sonucunda abonenin uğrayacağı zararlarda … hiçbir şekilde sorumlu olmayacaktır” hükmü bulunduğunu, davacının kendisinin güvenlik tedbirlerini alması gerekirken, dava dilekçesinde de belirtildiği gibi sistemlerinin hacklenerek bu olayın gerçekleştiğini, … sözleşmede herhangi bir güvenlik taahhüdü bulunmadığını, sözleşmeden kaynaklı sorumluluğun hattı kullanıma açık tutmak ve kullanıma elverişli sunmak olduğunu, abonenin talebi olmadan kendiliğinden hattı kapaması yada kullanımını engellemesinin hukuken mümkün olmadığını, bu nedenle şirketine kusur atfedilemeyeceğini belirtilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … A.Ş. vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; müvekkili şirket tarafından davacıya verilen hizmette, telefon görüşmesini oluşturan elektrik sinyallerinin davacının işyerinden santral binasına kadar diğer davalı … altyapısı üzerinden taşındığını ve sonrasında … santral binasında müvekkil şirketinin cihazlarına teslim edildiğini, bu noktada teslim alınan davacı şirket telefon sinyallerinin iletişim kurmak istenen kişinin bulunduğu yere müvekkili şirketin sorumluğunda ulaştırıldığını, davacı tarafından beyan edildiği üzere, uyuşmazlık konusu çağrıların santrale yapılan saldırı ile oluşması durumunda, müvekkil şirketin bir kusurunun bulunmadığını, sözleşmeye uygun olarak yapılan çağrıların gitmesi gereken yere teslim edildiğini, müvekkil şirketi tarafından bunların kontrol edilmesinin, dinlenmesinin, mesai saati dışı diye istem dışı olarak yorumlanmasının ve engellenmesinin müvekkil şirketin görev ve yetkisi içinde olmadığını belirtmiştir. Bilgisayar kullanımında olduğu gibi telefon santrali kullanan abonelerinde sistemlerine bulaşan virüslerin neden olduğu zararlara karşı tedbir almak, anti virüs programları kullanmak, telefon santrali üretici ve servislerinden bu tür zararların oluşmasını önleyecek tedbirleri talep etmek zorunda olduğunu, istemdışı oluşan çağrıları önleyecek kişinin santrali satın alan/kullanan kişi olduğunu, davacı santralinde oluşan bu tip çağrıların arabağlantı ücretlerinin yurtdışındaki operatörler tarafından müvekkil şirketten derhal tahsil edildiğini, davacının yapmadığını iddia ettiği ama … kayıtlarından da anlaşılacağı üzere davacı santralinde oluşmuş aramaların bedellerinin müvekkili şirket üzerinde bırakılması isteminin hukuka aykırı olduğunu, davacı ile müvekkil şirket arasında yapılan 28.03.2011 tarihli … İletişim Hizmetleri kurumsal Abonelik Sözleşmesi’nin 4.3 maddesinde; “Hizmet’in … tarafından müşteriye sunumu için gerekli olan müşteri tarafındaki teknik altyapıda (santral ve/veya santral yazılımı, telefon cihazı vb.) meydana gelebilecek her türlü arıza ve sorunun giderilmesinden kendisi sorumludur. Anılan sebeplerle hizmetin kesintiye uğramasından müşteri sorumlu olup, bundan kaynaklanan sebeplerle müşterinin maruz kalabileceği her türlü zarar ve ziyan müşteriye aittir.” Hükmünün kabul edildiğini, bilgisayarlar ve santraller üzerinde oluşacak zararlı yazılımları önleme görevinin telefon ve/veya internet hizmeti veren işletmelerin görevi olmadığını, kullanıcıların sistemlerine virüs vb. zararlı yazılımların bulaşmaması için gerekli tedbiri almak ve özenli davranmak zorunda olduğunu, davacının zararın önlenmesi ya da azalması için hiçbir şekilde dikkat ve özen göstermemesine rağmen oluşan zarardan müvekkilini sorumlu tutan yaklaşımın kabulünün mümkün olmadığını, davacı şirketin bilgi, kontrol ve sorumluluğunda olan santral cihazına bulaşan virüsün sebep olduğu zarardan müvekkili şirketin sorumlu olmayacağını, taraflar arasındaki sözleşmenin özellikle 4.3 maddesine göre, basiretli bir tacirin alması gereken tedbirleri almayarak zararın oluşmasına neden olan davacının kendi ihmalinden sorumlu olacağını belirterek davanın reddini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince; “Davanın kısmen kabulüne, 12.300,00 TL’nin davalı … A.Ş den, 16.400,00 TL nin davalı …Ş den dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine” karar verilmiştir.Söz konusu kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporuna yönelik olarak da ayrıntılı beyan ve itirazlarında belirttikleri üzere dava konusu olayda davacı şirketin basiretli bir tacir gibi davranmayıp olayın meydana gelmesinde gerekli önlemleri almayarak zarar oluşumu ve artmasında katkısı olduğu ve bu nedenle de % 30 oranında kusurlu olduğu yönündeki bilirkişi tespit ve değerlendirmesinin hatalı olduğunu, davacı şirketin bünyesindeki bilgi işlem ve iletişim güvenliği için gerekli ve ek tedbirleri aldığını, bunun için son teknolojik imkanlar bünyesinde mevcut olduğu gibi bunları koordine eden bilgi işlem uzmanın da yine mevcut olduğunu, bunun yanısıra ek olarak davalı … ile de ayrıca sözleşme imzaladığını, ücreti mukabili hizmet alarak konuya ilişkin güvenlik önlemlerini olabilecek en üst düzeye de çıkardığını, eksik olan ve alınması gerekirken alınmamış olan önlemin açıklanmadığını, bilirkişinin olaydaki davacı kusur rolünün ne olduğunun açıklanmadığını, dava konusu olayların gelişiminde davalıların kusurlu olduğunu, davacı şirketin herhangi bir kusuru bulunmadığını, Öte yandan davalılardan ….. A.Ş. yönünden davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret tarifesine aykırı olarak ve tarifenin altında (1.644,00 TL) vekalet ücretine hükmedilmesinin de doğru olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın tümden kabulü kabulü ile lehe yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 5/29 maddesini nbilirkişiler tarafındana yanlış ve müvekkili şirketin aleyhine değerlendirildiğini, sözleşmedeki hükmün müvekkili lehine bir hak olduğunu, davanın güvenlik duvarını kurması gerekitğini, bu konuda raporda yeterli değerlendirmenin bulunmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.Davalı … A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda uyuşmazlığa konu aramaların davacı şirketin santralinde başladığı ve diğer davalı … santrallerinden geçerek sonlandırıldığı, müvekkili şirketin bu sürecin hiç bir yerinde olmadığının belirlendiğini, bilirkişinin buna rağmen varsayımlara dayanarak bilimsel açıklama olmadan kusur müvekkiline % 40 kusur belirlediğini,davacının çağrılarını müvekkili şirket veya … üzerinden yönlendirmesinin davacının tercihi olduğunu ve davacıya hat üzerinden asıl iletişim hizmetin isağlayanın diğer davalı olduğunun davacının cevap dilekçesinde belirtilmiş olduğunu,çağrıların müvekkil işirket üzerinden gitmediği gibi ödemelerin de müvekkiline yapılamdığını, müvekkil işirket çalışanın davacıya gönderdiği satış ve pazarlamaya yönelik e-mailde belirtiği tasarrauf yapılabilecek oranın indirim vaad iolamdığını, davacı ile müvekkili arasında imzalanan kurumsal abonelik sözleşmesinin 4.3 ve 4.6 maddelerinde … alt yapısından kaynaklanan aksaklık ve müşterinin sistemlerindeki ekipman, yazılım santral cihazı ve aparatlardan kaynaklanan sorunlar için Türknet’ isorumlu tutamayacağının hükme bağlandığını, bu nedenle zarardan sorumlu olmadıklarını, uyuşmazlı konusu hizmet iveren, faturayı düzenleyen, tahsil eden ve bu işten kar edenin diğer davalı olması nedeniyle müvekkiline %40 kusur verilmesinin kabul edilemeyeceğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı …. tarafından Davacı Şirketle imzalanan sözleşme kapsamında tahsis edilen ISDN-PRI özellikli hatların daha sonra bu hat ile yapılan görüşmeler için diğer davalı … ile A tipi STH (A tipi ses hizmeti) abonelik sözleşmesi imzalanması sonrasında davacıya ait santral hacklenerek, davacıdan izinsiz olarak yurtdışı GSM operatörlerine çağrı yapılması nedeniyle tahakkuk eden fatura borcundan, borçlu olmadığına dair menfi tespit, tahakkuk ettirilen faturadaki normal konuşma tarifesi dışında kalıp ödenen 41.000,00 TL’nin tahsili talebine ilişkindir.Dosya istinaf için dairemize gönderilmiş olup, yapılan incelemede; somut davada istinaf incelemesi yapılabilmesi için, konusunda uzman bilirkişilerden oluşan 3’lü bilirkişiye tevdii ile itirazları karşılayacak ve olayın oluşuna ve sözleşmeye göre taraflara izafe edilecek herhangi bir kusur bulunup bulunmadığı hususlarında yeni bilirkişi raporu alınması işlemi tahkikat işlemi olduğundan, dosyanın bu haliyle istinaf incelemesi yapılması ve karara bağlanması mümkün olmadığı anlaşılmakla, eksikliklerin tamamlanması için HMK 356 maddesi uyarınca tahkikat duruşması açılmasına karar verilmiş, karar gereği duruşma açılarak bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.Dosya kapsamından; davacı ile davalı …. arasında 0-216-5248900 numaralı PRI hat abonelik sözleşmesinin yapıldığı, ayrıca davacının bu hat ile yapılan görüşmeleri için davalı … ile A tipi STH (A tipi ses hizmeti) abonelik sözleşmesi imzaladığı, davacının santralinden 3 Şubat 2012 Cuma saat 16:35 ilk başlangıç zamanı olmak üzere, değişik zaman aralıklarında 6 Şubat Pazartesi saat 10:43’e kadar davacının habersiz olduğunu belirttiği yurtdışı GSM aramaları yapıldığı anlaşılmıştır.Bu şekilde belirlenen maddi olguya karşı yapılan değerlendirmede; taraflar arasında düzenlenen sözleşme ile bu konudaki mevzuat dikkate alınmak suretiyle izinsiz yapıldığı yanlarında kabulünde olan kullanımdan kaynaklanan sorumluluğun kime ait olduğu ve davacı yanın davalı tarafın faturasını ödemekle yükümlü olup olmadığı hususlarında bilirkişi incelemesi ile sözleşme hükümlerine göre yapılan değerlendirme sonunda; davacı ile davalı … arasındaki sözleşmenin 5.7, 5.16, 5.29,5.41 maddelerinde sorumluluk hükümlerinin kararlaştırıldığı, 5.29. maddesinde; … tarafından abonenin hattının normal düzeyinden çok fazla kullanıldığının veya yeni abone olmuş ise kullanım düzeyinde bir anormalliğin tespiti halinde veya abone zararına hukuka aykırı veya hileli bir faaliyetin varlığı konusunda … haklı bir şüphesinin olması durumunda abonenin de çıkarının korunması amacı ile …., aboneye bilgi vermek suretiyle aylık fatura tarihinden önce belirlediği miktardaki bedeli ara ödeme altında talep edebileceği ve ISDN hattını haberleşmeye kapatabileceği; …. ile olan sözleşmede ise sözleşmenin 4.2 maddesinde müşterinin kullanıcı kodu ve şifresi ile yapılan işlem ve bunların güvenliğinden sorumlu olduğu, 4.3 maddesinde ise hizmetin müşteriye sunumu için gerekli olan teknik altyapıda meydana gelebilecek her türlü arıza ve sorunun giderilmesinden sorumlu olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.Somut olayda davacı santralinde yapılan aramalardan fatura tahakkukundan önce taraflarca yapılan bir tespit veya şüphe olmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre davacı Telekom’un sözleşmede böyle bir durumda kullanımı durduracağı taahhüdünü yerine getirmediği, davacıdan teknik olarak daha üstün durumda olduğu, hafta sonuna denk gelen 3 gün içerisinde aynı numaranın 2239 kez aranması şeklinde gerçekleşen olayın farkına varmadığı ve tedbir almadığı açıktır.Davalı … açısından ise; taraflar arasında sözleşme bulunmasına rağmen, dava konusu olaydaki aramaların davalı … yerine davalı … tarafından faturalandırıldığı, bu durumun bu davalının kurduğu sistemin altyapı eksikliğinden kaynaklandığı ve arama çıkışlarının kendi omurgası üzerinden yapılamadığı sabittir.Davacı yönünden ise; davacının her iki abonelik sözlemeleri kapsamında kendi santrali üzerinde antivirüs, antspam, firewall gibi emniyet tedbirlerini almaması nedeniyle santralinin hacklenmesinde sorumluluğu ve kusurunun bulunduğu anlaşılmaktadır.Bilirkişi raporunda tarafların tespit edilen hukuki durumları ve kusurlarına göre yapılan değerlendirmede, davacının %21, davalı …. %50, davalı …’in %29 oranında kusurlu olduğu, dava konusu faturanın 41.938,25 TL tutarında olduğu, davacı tarafça bunun 938,25 TL’lik kısmının normal konuşma bedeli olduğunun kabul edildiği, bu miktarın davacının önceki faturalarıyla da uyumlu olduğu, kalan 41.000,00 TL miktarının ise kusur dağılımına göre davalılar … yönünden 20.500,00 TL Turknet yönünden 11.890,00 TL olmak üzere 32.390,00 TL’na karşılık geldiği, bakiye kısım ise davacının kusuruna karşılık geldiği anlaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle; davalıların istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar düzeltilerek yeniden esas hakkında; “Davanın kısmen kabulü ile 32.390,00 TL’lik davacı alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile beraber davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine” sair istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle;A-Davalıların istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine,B-Davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca karar düzeltilerek yeniden esas hakkında; 1-Davanın kısmen kabulü ile 32.390,00 TL’lik davacı alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile beraber davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,2-Karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Harç Tarifesi gereğince kabul edilen miktara göre hesaplanan 2.212,56 TL harçtan peşin alınan 608,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.603,71 TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye irad kaydına, 3-Davacı duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 3.862,90 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, 4-Davalı … A.Ş kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktara göre davalı tarafına takdir olunan 1.800,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile bu davalıya verilmesine,5-Davalı … kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen miktara göre davalı tarafına takdir olunan 1.800,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile bu davalıya verilmesine,6-Davacının yapmış olduğu toplam 2.444,35 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 1.931,05 TL’sinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, 7-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Sair istinaf sebeplerinin reddine,İstinaf incelemesi ile ilgili olarak; Davacıdan peşin alınan istinaf karar harcının istinaf edene isteği halinde iadesine,Davalılardan Harçlar Yasası gereğince alınması gerekli 2.212,56 TL nispi harçtan peşin alınan 980,24 TL’nin mahsubu ile bakiye 1.232,32 TL’nin davalılardan alınarak hazineye gelir kaydına,Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 745,90 TL istinaf yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,Davalıların istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde bırakılmasına,İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edenlere ilk derece mahkemesince iadesine,Dair, HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oybirliği ile taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/11/2019