Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/2205 Esas
KARAR NO : 2021/26
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 07/10/2020
NUMARASI : 2020/154 Esas, 2020/687 Karar
DAVA: İFLAS (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 14/01/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili 08.06.2018 tarihli dava dilekçesinde, davalının, İstanbul Anadolu …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu İtirazının kaldırılarak iflasına karar verilmesi gerektiğini, davalı borçlunun, İflas yolu ile takibin ancak iflasa tabi şahıslar adına yapılabileceğini, borçlunun İflasa tabi olmadığını öne sürerek takibin şekline itiraz etmişse de, bilindiği üzere, TTK’ na göre tacir olanların iflasa tabi kişiler olduğunu, TTK 12/1. maddesi gereğince, bir ticari işletmeyi kısmende olsa kendi adına işleten kimselerin tacir olduğunu, davalı borçlunun “ … Grubu “ nun sahibi olup, 30 kadar şirketin ortağı, yönetim kurulu başkanı ve münferiden imza yetkilisi olduğunu, davalının gayrimenkul satıcısı işadamı olarak devamlı reklamlarda rol aldığını, şirketler grubunun 40 yıla yakın bir süredir faaliyet gösterdiğini, davalı şahsın iflasa tabi bir şahıs olmadığı yönündeki iddianın kabulünün mümkün olmadığını, İtirazın haksız olduğunu, kaldırılması gerektiğini, takibe konu belge sonucunda davalı tarafın müvekkiline borcunun bulunduğunun aşikar olduğunu, senet metninde bahsedilen taliki şartın gerçekleştiğini, tapu senetlerinden görüleceği üzere senede konu taşınmazların … ( Türkiye Metal Sanayicileri Sendikası ) tarafından İktisap edildiğini, her halükarda, davalı tarafından 22.000.000,00 TL danışmanlık bedelinin KDV hariç ve başkaca hiçbir şart öne sürmeden davacıya ödenecektir ifadeleri nedeniyle, davalının edimini ahde vefa gereği yerine getirmekle mükellef olduğunu iddia ederek davalının icra takibine yapmış olduğu itirazının kaldırılmasına ve iflasına karar verilmesini dava etmiştir.
CEVAP :Davalı vekili kimlerin aleyhine İflas yolu ile takip yapılabileceğinin TTK 18/1 ve İİK 43/1 hükümlerinde tahdidi olarak sayıldığını, müvekkilinin tacir sıfatına sahip olmadığını, aleyhine İflas yolu ile takibe girişilemeyeceğini, şirket ortağı ve yönetici olmanın tacir sıfatını kazandırmayacağını, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 01.12.2010 tarihli, 2010/13557 Esas, 2010/13646 Karar sayılı ilamı ile isabetli şekilde kabul edildiğini, ayrıca ortada bir borcun olmadığını, takibe dayanak yapılan 08.05.2018 tarihli belgenin başlığında her ne kadar “ Garanti Taahhütnamesi “ yer alıyor ise de, söz konusu belgenin hukuki niteliğinin garanti taahhüdü olmayıp, taşınmaz simsarlığı sözleşmesi olduğunu,“ sözleşme “ sözcüklerinin anlatım zorunluluğundan doğduğunu, taşınmazların satışına aracılık edinilmesine ilişkin sözleşmelerde, başka bir hukuki nitelendirmeye gitmenin mümkün olmadığını, belgede davacı imzası bulunmadığından geçerli bir taşınmaz simsarlığı sözleşmesi olmadığını, bir an için geçerli bir sözleşme olduğu kabul edilse dahi, kararlaştırılan ücretin fahiş olduğunu, indirilmesi gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :Mahkemece, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne davalının tacir olarak kaydının bulunup bulunmadığı hususunda yazılan müzekkereye verilen cevapta, adı geçenin gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığının bildirildiği, daha evvelden, 28.10.2009/29.12.2015 tarihleri arasında gerçek kişi tacir kaydı var ise de takip tarihi, hatta taahhütname tarihi olan 08.05.2018 tarihi itibarı ile gerçek kişi tacir kaydının olmadığının anlaşıldığını, davalının çok sayıda “ şirket ortağı “, “ yönetim kurulu “ kaydı mevcut ise de, bu kayıtların davalının tacir olması için yeterli olmadığı, yine davalının, 657 sayılı yasanın 28/1. maddesi uyarınca ticari işletme işleten memur, Bankacılık Kanunun 110/1. maddesi uyarınca banka yöneticileri ve denetçileri, İİK 292. maddesi uyarınca konkordato talep eden ve komiser talimatlarına uymayan borçlu gibi özel kanunlar gereği tacir sayıldığı bir durumunda mevcut olmadığını, davacının, her ne kadar davalının kendisini iş adama olarak tanıttığı, lüks yaşam tarzıyla bilindiğini, tacir sayılan kişilerden olduğunu ileri sürmüş ise de, TTK 12/2 ve 3 fıkralardaki durumun söz konusu olmadığını, davalının iş adamı olarak tanınmasının tacir sayılması için yeterli olmayacağını, takibin usulüne uygun olmasının bir dava şartı olduğunu, iflas talep edilen davalının tacir olması, İflas yolu ile takip için özel takip ve dava şartı olduğunu, tacir olmayan kişi hakkında yapılan bir takibin usulüne uygun bir takip sayılamayacağı gerekçesi ile davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle, HMK ‘nın 114, 115. maddeleri gereğince usülden reddine karar verilmiştir.Karar, taraf vekilleri tarafından istinaf edilmiştir.DAİREMİZİN, 2019/1077 ESAS, 2019/1997 KARAR ve 07.11.2019 TARİHLİ KARARI ile ;“…Dava, İİK 154. maddesinde düzenlenen iflas yolu ile takibe karşı yapılan İtirazın kaldırılması ile borçlunun iflasına karar verilmesi istemine ilişkindir.Taraflar arasında, davacı tarafından, davalı hakkında, İstanbul Anadolu …. İcra Müdürlüğünün … Esas ( İstanbul …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibine karşı yapılan yetki itirazı sonrasında ) sayılı dosyasında, 01.06.2018 tarihinde, 22.000.000,00TL alacağın tahsili amacı ile “ İflas Yolu İle Adi Takip “ başlatıldığı, takip konusunun “ Garanti Taahhütnamesi “ başlıklı, davalı imzasını taşıyan, adi yazılı belge olduğu, davalının, 04.06.2018 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı, aynı günlü dilekçe ile itiraz ettiği, davalının ise yasal sürede İtirazın kaldırılması ve İflas İstemine dair dava açtığı, davalının birden fazla şirketin yönetim kurulu başkanı, ortağı ve temsilcisi olduğu konularında herhangi bir uyuşmazlık yoktur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı gerçek kişinin, yasal düzenlemeler kapsamında, iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı, buna ilişkin incelemenin yeterli olup olmadığı, başlatılan takibin yerinde olup olmadığı, davanın usülden red kararı ile verilen vekalet ücretinin doğru olup olmadığıdır. ( Davanın red gerekçesi dikkate alınarak, usul kuralları çerçevesinde, tarafların esasa dair uyuşmazlık konuları inceleme dışında bırakılmıştır. )İflas yolu ile takip, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun altıncı babında düzenlenmiştir.154 vd maddelerde yer alan düzenlemenin 155. maddesinde “ Ödeme emri ve mübderacatı “ başlığı ile, borçlunun İflas yolu ile takibe tabi şahıslardan olması halinde alacaklının istemesi halinde ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracatla İflas talebinde bulunabileceği ve borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflasa tabi kişilerden olmadığına dair itirazı varsa bu müddet içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi ve konkordato teklif edebileceğinin ilave olunacağına yer verilmiştir.Aynı yasanın 43. maddesinde ise, “ iflasa tabi şahıslar hakkındaki takip “ başlığı İle İflas yolu ile takibin ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlara göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki ve hükmü şahıslar hakkında yapılacağı belirtilmiştir.Yani kimler hakkında İflas yolu İle takip yapılabileceği İİK ‘nın 43. maddesinde düzenlenmiştir.Türk Hukukunda İflas yolu İle takip tacirlere hasredilmiştir. 6102 sayılı TTK nın 18. maddesinde, tacirin her türlü borcundan dolayı iflasa tabi olduğu belirtilmek suretiyle İİK 43.maddede ki kural teyit edilmiştir.Kimlerin tacir veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi olduğu TTK ‘nın 12-17’maddelerinde gösterilmiştir.Yargıtay örnek kararlarında, gerçek bir kişinin iflasının istenilmesi halinde, iflasa tabi şahıslardan olup olmadığının mahkemece re’sen araştırılması gerektiği ifade edilmiştir. Somut olayda, mahkemece, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne, davalının tacir kaydının bulunup bulunmadığına dair müzekkere yazılmıştır. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü 30.07.2018 tarihli cevabı yazılarında, gerçek kişi ticari işletmesinin ve şirketlerin kaydının bulunduğu belirtilerek, gerekli açıklama yapılmıştır. Ticaret Sicil Kayıtlarından, şirketlerden, Ali İbrahimoğlu ünvanlı şirket haricinde ki diğer şirketlerin, A.Ş ve Ltd. Şirketleri olduğu, davalı adını taşıyan şirketin ise, son tescilini 29.12.2015 tarihinde yaptırdığı, firmanın tasfiyesiz infisah nedeni ile müdürlük kaydının terkin olduğunun belirtildiği, devir alan şirket bilgilerinin belirtildiği anlaşılmıştır.Başka bir araştırma yapıldığına dair bir bilgiye rastlanmamıştır. Gerçek kişinin ticaret sicilinde kaydının bulunmaması tacir olmadığını göstermez. Ticaret siciline kayıtlı olmak tacir olmaya karinedir. Karinenin aksi ispat edilebilir. Diğer yandan, sermaye şirketi olan A.Ş ortakları ve yöneticilerinin ( Bankalar Kanundaki istisna dışında ) tek başına bu sıfatlarından dolayı iflasa tabi olmayacakları kabul edilmiştir. Yargıtay 19. HD’nin 28.06.2001 tarihli, 3712/5039 Karar sayılı ilamında “Anonim şirket ortağı olmak tek başına bu kişinin tacir olduğuna yeterli değildir”, aynı dairenin 20.04.2000 tarihli, 1352/2988 Karar sayılı ilamında, ”Kredi Sözleşmesini kefil olarak imzalamak tacir sayılmak için yeterli değildir”, 25.03.1999 tarihli. 1598/2054 karar sayılı ilamında “ Limited Şirket ortağı olmak tacir sayılmayı gerektirmez”,25.04.1995 tarihli, 2328/3746 Karar sayılı ilamında “ Bir ticari işletme açmış gibi muamelelerde bulunan kimse tacir kabul edilir ve iflasa tabi olur”, 11.11.1999 tarihli, 6080/6724 Karar sayılı ilamında “ Ticaret siciline tacir olarak kayıtlı gerçek kişilerin iflasına karar verilmesi isabetlidir “, 24.05.1995 tarihli, 3082 /4548 Karar sayılı ilamında,” Sermaye şirket ortağı kişisel faaliyeti nedeniyle tacir ise iflasa tabidir “, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin, 2015/10005 Esas, 2017/706 Karar ve 07.03.2017 tarihli ilamında, “. ..davalı gerçek kişinin şirket ortağı ve yönetim kurulu başkanı olması nedenine dayalı aksi yöndeki kabulününde yerinde görülmediği, şirket ortağı olma ya da kambiyo senedi tanzim etme hallerinin gerçek kişinin tek başına tacir sayılması için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği…” ifadelerine yer verilmiştir. Somut olayda, yukarıda ifade edildiği üzere, davalı gerçek kişinin birden fazla şirket ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı veya temsilciliğinin olması tek başına tacir olduğunu göstermeye yeterli olmayacaktır. Örnek ilamlarda belirtildiği üzere, kişisel faaliyeti olarak tacir olduğuna veya ticaret sicile kayıtlı gerçek kişi tacir olduğuna dair dosyada bir belgeye rastlanmamıştır. Bir taraftanda, tacirin ticaret siciline kaydını icra etmesi zorunlu ise de, bu kaydın yapılmamış olması, bir ticarethaneyi veya ticari bir şekilde yürütülen diğer bir müessese adına işletme olan kişiyi tacir gibi sorumlu olmaktan kurtarmaz. Ticaret sicilinde kayıt yok ise, davalının tacir olduğu her türlü delil ile ispatlanabilir. Yukarıda ifade edildiği üzere, iflası istenen kişinin tacir olup olmadığının mahkemece re’sen araştırılması gerekir. Yargıtay emsal kararlarında ( örnek, Yargıtay 19, HD’sinin 2000/5828 Esas, 2000/7383 Karar ve 02.11.2000 vb), sanayici sıfatıyla iş adamı derneklerine üye olan şahıslar veya ticaret odasında yöneticilik yapanlar tacir sayılmıştır. Bu durumda, mahkemece, ilgili sanayi odalarına, ticaret odalarına ve vergi dairelerine müzekkereler yazılarak, davalının TTK hükümleri gereğince tacir olup olmadığı ve iflasa tabi bulunan şahıslardan olup olmadığı konularında yeterli bir araştırma yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen karar yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin buna dair istinaf nedenlerinin kabulü gerekmiştir.Mahkemenin kabul şekline göre ise, davanın, davalının, İİK 43., 155. maddeleri gereğince iflas yolu ile takibe tabi şahıslardan olmadığından ve iflas yolu ile takip başlatılamayacağından ve bu durumda İİK nun 158. maddesi gereğince hakkında İflas kararı verilemeyeceğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/2. fıkrasında düzenlenen, diğer kanunlarda yer alan dava şartı yokluğu nedeniyle aynı yasanın 115/2. fıkrası gereğince usülden red kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.Diğer yandan, mahkeme davayı usülden reddetmiştir. Usul kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ve savunmalarının özetlenmesi gerektiğinden ve husus, davanın esasına dair gerekçe kabul edilemeyeceğinden, davalı vekilinin buna ilişkin ve maktu değil, nisbi vekalet ücreti verilmesine dair istinaf nedenleri yerinde kabul edilmemiştir. Kaldı ki, işin esasının incelenmesi halinde dahi İflas davasında ancak maktu vekalet ücretine karar verilebilecektir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle yasal düzenlemeler ile uygulamalar kapsamında, eksik inceleme ve eksik delil değerlendirilmesi sonucu verilen karara yönelik istinaf incelemesi yapılamayacağından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa dair hususlar incelenmeksizin kabulüne, davalı vekilinin istinaf başvurusunun ise reddine dair takdiren aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir…” Gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI;Mahkemece, istinaf kararı sonrasında, vergi dairesine, ticaret ve sanayi odalarına, davacının bildirdiği iş adamı derneklerine müzekkere yazıldığı, gelen cevaplardan görüleceği üzere davalının bu oda ve derneklerde yöneticilik yapmadığı, gerçek kişi olarak ticari kazanç niteliğinde kazancının olmadığı, vergi kaydının bulunmadığının görüldüğü, istinaf kararında işaret edildiği üzere, gerekli araştırmaların yapılarak tamamlandığı sonucuna varıldığı, davalının İflasa tabi kişilerden olduğuna dair somut bir delil, belge olmadığının görüldüğü gibi Yargıtay 23. HD’sinin istinaf ilamında belirtilen kararından sonra yakın zamanda benzer kararı olmadığı, bir kişinin çok sayıda ortak veya yönetim kurulu üye sıfatının o kişiyi tacir yapmaya yetmeyeceğine dair sayısız içtihat olduğu, dernek ve odalarda yöneticilik yapan kişilerin tacir sayılabileceği içtihadını sürdürmediğinin görüldüğü, davacı vekili tarafından cevaplardan, Trabzonlular İş Adamları ve Bürokratlar Derneğinden, derneğin 44 nolu üyesi olduğuna dair olumlu cevap verildiği, davacının kendisini tacir olarak tanıttığı ileri sürülmüş, bankalara yazı yazılarak kendi adına çek keşide edip etmediği ticari kredilere müteselsil kefil olup olmadığının sorulması talep edilmişse de gelen cevaplardan sadece bir tanesinde üye kaydı olmasının davalıyı takip hukukuna göre teknik anlamda tacir saymaya yeterli görülmediği, bankalara müzekkere yazılması talebinin de esasa etkili olmadığı gerekçesiyle, davanın, usülüne uygun takip olmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğu nedeniyle HMK 114,115. maddeleri uyarınca usülden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Karar yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf nedenleri olarak, iddialarını ve yargılama aşamasını tekrar ederek, davalının TAKBAS sorgu kayıtlarında dilekçenin yazıldığı esnada 71 adet gayrimenkul alıp sattığının görüldüğünü, tacir olmayan bir kişinin bu kadar gayrimenkul alışverişi yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bilindiği üzere, aynı yıl içerisinde çok sayıda araç – gayrimenkul alım satımı yapmanın ticari olarak vergilendirilip, tacir sayılmaya sebep olduğunu ( Gelir Vergisi Kanunun 37’ci m.. .göre elde ettikleri kazançların ticari kazanç olarak vergilendirilmektedir ). Bu sebeple, EGM Trafik Sicil Müdürlüğüne, KGM’ye araç sahiplik belgesi ve devirlerine ilişkin müzekkerelerin yazılması gerektiğini, Kozyatağı Vergi Dairesinden gelen yazının eklerinde çok sayıda araç ve gayrimenkul devri göründüğünü, ancak eklerin silik olduğunu, ilgili hususun düzeltilmesi taleplerinin dikkate alınmadığını, müzekkerelerin ısrarla yanlış yazıldığını, meşhur ve marufun ispatını yapmaya çalıştıklarını, davalının tacir olduğu / tacir sayılmasının gerektirdiği davada, hukuk düzeninin hakkın kötüye kullanımını korumaması gerektiğini, davalının yaptığı siteleri, konutları, bizzat denetime giderim gibi, şirket ve işleriyle adeta bütünleştiğini ve ayrı düşünülemez şekilde tacir olarak hareket ettiğini ortaya koyduğunu, beyanları ile de herkeste tacir sıfatını uyandırdığının kanıtı olduğunu, davalının bir mahkemeye tacirim, öbür mahkemeye tacir değilim demesinin mahkemece araştırmaya değer görülmediğini, davalının açmış olduğu hukuk davalarında yalnız tacirlerin isteyebileceği, ticari faiz türünden talepte bulunduğunu, iyiniyetli müvekkiline karşı tacir olarak kabul edilmesi gerektiğinin aşikar olduğunu, yapılan araştırmada davalının kendi adına işadamı derneğine (TİAB) üye olduğunun ortaya çıktığını, davalının 28.10.2009 tarihinde iş konusu gayrimenkul alım satım işleri olan gayrimenkul tacirliğine dair gerçek kişi tacir kaydını sicile kaydettirdiğini, davalının tacir değilim savunmasının kabulünün mümkün olmadığını, tanzim ettiği dava konusu 08.05.2018 tarihli belgeyi imzalayıp müvekkiline verdiğini, TTK 12. madde gereğince tacir olarak kabul edileceğinin tereddütsüz olduğunu, adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini, yirmi iki milyon TL tutarlı tek sayfalık bir taahhütnamenin değerlendirilmesine dahi geçilemediğini, özensiz bir araştırma yapılarak isabetsiz bir şekilde davalının tacir olmadığı şeklindeki kabulün usul ve yasaya aykırı olduğunu iddia ederek ve belge fotokopilerini tekrar ederek, kararın kaldırılmasını, yargılama yapılarak davanın esasına girilmesini ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:Dava, İcra ve İflas Kanunun 154 vd maddelerinde düzenlenen iflas yolu ile başlatılan takibe karşı yapılan İtirazın kaldırılması ve iflas istemidir. Uyuşmazlık, davalı gerçek kişinin iflasa tabi kişilerden olup olmadığı, mahkemenin hükmün kaldırılması aşamasından sonraki araştırmasının yeterli olup olmadığı ile kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığıdır. Mahkeme tarafından, davacı vekilinin 10.06.2020 tarihli dilekçesi de dikkate alınarak, hükmün kaldırılması aşamasından sonra, ilgili kurum ve kuruluşlara müzekkereler yazılmıştır. Davalı gerçek kişinin, yönetim kurulu başkan ve üyesi olduğu şirketlere ait İstanbul Ticaret Odası Sicil kayıt örnekleri dosyaya ibraz edilmiştir. İTO tarafından 10.07.2020 tarihli cevabı yazıda, davalının odalarında yöneticilik yapmadığı, faal gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı, Anonim Şirketlerin kuruluş tescilinden sonra meydana gelen pay geçişlerine ait değişikliklerinin tescile tabi olmadığından ortaklık yapısının saptanmasının mümkün bulunmadığı, bilgisayar kayıtlarına göre, davalının tek pay sahibi ve yönetim kurulu üyelerinden olduğu anonim şirketlerin ve sicil kayıtlarına göre adının ortakları arasında geçen limited şirketin kaydının bulunduğu belirtilerek söz konusu şirketlerin listesinin sunulduğu belirtilmiştir. TIAB( Trabzonlu İş Adamları ve Bürokratları Derneği ),16.07.2020 tarihli cevabı yazı ile davalının derneğin 44 nolu üyesi olduğu, dernekte yöneticilik yapmadığı ifade edilmiştir. İstanbul Sanayi Odası ( İSO ), 30.06.2020 tarihli cevabında, davalının odada kaydı olan firmalarda ortaklığının olmadığını, Hazine ve Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Kozyatağı Vergi Dairesi Müdürlüğü 20.07.2020 tarihli yazı ile davalının Sarıgazi Vergi Dairesi ‘nden 29.12.2015 tarihi itibarıyla terk ettiği, 01.01.2016 tarihi itibariyle, gayrimenkul sermaye iradı kendisine ait veya kiralanan gayrimenkullerin kiraya verilmesi veya leasingi yönünden mükellef olduğu, toplam 2016 yılında 6, 2017 yılında 6, 2018 yılında 5, 2019 yılında 5 adet gayrimenkulden kira geliri elde ettiğini beyan ettiği, ticari kazanç yönünden mükellefiyetinin bulunmadığı, ilgili dökümlerden de ticari kazanç yönünden mükellefiyetini gerektirir bir hususun tespit edilemediği, Konut Geliştiricileri ve Yatırımcıları Derneği 14.09.2020 tarihli cevabı yazısında, oda değil dernek olduklarını, derneğin üye kayıtlarında “ sanayici “ veya başka sıfatların kullanılmadığı, davalının 30.05.2018 tarihi itibariyle üye olmadığı, davalının dernek yönetim kurulunda yer almadığı, yöneticilik yapmadığı,… 16.09.2020 tarihli cevabı yazıda, davalının derneğe üyelik kaydı olmadığı, yöneticilik görevinin bulunmadığı, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Anadolu Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü 15.09.2020 tarihli cevabında, davalının … Tic.A.Ş ‘de yönetim kurulu başkanı olduğu ve 01.01.2016 tarihinden itibaren Kozyatağı Vergi Dairesinde GSMİ mükellefiyeti olduğunun tespit edildiği, 213 sayılı V.U.K ‘nun 5. maddesinin dikkate alınarak işlem yapılması hususu, …( … ), 17.09.2020 tarihli cevabı yazısında, derneğin üye kayıtlarında, sanayici veya başka sıfatların kullanılmadığı, davalının bu sıfatla veya başka sıfatla derneğe üye olmadığı, dernek yönetim kurulunda yer almadığı ve yöneticilik yapmadığı belirtilmiştir.Davacı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü iddialara benzer şekilde, davalının dernek üyesi olup emsal ilama göre tacir sayılması için yeterli olduğunu ve diğer iddialarını tekrar ederek davalının tacir olduğunun kabul edilmemesi halinde bankalara müzekkere yazılarak ticari hesap açıp açmadığı vb hususların sorulmasını talep etmiştir.Davalı vekili, mahkeme tarafından kaldırma ve onama kararı doğrultusunda hatta aşırı hassasiyet gösterilerek sınırlarda aşılarak ilgili kurum ve kuruluşlara yazılan müzekkerelerin tamamının cevaplandırıldığını, tüm cevaplardan müvekkilinin mevzu hukuk yönünden İflasa tabi kişilerden olmadığı, aleyhine iflas yolu ile takip yapılamayacağının sabit ve tartışmasız hale geldiğini buna göre davanın başkaca bir hususun incelenmesine gerek kalmaksızın dava şartı nedeniyle reddi gerektiğini belirtmiştir.Mahkemece, davanın gelmiş olduğu aşama nedeniyle, davacı tarafın bankalar genel müdürlüklerine ve belirtilen mahkemeler ile savcılıklara yazı yazılması talebinin reddine karar verilerek yukarıda açıklanan gerekçelere istinaden davalının tacir olmaması nedeniyle davanın usülden reddine karar verilmiştir.Dairemizin 07.11.2019 tarihli kararında belirtildiği üzere, İcra ve İflas Kanunun 43. maddesi gereğince, iflas yolu ile takip, ancak Türk Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlara göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmü şahıslar hakkında yapılır. Bir gerçek kişinin iflasının istenilmesi halinde söz konusu şahsın İflasa tabi kişilerden olup olmadığının mahkemece resen araştırılması gerekmektedir. Bu anlamda eksik inceleme yapıldığının kabulü ile kaldırılan hüküm sonucunda mahkemece ilgili yerlere müzekkereler yazılmıştır. Müzekkerelerden, Trabzon İş Adamları ve Bürokratları Derneğinin 16.07.2020 tarihli, davalının derneğin üyesi olduğuna dair cevabı yazısı haricinde olumlu bir cevap gelmemiştir. Aynı cevapta dernekte yöneticilik yapmadığı belirtilmiştir. Dairemiz kararında emsal olarak belirtilen, Yargıtay 19. Hukuk 2000/5828 Esas, 2000/7383 Karar ve 02.11.2000 tarihli ilamında, sanayici sıfatıyla, iş adamı derneklerine üye olan şahısların veya ticaret odasında yöneticilik yapanların tacir sayıldığı belirtilmiştir. Somut davada, davalının sanayici olduğuna dair bir bilgi veya belge yoktur. Cevabı yazılarda, davalının sanayici olduğuna dair bir ifade yer almamıştır. Emsal ilamda, derneklere üye ve başkan olanların tacir kabulü için sanayici sıfatına yer verildiği anlaşılmaktadır. Buradan hareketle, şirket veya şirketlerin, yönetim kurulu başkan veya üyelerinin, iş adamı derneklerine üye olmaları tacir sıfatı için yeterli kabul edilemeyecektir. Tüm cevabı yazılardan, davalı gerçek kişinin kendi adına ticari işletmesi olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar, ticaret siciline kayıtlı olmak tacir olmaya karine ise de, karinenin aksinin ispat edilemesi gerekmektedir. Gerçek kişinin kendisini iş adamı olarak tanıtmış olması, TTK anlamında tek başına tacir olması için yeterli kabul edilemeyecektir. Davalı gerçek kişinin, yazılı veya görsel basında, yönetim kurulu başkanı olduğu şirketlerin, faaliyet alanları ile ilgili reklamlarını yapması, TTK ‘nin 12/2. fıkrasında ki, bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon veya diğer ilan araçları ile ilan etmiş olan tacir olarak kabulü için yeterli olmayacaktır. 6102 sayılı TTK kapsamında, tek kişilik anonim ve limited şirket gibi sermaye şirketlerinin tek ortaklı olabilecekleri dikkate alındığında, firma sahiplerinin yapmış olduğu reklam vb eylemler, o kişinin tacir olması sonucunu doğuracaktır ki, bu husus yasanın tacirle ilgili düzenlemelerine uygun düşmeyecektir. Aksi halde, tek kişilik şirket ortaklarının da aynı zamanda tacir olduğunun kabulü gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır ki bu ise yasal düzenlemeye uygun düşmeyecektir. Kendi adına ticari işletmesi bulunmayan sermaye şirketlerinin ortakları ve yöneticilerinin, İflasa tabi kişilerden olmadığı emsal ilamlarda sık sık vurgulanmıştır. Kredi sözleşmesini kefil olarak imzalamak tacir sayılmak için yeterli değildir. Bu anlamda, bankalara müzekkere yazılmasına dair davacı talebinde, mahkemece yazılan ve dosyaya gelen cevabı yazılar karşısında hukuki yarar görülmemiştir. 193. sayılı Gelir Vergisi Kanunu ( G.V.K ) ‘nin 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin, bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olduğu belirtilmiştir. Yasanın 2. maddesinde, gelire giren kazanç ve iratlar olarak, ticari kazançlar, zirai kazançlar, ücretler şeklinde vb kazanç ve iratlara yer verilmiştir. Aynı yasanın dördüncü kısmında, gelir unsurlarının tespiti üst başlığı altında, 37. maddede, ticari kazancın tarifine yer verilmiştir. Maddenin ilk fıkrasında, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek, ticari kazançlar arasında, gayrimenkullerin alımı, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden olan alacakları da sayılmıştır. Davacı vekili, davacının çok sayıda gayrimenkul alıp sattığını bu yasal düzenleme kapsamında tacir olduğunu iddia etmiştir. Yasa gerçek kişilerin gelirleri ile ilgili olup, gerçek kişi tacirler şeklinde bir ayrım yapılmamıştır. Diğer yandan, yasal düzenleme kapsamında, ticari kazanç için, gayrimenkul alım, satım ve inşa işleri ile devamlı uğraşanlara yer verilmiş olmakla birlikte, kısa süreli ancak çok sayıda alım satıma yer verilmemiştir. Davacı çok sayıda alım satım yaptığını iddia ederek yeterli araştırma yapılmadığını istinaf konusu yapmıştır. Bu konuda araştırma yapılmaması da yasanın düzenleme amacı ve diğer cevabı yazılar neticesinde hukuki yarar görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle ve özellikle mahkemece, Dairemizin kararında ifade edilen şekilde yapılan araştırma ve inceleme neticesi ile 6102 sayılı ve ilgili yasal düzenlemeler kapsamında davalı gerçek kişinin sermaye şirketi ortağı olması, şirketin iştigal konuları ile ilgili yazılı veya görsel basında açıklama ve reklam yapması, şahsi davalarında ticari faiz istemesi, kredi sözleşmelerine kefil olması, iş adamı derneklerine üye olması ( sanayici sıfatı olmaksızın ) ve yukarıdaki iddialar ile yasal düzenlemeler kapsamında, sermaye şirketi yönetim kurulu başkanı ve / veya ortağı olan davalı gerçek kişinin kişisel faaliyeti ile tacir olduğu ispat edilemediğinden ve tacir olmadığı anlaşılan kişinin yasa gereğince iflasına karar verilemeyeceğinden, özel dava şartı olmayan bir davada işin esasına da girilemeyeceğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,1-İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/154 Esas, 2020/687 Karar ve 07.10.2020 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1- b/1. bendi gereğince esastan REDDİNE,2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 91,10 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 162,10 TL olmak üzere toplam 253,20 TL harçtan, davacının yatırmış olduğu 203,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 50,20 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,3-Davacının tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.14/01/2021