Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/149 Esas
KARAR NO : 2021/671
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/10/2018
NUMARASI: 2017/930 Esas, 2018/1252 Karar
DAVA: ALACAK
KARAR TARİHİ: 03/06/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacılar vekili 18/03/2014 tarihli dava dilekçesinde; müvekkillerinin murisi olan … … BANK A.Ş.’den tüketici kredisi kullandığını, banka tarafından kredi verilirken hayat sigortası yaptırma şartı getirildiği için 01/04/2013 tarihinde davalı şirketle 11.033,52 TL teminat tutarlı hayat sigortası poliçesi yaptırdığını, poliçede beş yıllık sürede meydana gelecek ölüm durumunda 11.033,52 TL tutardaki vefat teminatının düzenlendiğini, murisin 13/01/2014 tarihinde vefat ettiğini, teminatın ödenmesi için poliçeyi yapan davalı şirkete başvurulduğunu, davalı şirket tarafından başvurularının hayat sigortası genel şartlarının c.2 sözleşmenin yapılması sırasında beyan yükümlülüğü maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle ödeme yapılmadığını, ret gerekçesinin yerinde olmadığını, poliçenin düzenlenmesinden önce müvekkilinin murisinde bulunduğu söylenen serebral Arterin Oklüzyon ve Stenozu ile ölüme sebebiyet veren Hipotansif Şok Pnömoni, Sepsis, Akciğer Adeno arasında hiçbir illiyet bağının olmadığını, sigorta şirketinin teminat tutarını ödemesi gerektiğini iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 11.033,52 TL alacağın davalıya başvuru tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili; davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, müteveffanın … Bank A.Ş.’nin İnegöl Şubesinden tüketici kredisi kullandıktan sonra müvekkili ile 01/04/2013 tarihinde kredi grup hayat sigorta sözleşmesi düzenlendiğini, vefatı üzerine müvekkil şirketten vefat teminatının talep edildiğini, müvekkilinin teminatın ödenmesi hususunda herhangi bir sorumluluğunun olmadığını, davacıların dava açmakta hukuki yararlarının bulunmadığını, sertifikada açıkça dain-i mürtehinin … Bank A.Ş. olduğunun görüldüğünü, ayrıca sigortalının sözleşmenin yapımı esnasında TTK 1435.madde uyarınca beyan yükümlülüğüne aykırı davrandığını, TTK 1432/2.fıkrası gereğince, sigorta ettirenin kusurunun kast derecesinde olması halinde yükümlülüğün ihlali ile gerçekleşen riziko arasında bağlantı varsa sigortacının tazminat veya bedel ödeme borcunun ortadan kalkacağını, sigortalının sözleşmenin kurulmasından önce olan risk grubu hastalıklarını müvekkili şirkete bildirmediğini, uzun yıllardır mevcut olan hastalıklarını bildirmemesi nedeniyle beyan yükümlülüğüne aykırı davrandığını, hastalığı ve ölümü arasında illiyet bağının mevcut olduğunu savunarak, davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
MAHKEMENİN 2014/872 ESAS, 2017/176 KARAR VE 20/02/2017 TARİHLİ KARARI İLE:Sigortalının sigorta sözleşmesi yapmadan önce 2009 yılında beyin operasyonu (serebral artein oklüzyon ve stenozu) rahatsızlığı ve diabet komlikasyonu (diabetik polinorapati) rahatsızlığı geçirdiği, ancak sigortalının sigorta sözleşmesi yapıldıktan 8 ay sonra 02/12/2013 tarihinde akciğer kanseri teşhisi konulduğu ve 5 ay sonra öldüğü, her iki hastalık arasında illiyet bağı olmadığı, ölüm sebebinin sigorta sözleşmesinden sonra ortaya çıkan rahatsızlıktan meydana geldiği, sigortalının ölüm sebebiyle ilgili beyan yükümlüğüne aykırı hareket etmediği, poliçede … Bank lehine dain-i mürtehin kaydının olduğu, lehtar banka tarafından verilen 26/1/2017 tarihli cevabı yazı ile davacıların açmış olduğu davaya muvafakat edildiğinin bildirildiği, davacıların murisinin sigorta sözleşmesi yaparken bildirim yükümlüğüne aykırı davranmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
DAİREMİZİN 2017/749 ESAS, 2017/1009 KARAR VE 22/06/2017 TARİHLİ KARARI İLE;”..Sözleşme öncesi sigortalıda var olan, Serebral arterin öklizyon ve stenozu (2009 da beyin operasyonu) ile Diabetik Polinö rapati ( daibet complikasyonu) hastalıkları TTK 1435 ve 1439 maddeleri ile Hayat Sigortaları Genel Şartları C.2 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken, önemli hastalıklar olup olmadıkları, bu hastalıklar ile ölüme sebebiyet veren Akciğer Kanseri arasında birbirlerini etkileyecek mahiyette ilişki bulunup bulunmadığı hususlarının dava boyunca üzerinde durulmadığı, davalının bu yöndeki bilirkişi raporuna olan itirazlarının karşılanmadığı görülmüş, bu yönüyle bilirkişi raporunun yetersiz ve bu raporu yeterli görerek kurulan hüküm de eksik olmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, davalı vekilinin bu yönden istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353.1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, yukarıda açıklandığı şekilde, konusunda uzman bir hekim, hayat sigortalarında uzman bir sigortacı ve bir hesap uzmanından oluşan farklı bir heyete dosyanın tevdi ile, ölüm sebebi olarak gösterilen hastalık ile beyan edilmeyen hastalıklar arasında ilişki olup olmadığı, bunun ölüme etki derecesi, davalının sorumlu olduğu teminattan indirim gerekip gerektirmeyeceği hususlarının tartışılıp değerlendirileceği bir bilirkişi raporu alındıktan sonra yeniden karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmekle aşağıdaki hüküm kurulmuştur…” ifadelerine yer verilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:Mahkemece; 03/07/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda; 2009 yılında serabral arter oklüzyonu ve stenozu ( 2009’da beyin operasyonu) ile diabetik polinöropati önemli hastalık olduğu bildirilmesi gerektiği, bu hastalıklarda 13/01/2014 yılında …’ın ölümüne sebebiyet veren akciğer kanseri arasında birbirini etkileyecek mahiyette ilişki bulunmadığı, davacının tazminat hakkının olduğu, tazminattan indirimi gerektirecek bir hususun olmadığının belirtildiği, sigortalının sigorta sözleşmesi yapmadan önce 2009 yılında beyin operasyonu (serebral artein oklüzyon ve stenozu) rahatsızlığı ve diabet komlikasyonu (diabetik polinorapati) rahatsızlığı geçirdiği, ancak sigortalının sigorta sözleşmesi yapıldıktan 8 ay sonra 02/12/2013 tarihinde akciğer kanseri teşhisi konulduğu ve 5 ay sonra hayatını kaybettiği, her iki hastalık arasında illiyet bağının bulunmadığı, ölüm sebebinin sigorta sözleşmesinden sonra ortaya çıkan rahatsızlıktan meydana geldiği, sigortalının ölüm sebebiyle ilgili beyan yükümlüğüne aykırı hareket etmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Karar, yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; bilirkişinin müvekkili şirketin cayma hakkını süresinde kullanmadığı tespitinin yerinde olmadığını, müteveffanın beyan yükümlülüğüne aykırı davrandığını, aykırı davranılan beyan yükümlülüğü ile vefat nedeni arasında illiyet bağının bulunduğunu, müteveffanın yalnızca poliçe imza edilmeden önce değil, poliçe imza edildikten sonrada beyan yükümlülüğünde bulunmadığını, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise müterafik kusurun incelenmesi gerektiğini, bilirkişi heyet raporunun hükme esas alınmamasını iddia ederek, kararın kaldırılmasını istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:Dava, “Kredi Grup Hayat Sigortası” kapsamında vefat tazminat bedelinin tahsili istemine ilişkindir.Dosya kapsamından, davacıların murisi … tarafından dava dışı … Bank A.Ş.’nin İnegöl Şubesinden çekmiş olduğu kredinin teminatı olarak başlangıç tarihi 01/04/2013, bitiş tarihi 01/04/2018, teminat tutarı 11.033,52 TL olan kredi grup hayat sigorta poliçesi düzenlendiği, sigorta poliçesine ekli olan hayat sigortaları başvuru formunda rahatsızlık ve hastalıklarla ilgili evet ve hayır kutucuklarının her ikisininde işaretli olmadığı, sigortalının 13/01/2014 tarihinde vefat ettiği, ölüm belgesinde hipotansif şok, pinonomi, sepsis, akciğer adeno kanseri ifadelerine yer verildiği, ölümün hastanede gerçekleşmiş olduğu, davacılar tarafından davalı sigorta şirketine başvuru sonucunda sigorta şirketi tarafından başvurunun müteveffanın gönderilen vefatına ilişkin evraklar ile yapılan inceleme ve araştırmaya bağlı değerlendirmelerin sonuçlandırıldığı, ölüm belgesindeki ölüm sebeplerinin görüldüğü, araştırma ve değerlendirme sonucunda İnegöl Devlet Hastanesinin 2009 yılında Serapral Arterin Oklüsyon ve Stenozu ölüm nedeni olarak belirtilen hipotansif şok, pinonomi, sepsis, akciğer adeno ile sigortalının araştırması sonucunda bulunan serapral arterin oklüsyon ve stenozu arasında tıbbi açıdan illiyet bağının mevcut olduğunu, 01/04/2013 tarihinde şubeden kredi kullanımı esnasında sigortalanırken rahatsızlıklarına ait beyanda bulunmasının beklendiği, sigortalının mevcut hastalıkları ile ilgili beyanda bulunmaması nedeniyle hayat sigortası genel şartları c.2 sözleşmenin yapılması sırasında beyan yükümlülüğü maddesini ihlalinin söz konusu olduğu gerekçesiyle vefat tazminatının ödenemeyeceğinin bildirildiği, davacılar tarafından iş bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.Taraflar arasında, sigorta poliçesi, müteveffanın vefatı ile ilgili herhangi bir uyuşmazlık yoktur.Uyuşmazlık, sigortalı müteveffanın sigorta poliçesi düzenlenirken beyan yükümlülüğünü ihlal edip etmediği, ihlal etmiş olduğunun kabulü halinde vefatı ile beyan edilmeyen rahatsızlıkları arasında illiyet bağının olup olmadığı ve müterafik kusurun bulunup bulunmadığına ilişkindir. 22/05/2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda; sonuç olarak, sigorta akdinin kurulumu aşamasında davacıların murisi sigortalının ölüm sebebi olarak bildirilen rahatsızlık ile ilgili iddia olunun rahatsızlıklar arasında ilinti bulunmadığı, yani ölüm sebebinin bu rahatsızlıklar ile doğrudan ilgisinin olmadığı, dolayısıyla sigortalının poliçe düzenlenmesi aşamasında sigortacıya karşı bildirim yükümlülüğünün ihlalinden de bahsedilemeyeceği, vefat teminat bedelinin talep hakkının yerinde olduğu ifade edilmiştir.Mahkemece, bilirkişi heyetine, öğretim görevlisi ve banka bilirkişisinin eklenmesi suretiyle ek rapor alınmasına karar verilmiştir.12/12/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda; kök bilirkişi raporunun sonuç kısmında ifade edildiği üzere, bildirim yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilemeyeceği, 01/04/2013 başlangıç tarihli kredili hayat sigorta poliçesinin geçerli olarak kurulmuş bulunduğu, olayın vade içerisinde gerçekleştiği, sigorta şirketinin poliçe kapsamında 11.033,52 TL vefat teminatı ile dain-i mürtehin sıfatıyla dava dışı bankaya karşı sorumlu olduğu, davacıların sigorta şirketinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle ödemek zorunda kaldıkları 3.959,31 TL kredi borcunu ödeme tarihlerinden itibaren sigorta şirketinden talep edebilecekleri belirtilmiştir. Mahkemece, Dairemiz kararından önceki hükümde bilirkişi raporlarına göre davanın kabulüne karar verilmiştir.Dairemiz kararı sonrasında alınan, 03/07/2018 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda; tarafların iddiası, savunması, ilk derece mahkeme kararı, Dairemizin kararı, sigortalının tıbbi belgelere göre hastalık ve medikal onkoloji görüşü incelenip değerlendirildikten sonra, sonuç olarak, 2009’da Serapral Arterin Oklüsyon ve Stenozuile diabetik polinöropatinin önemli hastalıklar olduğu, bildirilmesi gerektiği, bu hastalıklarla 13/01/2014 tarihinde …’ın ölümüne sebebiyet veren akciğer kanseri arasında birbirini etkileyecek mahiyette ilişkisinin bulunmadığı, davacıların tazminat hakkının var olduğu, indirimi gerektirecek bir hususun olmadığı ifade edilmiştir.Mahkemece, alınan bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiştir.6102 sayılı TTK. nun 1430. maddesinde, sigorta ettirenin borçları ve yükümlülükleri düzenlenmiştir. 1435.maddede, sigorta ettirenin, sözleşmenin yapılması sırasında bildiği veya bilmesi gereken tüm önemli hususları sigortacıya bildirmekle yükümlü olduğu, sigortacıya bildirilmeyen, eksik veya yanlış bildirilen hususların, sözleşmenin yapılmasını veya değişik şartlarda yapılmasını gerektirecek nitelikte ise, önemli kabul edileceği, 1439. maddede ise, beyan yükümlülüğünün ihlalinden yaptırıma yer verilmiş, sigortacı için önemli olan bir hususun bildirilmemiş veya yanlış bildirilmiş olduğu takdirde, sigortacının 1440’ıncı maddede belirtilen süre içinde sözleşmeden cayabileceği veya prim farkı isteyebileceği, sigorta ettirenin kusurunun kasıt derecesinde ise beyan yükümlülüğünün ihlali ile gerçekleşen riziko arasında bağlantı varsa, sigortacının tazminat veya bedel ödeme borcunun ortadan kalkacağı, bağlantı yoksa, sigortacının ödenen prim ile ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak sigorta tazminatını veya bedelini ödeyeceği, Sağlık Sigortası Genel Şartları ‘nın 6. maddesinde ise, “Sigorta Ettirenin Sözleşme Yapılırken Beyan Yükümlüğü” üst başlığı ile, sigortacının bu sigortayı, sigorta ettirenin teklifname ve teklifname yoksa poliçe ve eklerinde yazılı beyana dayanarak kabul ettiği, sigortalının kendisine sorulan sorulara doğru cevap vermek ve rizikonun konusunu teşkil eden, rizikonun takdirine etkili olacak hususlarda kendisince bilinenleri doğru beyan etmekle yükümlü olduğu, sigorta ettirenin/ sigortalının beyanı gerçeğe aykırı veya eksikse, sigortacının sözleşmeyi yapmamasını veya daha ağır şartlarda yapmasını gerektirecek hallerde, sigorta ettirenin / sigortalının kastı varsa sigortacının durumu öğrendiği tarihten itibaren bir ay içinde sözleşmeden cayabileceği, riziko gerçekleşmiş ise sigortalıya tazminatı ödemeyeceği belirtilmiştir. Somut davada, mahkemece hükme esas alınan her bir bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacıların müteveffaları tarafından sigorta poliçesinin düzenlenmesinden önce geçirilen rahatsızlığı ile müteveffanın ölüm nedeni olan akciğer kanseri arasında illiyet bağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, akciğer kanserinin, müteveffada daha önceden var olan ve tanısı konulmuş hastalıklarla ilişkili olmadığının ve müteveffanın beyan yükümlülüğüne aykırı davranmadığının kabülü gerekecektir. Bilirkişi heyet raporları, dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçeli olduğundan davalının aksine istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Sigorta şirketinin en önemli borç ve yükümlülüklerinden birisi, TTK 1427. maddede belirtildiği üzere tazminat ödeme borcudur. Davalı sigorta şirketi tarafından, sözleşmede öngörülen rizikonun gerçekleştiğinin kabulü ile davacı sigortalının tedavi giderine dair fatura bedelini ödemesi gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle ödeme yapmaması yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle sigorta poliçesi, sağlık sigortası genel şartları ve bilirkişi raporuna göre, davanın kabulüne dair hüküm usul ve yasaya uygun görüldüğünden davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1- Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/930 Esas, 2018/1252 Karar ve 08/10/2018 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1- b/1. bendi gereğince esastan REDDİNE, 2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 1.061,33 TL istinaf nispi karar harcından peşin olarak alınan 188,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 564,80 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 4- Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1-a fıkrası gereğince kesin olmak üzere hakim …’ın karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.03/06/2021
KARŞI OY Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ …Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir.Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017).Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı).Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır.Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009).HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir.Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir.İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay – Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir.Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.