Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/2087 Esas
KARAR NO : 2020/2071
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 17/10/2019
NUMARASI : 2019/203 Esas, 2019/1057 Karar
DAVA: ALACAK
KARAR TARİHİ: 26/11/2020
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili 28.06.2012 tarihli dava dilekçesinde, davacı ile davalı şirketin grup şirketleri arasında geçerli olan 01.05.2006 tarihli sözleşme hükümleri ve toplantı tutanağı gereğince, para tanımlama ünitelerinin, bakım, yeni ayar ve tamirlerine karşılık 4 ayda bir kesilen hizmet bedelleri fatura tutarlarının, davalı tarafından, ya müvekkili şirketin banka hesap numarasına yatırıldığını, ya da müvekkili firmanın, davalı şirketin, grup şirketlerinden Vendörlerde ( satış otomatlarında ) satılmak üzere, 45 günlük vadeyle satın almış olduğu ambalajlı ürünlerin bedellerine karşılık temellük yoluyla mahsup edilme yoluna gidildiğini, müvekkilinin 01.05.2006 tarihli sözleşmenin hitam tarihi 31.05.2012 tarihinden önce ihtarname ile davalıdan, alacaklarını Holdingin grup şirketlerine olan borçlarına karşılık temellük yoluyla mahsup edilmesini talep ederek, sözleşme hükümleri gereğince, …Ltd.Şti ‘nin Bursa-Burulaş Raylı Sistem istasyonunlarında 15.03.2008-15.03.2012 arasında 4 yıl süreyle çalıştırdığı 23 adet Vendörün bakımına karşılık 21.05.2012 tarihinde kesilen 103.150,93 TL tutarındaki hizmet bedeli faturası, 17.05.2010-17.05.2011 tarihleri arasında bir yıl süreyle Adana Raylı Sistemler İstasyonlarında çalıştırdığı 13 adet vendörün bakımına karşılık 21.05.2012 tarihinde kesilen toplam 16.663,84 TL tutarındaki bakım hizmet faturasının, bakım yeni ayar ve tamirlerine karşılık 21.05.2012 tarihinde kesilen 50.237,32 TL tutarındaki hizmet bedeli faturasının ihtarname ile davalıya gönderilerek taraflarına ödenmesinin istendiğini, davalının 31.05.2012 tarihli ihtarname ile, şirketlerinden olan alacaklar için grup şirketlere olan borçların mahsup işlemine muvafakat ettiklerini, bu çerçevede 22.880,67 TL bakiye alacağın karşılıklı yazışmalarda belirtildiği üzere otomatların tam ve çalışır halde taraflarına teslim edilmesi halinde derhal ödeneceğinin belirtilerek, ihtarname ekinde göndermiş oldukları faturaların kabul edilmeyerek iade edildiğini belirterek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, KDV dahil toplam 170.052,09 TL ‘nin en yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili, davanın usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşme incelendiğinde, vendör bakım ve hizmetinin davalı müvekkili şirket ile değil, müvekkili şirketin grup şirketlerinden olan … ile imzaladığının açıkça görüleceğini, müvekkili şirkete husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin, davacının ihtarname uyarınca talep ettiği, grup şirketlerden olan alacak ve borçlarının takas ve mahsup işlemini gerçekleştirdiğini, bunun dışında davacı ile ayrı bir sözleşme imzalamadığını ya da sözleşmeyi devralmadığını, davacının aynı sözleşme nedeniyle değişik şirketlere veya müvekkiline dava açması ve müvekkilini sorumlu tutmaya çalışmasında korunması gereken bir hukuki menfaat olmadığını, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, davacının iddia ettiğinin aksine faturalardan kaynaklanan bir alacak olmadığını, davacının, vendör satımı, bakımı ve işletimi yapan bir firma olduğunu, davalı müvekkilinin grup şirketlerine bu anlamda vendör sattığını, davacının vendörleri ( otomatları ) sattıktan sonra bu vendörlerin işletimlerini de üstlendiğini, vendörün içinde satılan bisküvi, çikolata gazlı içecek vb.gıdaları müvekkili şirketin grup şirketlerinden satın alıp vendörde sattığını, davacının vendör içinde sattığı gıdaların ücretini kendisi aldığı gibi, 2006 yılına kadar söz konusu vendörlerin bakımı için müvekkili şirkete fatura kestiğini, ücretini tahsil ettiğini, müvekkili şirketin, vendör için bakım ücreti ödediğini, içinde satılan gıda malzemelerinden hiçbir kar elde etmediğini, bunun yanında vendör için kira katılım payı, elektrik vb giderleri ödediğini, grup şirketleri ile davacı arasında yapılan sözleşmenin 31.05.2012 tarihinde geçerli olmak üzere sonlandırıldığını, müvekkili şirketin, davacıya hiçbir zaman … tarafından işletilen vendörler için bakım ücreti ödemediğini, müvekkili şirketin davacının takas ve mahsup talebini kabul ederek 22.880,67 TL olarak belirtilen alacak İle ilgili borçlarının tamamını ifa ettiğini, hal böyle iken, davacının kendisine alacak kalemi oluşturmak için müvekkilinin bilgisi ve onayı olmaksızın yine hizmetin verilip verilmediği dahi belli olmayan geçmişe dönük olarak fatura düzenleyerek alacaklı olduğunu iddia etmesinin hukuka ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu savunarak davanın usul ve esastan reddini istemiştir.MAHKEMENİN 06.03.2017 TARİHLİ KARARI: Tarafların, defterleri ve kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemeleri İle, davacının “ bakım, yeni ayar ve tamir bedeli hizmetine karşılık 50.237,37 TL alacaklı olduğu, bunun dışındaki alacak taleplerinin ispatlanamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 50.237,37 TL ‘nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir. Karar, yasal süre içerisinde taraf vekilleri tarafından istinaf edilmiştir.DAİREMİZİN 2017/1986 ESAS, 2019/639 KARAR ve 04.04.2019 TARİHLİ KARARI ile ;“…Dava, fatura konusu alacağın tahsili istemine ilişkindir. Dosyada birden fazla bilirkişi rapor ve ek rapor alınmış, taraf vekilleri tarafından çok sayıda beyan dilekçeleri ve değişik deliller olarak, ihtarname, fatura örnekleri ve dava dışı şirketlerle gerçekleştirilen sözleşme örneği dosyaya ibraz edilmiştir.Anayasa’nın 138. ve 141. maddeleri uyarınca Hakimler, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Bu gerekçede hukuki esaslara ve kurallara dayanmalı, nedenleri açıklanmalıdır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 27. maddesinde hukuki dinlenilme hakkı kuralı bağlanmıştır.Hukuki dinlenilme hakkı, Anayasanın 36. ‘ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur.Hukuki dinlenilme hakkı gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir.Mahkemeler, kararlarını somut ve açık şekilde gerekçelendirmek zorundadır. Eksik, şekli ve görünüşte gerekçe yazılması adil yargılanma ( hukuki dinlenilme hakkının ), ihlalidir. HMK 297. maddesinde de, verilecek hükümde tarafların iddia ve savunmalarının özetinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin yer alması gerektiği açıkça vurgulanmıştır. Kararın gerekçesinde maddi olay saptanmalı, hukuki niteliği ve uygulanacak hukuki kurallar belirlenmeli, bu konuda gerekli inceleme ve delillerden söz edilmeli, hukuk kuralları somut olaya uygulanmalı ve sonunda hüküm kurulmalıdır.Maddi olgularla hüküm fıkrası arasındaki hukuki bağlantıda ancak bu şekilde kurulabilecek, ayrıca yasal unsurları taşıyan bu gerekçe sayesinde kararların doğruluğunun denetlenmesi mümkün olacaktır.Kararın incelenmesinden, tarafların iddia ve savunmaları, hangi delillere dayanıldığı, hangi delilin diğerine neden üstün tutulduğu gibi gerekçelere ve diğer olması gereken gerekçeye yeterince veya hiç yer verilmediği, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delil değerlendirmesi yapılmadığı gibi, usulü itirazlarında açıklanıp değerlendirilmemiş olduğu kanaatine varılmıştır. Karar görünürde gerekçeli bir karar olmakla birlikte, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler kapsamında, bu şekilde yazılan bir karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin, kararın gerekçesiz ve delil değerlendirilmesi yapılmadan verilmiş olması nedeniyle kabulüne ve ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi uygun görülmüştür. ..” ifadeleri ile hüküm kaldırılmıştır.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davacı ile … San.ve Tic.A.Ş ve …A.Ş arasında 01.05.2006 tarihinde “ otomat makinelerinin İşletme sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmeye dayanarak davacının belirtilen firmalara ihtarname göndererek 31.05.2012 tarihinden itibaren Sözleşmenin yenilenmeyeceği, belirtilen tarih itibariyle kendilerinde bulunan 212 adet otomat cihazının sağlam olarak kendilerine teslimini ihtar etmiş olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, davacı tarafından ayrıca davalıya da 22.05.2012 tarihinde ihtarname gönderilerek sözleşme kapsamında olan 170.052,09 TL alacağın 5 gün içinde ödenmesi ve otomatların tesliminin ihtar edildiği, davalı tarafından 31.05.2012 tarihli cevabı ihtarnamede şirketlerinden olan alacaklar ile grup şirketlerinden olan borçların mahsup işlemine muvafakat ettiklerini, kendi kayıtlarına göre 22.880,67 TL borcun bulunduğunu ancak söz konusu ihtarname ekinde iletilen 50.237,32 TL tutarlı, 103.150,93 TL tutarlı ve 16.663,84 TL tutarlı faturaların içeriğinin kabul edilmediğini ve iade edildiğini davacıya bildirdiği, davalının belirtilen cevabı ihtarnamesi ile grup şirketlerin sözleşme kapsamında ki alacak ve borçlarını açıkça kabul ettiği anlaşıldığından davalı vekilinin husumet İtirazının reddine karar verildiği, davalı şirketin ticari defterlerinde davacı şirketi muavin hesabında takip ettiği, davalı şirketin 2011 ve 2012 yılı ticari defter ve kayıtlarında davacı tarafın düzenlenmiş üç adet faturanın kaydına rastlanmadığı, davacı faturalarının, 21.05.2012 tarihli 103.150,93 TL tutarlı fatura ile aynı tarihli 16.663,84 TL tutarlı faturaların ….Ltd.Ştine ait vendörlerin bakım hizmetlerine ilişkin olduğu, faturalarda belirtilen makinaların davalı ile birleşen … A.Ş tarafından ….Ltd.Şti ‘ne tahsis edildiği vd … Ltd.Şti ‘ne ait kayıtların davalı yanca bilindiğinin dosya kapsamından anlaşıldığı, ticaret sicil kayıtlarından davacı şirket ile … şirketinin ortaklarının bir kısmının aynı olduğu, 14.03.2012 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden, … Şirketinin davalı şirket tarafından bu tarihte devralındığı, davacının 14.03.2012 tarihine kadar süre için … ‘ya uyuşmazlık konusu hizmetin tahsili amacıyla fatura düzenlenmediği, ….Ltd.Şti işlettiği makinelere verilen bakım hizmetinden dolayı, davacının 21.05.2012 tarihli 103.150,93 TL tutarlı var 21.05.2012 tarihli 16.663,84 TL tutarlı faturalardan dolayı davalıdan bedel talep edemeyeceğine ulaşıldığı, diğer faturanın ise 21.05.2012 tarihli 50.237,32 TL tutarlı para tanıma makinelerinin ayar ve bakımına İlişkin olduğu, davalı taraf bir anlaşma olmadığını, bu konuda açık yasaklama olmasına rağmen davacının bu işi üstlendiğini belirterek davacının alacak talebini inkar ettiği, 26.04.2007 tarihli davalı temsilcisinin davacı temsilcisine gönderilmiş e-mail metninin yer aldığı, bu metinde para mekanizmalarının en az 3 ayda bir kontrol edilip yeniden programlamasının talep edildiği, taraflarca inkar edilmeyen bu yazışmanın mahkemece delil kabul edilerek davalının davacıdan para tanımlama cihazlarının bakımının yapılmasını talep ettiği sonucuna varıldığı, sözleşme hükmü, faturalar ve e-mail metni dikkate alındığında, davacının davalıdan para tanımlama cihazlarının bakımı ve ayarlanması karşılığında bedel talep edebileceği ve buna göre 21.05.2012 tarihli 50.237,32 TL tutarlı fatura bedelinden davalının sorumlu olduğu, bu faturanın kendileri adına düzenlenmediği yönündeki savunmasının ise 14.03.2012 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi İle … davalı şirket tarafından 14.03.2012 tarihinde devralındığı, bir şirketin bir başka şirketi devralması halinde, katılan şirketin bütün hak ve borçlarını da devralana geçtiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle … Şirketi adına kesilen faturadan devralan şirket konumundaki davalının sorumlu olacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 50.237,37 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Karar, yasal süre içerisinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili, istinaf nedenleri olarak, ….Ltd.Şti ile müvekkili firmanın ayrı birer tüzel kişilik olduğunu, müvekkili firmanın davalı tarafın haksız ve mesnetsiz tutum ve davranışlarına karşın, sözleşme devam ederken ve hitam tarihine kadar uzun bir süre varken, iş ortağının aleyhine dava açılmasının, sözleşme süresince, kendisi aleyhine daha başka sorunlar yaratacağı endişesiyle dava konusu alacaklarının tahsili amacı ile dava açmayı sözleşmenin hitam tarihi olan 31.05.2012 sonrasına ertelemek zorunda kaldığını, 01.05.2006 tarihli Sözleşmenin davalının grup şirketleri ile yapıldığını, sözleşmenin 7.1.2.maddesindeki hükümler çerçevesinde 2008 yılı başından itibaren, dava konusu sözleşmenin davalının grup şirketlerinden ….A.Ş ‘nin uhdesine geçtiğini, 24.07.2008 tarihli fatura ile de son vendor ( otomatik satış makinası ) alımının … A.Ş tarafından yapıldığını, bu şirketin davalı ile birleşmesi ile 01.05.2006 tarihli sözleşmenin 01.10.2011 tarihinden itibaren davalının uhdesine geçtiğini, davalının 4 Ekim 2011 tarihli e-mail İle davalı şirketin vergi adresini ve vergi numarasını müvekkili firmaya bildirerek 1 Ekim 2011 tarihinden itibaren bütün faturaların davalı şirket adına kesilmesini istediğini, davalının dava konusu olan faturalar dışında kalan diğer tüm hizmet faturalarını ödediğini, toplam 418 adet Vendor ve NRI, sağlam, çalışır ve tam faal halde 07.06.2012 tarihi itibariyle davalı şirkete teslim edildiğini, davalının, … ve …. Otomatın, farklı şirketler olmadığına dair bütün iddia ve itirazlarının haksız ve yersiz olduğunu, davalı şirketin grup şirketlerinden her biri ayrı tüzel kişilik olduğunu, şirketlerin sahipleri ve yöneticilerinin aynı olduğunu, bilirkişi raporunda davacının Vendorlerin İşletme hakkını ….Ltd.Ştine devrettiğine dair hiçbir bilgi ve belge olmadığının belirtildiğini, dava dışı …Ltd.Şti ve Gıda. ..Ltd.Şti nin davalının ısrarı üzerine …. kiracısı olduğu Vendor yerlerine mülkiyeti davalıya ait grup şirketlerinin ( … ) ürünlerinin satıldığını, Vendorlerin dış yüzeylerinde … ürünlerinin reklam mecrası olarak kullanıldığını, … Otomatın kiracılık haklarının yerlerinin tamamının davalı tarafın hizmetine sunulduğunu, müvekkili firma İle davalının 20 yıl gibi uzun bir iş ortaklığı süresinde davalının Verdorlerinin en üst düzeyde verimli çalıştırılabilmesi için sertifikalardan görüleceği üzere Vendor teknolojilerindeki yeni gelişmeleri yerinde görülüp öğrenilebilmesi için her yıl en az 3 teknik elamanın eğitim maksadıyla temsilcisi olduğu firmaların Almanya’da ki üretim merkezine göndermiş olduğunun görüldüğünü, müvekkilinin cevap dilekçesinde Vendörlerin bakımının … Hizmetleri tarafından yapıldığını ifade eden herhangi beyanın mevcut olmadığını iddia ederek, davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili istinaf nedenleri olarak, davanın kısmen kabulüne dair kararın kaldırılmasını istediklerini, 05.10.2015 tarihli bilirkişi ek raporunda fatura konusu hizmetin verildiğinin davacı tarafça ispatlanmadığını, mahkemece, 50.237,37 TL lik alacak iddiasının sanki bilirkişi raporuyla ve ticari defterlerle ispatlanmış gibi hatalı karar verildiğini, dava konusu her üç fatura nedeniyle müvekkilinin davacı şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığını, iki fatura nedeniyle red kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, davacının 21.05.2012 tarihli faturada belirtilen para tanımlama cihazlarının hangilerinin eski hangilerinin yeni olduğunu, para tanımlama ünitelerinin tamir bedeli kapsamında ne tür giderlerin bulunduğunu ve ne tür hizmetler verdiğini ispatlaması gerektiğini, dosyaya sunulan 17.04.2012 tarihli tutanak incelendiğinde teslimi gereken otomatlardaki para tanıma ünitelerinin bozuk olduğunu, bununla birlikte fatura konusu hizmetin, 2010 Ağustos, 2010 Aralık, 2011 Nisan, 2011 Ağustos ve 2011 Aralık dönemini kapsadığının belirtildiğini, sözleşmenin feshedilmesinden sonra 21.05.2012 tarihinde düzenlendiğini, davacının Sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği tarihe kadar herhangi bir fatura düzenlemeyip Sözleşmenin feshedileceğinin söylenmesi İle düzenlendiğini, husumet İtirazının red kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı İle müvekkili arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin olmadığını, sözleşmenin müvekkili şirketin grup şirketleri ile düzenlendiğini, 22.05.2012 tarihli ihtarname ile davacı ve dava dışı grup şirketler arasındaki alacak ve borçların takas ve mahsup işleminin gerçekleştirildiğini, ayrıca davacı şirketin aynı sözleşmenin erken feshedildiği, kar mahrumiyetine uğradığı gerekçesiyle İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/591 Esas sayılı dosyasında halen görüldüğünü, sözleşmeyi imzaladığı şirketlerin dava dışı bırakıldığını, sözleşmenin dava dışı şirketler tarafından imzalanması nedeniyle davacının Sözleşmenin tarafı olmayan şirketlere dava açmasında hukuki bir menfaatinin bulunmadığını iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:Dava, hizmet fatura bedelinin tahsili istemine ilişkindir.Dosya kapsamından, davacı şirket ve dava dışı …. .A.Ş. ve …..A.Ş arasında, 31.05.2006 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşmede dava dışı şirketlerin “ Firma “ davacı şirketin “ Batı Otomat “ olarak anıldığı, sözleşmenin konusu “1”. maddede, firmaya ait Otomat makinelerini Batı Otomatın İşletme Sözleşmesi olduğu, sözleşmenin süresinin 2. maddede 3 yıl olarak belirlendiği, 7 gün önce taraflardan herhangi birinin sözleşmeyi feshetmemesi halinde Sözleşmenin kendiliğinden 3’er yıllık sürelerle uzayacağının belirtildiği, tarafların yükümlülüklerinin 3. maddede yer aldığı, 3.1.1 bentte, firmanın sözleşme sürecinde satmakta olduğu ürünleri sağlayacağı, firmanın ürünlere fatura altı %9 iskonto ve 45 gün vade yapacağı, 3.1.9. bentte, firmanın, Batı Otomatın işletmesi dışındaki vendorlerin bakımına karşılık her bir makina için 60 YTL / ay + KDV ödeme yapacağının belirtildiği, 3.2.6. bentte, Batı Otomatın, firmanın ödemekle yükümlü olduğu İstanbul Ulaşıma ait kiranın %10 ünü üstleneceği, bu kiranın 1 yıl süre ile YTL olarak sabit olacağı, süre sonunda USD kurunun baz alınarak yeniden hesaplanacağı, Ankara Metrosu kira katılım oranının %15, Bursaray kira katılım oranının %20 olarak belirtildiği, 26 Nisan 2007 tarihli maille ….Com. tr adresinden otomatların durumu konulu mail gönderildiği, mailde, 23 Nisan 2007 tarihinde otomatların bir kısmının yerinde incelendiği, doluluk ve çeşitlilik yönünden teşekkür edildiği ve ancak daha önceden defalarca aktarılmasına rağmen Otomat reklam şapkalarının çalışmadığı ( ışıkların yanmadığı ) nın tespit edildiği, otomatların … için çok etkili bir teşhir kanalı olduğu, ikinci konunun ise bozuk paraların otomatlarda kullanılamadığı, en az 3 ayda bir kontrol edilip yeniden programlanmasının sorunu çözeceğinin belirtilerek, gezilen otomatlarda görülen aksaklıkların özetlendiği, 22.08.2007 tarihli toplantı yapıldığı, NRI para ünitelerinin ayarlanması ve bakımın en son Temmuz – Ağustos 2007 yapıldığı, fatura edildiği, bundan sonra yılda 3 kez yeniden ayarların uptade edilerek darphaneden farklı şekilde çıkan ve piyasada dolaşmaktan yıpranan paralarında tanınmasının sağlanacağı, ilk ayarlama zamanının Aralık 2007 olduğu müteakip yıllarda da Nisan / Ağustos /Aralık aylarında sürekli olarak ayar tazeleneceği hususunun ve diğer ayrıntılara yer verildiği, aynı kişi tarafından, batıotomat. com adresine 2011 yılının 4 Ekim tarihinde gönderilen mailde, 1 Ekim tarihi itibariyle tüm faturaların aşağıdaki mükellef adına kesileceği, gönderilen faturaların muhtemelen FİM tarafından geri geleceğinin belirtildiği, fatura bilgileri bölümünde davalı … bilgilerinin verildiği, davalı şirket tarafından, davacı şirkete hitaben Üsküdar …. Noterliğinde düzenlenen 31 Mayıs 2012 tarihli ihtarnamede davacının göndermiş olduğu 22 Mayıs 2012 tarihli ihtarnameye cevap olduğu, içeriğinde, öncelikle, şirket alacakları ile grup şirketleri ile olan borçların mahsup işlemine muvafakat ettiklerini, bu çerçevede 22.880.67 TL bakiye alacağın daha önceki karşılıklı yazışmalarda da müteaddid kereler belirtildiği gibi otomatların tam ve çalışır şekilde taraflarına teslim edilmesi akabinde derhal ödeneceğinin belirtildiği, ancak söz konusu ihtarname ekinde iletilen 50.237,32 TL tutarlı 21.05.2012 tarihli, 103.150,93 TL tutarında 21.05.2012 tarihli ve 16.663,84 TL tutarında faturaların ve içeriğinin kabul edilmediği belirtilerek iade edildiği, söz konusu faturaların davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen, 21.05.2012 tarihli KDV dahil 16.663,84 TL tutarlı faturanın, sözleşme ile 17.05.2010-17.05.2011 tarihleri arasında Adana Metro İstasyonlarına Kurularak çalıştırılan 13 adet Vendör için 01.05.2006 tarihli Sözleşmenin 3.1.9’uncu maddesi gereğince 17.05.2011 dönemlerine ait Vendör Bakım hizmet bedeli tutarı olduğu, 21.05.2012 tarihli faturanın ise, 2010 / Ağustos dönemi NRI bakım yeni ayar ve tamir bedeli, 2010/Aralık, Nisan, Ağustos aylarına ait NRI bakım yeni ve tamir bedeli KDV dahil 50.237,32 TL tutarlı fatura olduğu, 21.05.2012 tarihli faturanın ise toplam 103.150,93 TL bedelli, 15.11.2007 tarihli sözleşme ile başlangıç tarihleri 15.03.2008 -15.03.2012 tarihleri arasında Bursa – Burulaş İstasyonlarına Kurularak çalıştırılan 01.05.2006 tarihli Sözleşmenin 3.1.9’ncu maddesi gereğince 15.03.2008-15.03.2012 dönemlerine ait Vendör Bakım hizmet bedeli tutarı olduğu, dava dışı ….A.Ş ve ….A.Ş vekili tarafından davacı şirkete hitaben Üsküdar …. Noterliğinde düzenlenen 23 Kasım 2011 tarihli ihtarname ile muhatap ile aralarında imzalanan 01.05.2006 tarihli Sözleşmenin süre sonunda yenilenmeyeceği, sona erme tarihi olan 31.05.2012 tarihi itibariyla da bulunan 212 adet Otomat cihazın da sağlam ve çalışır vaziyette taraflarına iadesinin bildirildiği, 22 Şubat 2012 tarihli noter ihtarında dava dışı şirketlerin davacı şirketin 30 Aralık 2012 tarihli ihtarnamelerine cevapla, 19 yıldan beridir devam eden bir ticaretin daha ne kadar devam ettirilmesi halinde muhatap şirketin bir zarara uğramadan ticareti sonlandıracağının merak konusu olduğu, 30 Aralık 2011 tarihli ihtarnamede belirtildiği üzere, müvekkili şirkete teslim edilen otomatların en önemli parçaları olan para tanıma ünitelerinin eksik olduğu ve bir çoğunun da anahtarının olmadığı, kontrollerinin dahi yapılamadığı, otomatların, çalışır vaziyette, noksansız ve sağlam olarak addetmenin mümkün olmadığı, depolara teslim edilen otomatların bir an önce ve gecikmeye mahal verilmeksizin eksikliklerin giderilmesinin gerektiği, 31. 05.2012 tarihinden yaklaşık 7 ay önce Sözleşmenin yenilenmeyeceğinin bildirilmesi karşısında bu tarihten itibaren herhangi bir kira katılım payı ödemesi yapılmayacağının bir kez daha hatırlatılmak istendiğini belirtildiği, 16 Mayıs 2012 tarihli davalı ve dava dışı sözleşmede ki firmalar tarafından davacı şirkete, davacının 09 Mart 2012 tarihli ihtarına karşı cevap verilerek, müvekkili şirketlerin uzun yıllardan beri sürdürdükleri Otomat işinde değişikliğe gitme kararı aldıklarını, muhatabın zarara uğramaması için 7 ay gibi uzunca bir zaman önceden Sözleşmenin yenilenmeyeceğinin bildirildiği, depolara teslim edilen otomatların bir an önce ve gecikmeye mahal verilmeden eksikliklerin giderilmesinin gerektiği, ayrıca …. grup şirketlerin muhatap firmaya ticari ambargo uygulama gibi bir niyetleri olmadığı, … adına kesilen 29.02.2012 tarihli 50.537,15 TL tutarındaki faturanın kabul edilmediği ve aslının iade edildiğinin belirtildiği, davacı şirket tarafından davalı şirkete keşide edilen,22 Mayıs 2012 tarihli noter ihtarında, Aralık 2011 döneminde, bakım, yeni ayar ve tamirleri yapılmış olan 331 adet para tanıma ünitesininden 164 adedinin 28.05.2012 tarihinde, İstanbul depodaki 66 adedinin ise 30.05.2012 tarihinde Ankara depodaki, otomatlara takılacağının bildirimi ve ekli hizmet bedelleri faturaları İle holdingin evvelce teslim alınmış olan fatura bedelleri bakiyesinin ödenmesinin talep edildiği, dava konusu faturaların ve maillerin ekli olduğu, 07.06.2012 tarihli, para tanıma ünitelerinin teslim tutanağının, dava dışı sözleşmeyi yapan şirket yetkilileri teslim edenler, teslim alan ise davalı şirket olduğu, yani grup şirkete bağlı şirketler arasında düzenlendiği, tutanakta, …’nin Otomat sorumlusu, … gözetiminde malzemenin sökülerek merkeze götürüldüğü ve yeniden programlanarak para tanıma ünitesinin yeniden takılarak tam faal olarak teslim edildiğinin belirtildiği, davacının faturaların ödenmemesi üzerine, 14.06.2012 tarihinde iş bu davayı açtığı, Üsküdar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/258 Esas, 2012/283 Karar ve 29.06.2012 tarihli kararı ile dosyanın Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiş ve yargılamaya ticaret mahkemesinde devam edilerek karar verildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında, davacı ve davalı Holdinge bağlı grup şirketler arasında Otomat işletilmesine dair Sözleşmenin imzalanması, ticari ilişkinin uzun yıllar devam etmesi, mail yazışmaları, Sözleşmenin dava dışı şirketler tarafından feshedilmesi, davalı şirket tarafından grup şirketlerin bir kısım borcuna yönelik takas mahsup talebini kabul ettiği, sözleşmede davalı şirketin yer almadığı, dava dışı grup şirketlerin olduğu, dava konusu faturalar ve taraflar arasındaki ihtarnameler konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur.Uyuşmazlık, sözleşmenin tarafı olmayan davalı şirketin dava dışı grup şirketleri tarafından imzalanan sözleşmeye istinaden fatura bedelinden sorumlu olup olmayacağı, reddedilen miktar yönünden davalının sorumlu olup olmadığıdır. 24.02.2014 tarihli talimat bilirkişi raporunda, davacı şirketin 2012 yılı defterlerinin kapanış tasdikinin usulüne uygun yaptırıldığı, kayıtlarda dava konusu 3 adet faturaların davalı şirketin borcu olarak kayıtlara girdiği, faturaların kaydından önce davalı şirketin 209.956,43 TL tutarı kadar önceden bir borç bakiyesinin geldiği, dava tarihi itibariyle davalının faturalardan dolayı toplam 170.052,09 TL borçlu gözüktüğü belirtilmiştir.23.12.2014 tarihli bilirkişi heyet raporunda, tüm dosyadaki bilgi ve belgeler, faturalar, ihtarnameler belirtilerek, davalı şirketin 2011 ve 2012 yılı ticari defter kayıtlarında davacı şirketi muavin hesabında takip ettiği, davalı şirketin ticari defterlerinde dava konusu 3 adet faturanın kaydına rastlanmadığı, davacının alacağına temel faturalardan 21.05.2012 tarihli 103.150,93 TL faturanın ve aynı tarihli 16.663,84 TL tutarlı faturanın … ait vendörlerin bakım hizmetlerine ilişkin olduğu, davalı şirketin, … Otomatın davacı şirkete organik bağının bulunduğunu, davacı şirketin kendisine ait vendörleri bu şirkete devrettiğini, ödemekle yükümlü olmadığını, davacının ise farklı tüzel kişilikler olduğunu, hiçbir zaman Vendör işletmeciliğinin devredilmediğini, fatura konusu makinaların davalı ile birleşen … A.Ş tarafından … Ltd.Ştine tahsis edildiğini, …A.Ş ile davalı şirket birleştiğinden hizmet bedellerinin davalı şirkete fatura edildiğinin belirtildiği, dosya kapsamından, davacının vendörlerin İşletme hakkını ….Ltd.Ştine devrettiğini gösterir herhangi bir belgenin bulunmadığı, bununla birlikte faturalarda belirtilen makinaların davalı ile birleşen … A.Ş tarafındaki … Ltd.Ştine tahsis edildiği, ve … Ltd.Şti kayıtlarının davalı yancada bilindiği, dosyadaki Ticaret Sicil Gazete nüshalarından davacı şirket ile … şirket ortaklarının bir kısmının aynı olduğu, davacının alacağına dayanak 21.05.2012 tarihli faturanın, 15.03.2008-15.03.2012 tarihleri arasını kapsadığı, 4 yıllık hizmete ilişkin olduğu, 21.05.2012 tarihli faturanın ise 15.06.2010-15.06.2011 tarihleri arasını kapsadığı bir başka ifadeyle 1 yıllık hizmete İlişkin olduğu, 14.03.2012 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden, … Pazarlamanın davalı şirket tarafından bu tarihte devralındığının anlaşıldığı, ancak davacının 14.03.2012 tarihine kadar süre için … uyuşmazlık konusu hizmetin tahsili amacı ile fatura düzenlemediği, bahse konu hususlar dikkate alındığında … nin işlettiği makinalara verilen bakım hizmetinden dolayı davacının davalıdan bedel talep edemeyeceği sonucuna varıldığı, diğer faturanın ise 21.05.2012 tarihli 50.237,32 TL tutarlı para tanıma makinalarının ayar ve bakımına ilişkin olduğu, 01.05.2006 tarihli sözleşmenin 3.2.1. maddesi düzenlemesi ve 26.04.2007 tarihli davalı temsilcisinden davacının temsilcisine gönderilmiş e-mail metninin yer aldığı, bu metinde para mekanizmalarının en az 3 ayda bir kontrol edilip yeniden programlanmasının talep edildiği, bu metnin delil olarak kabulü halinde davalının davacıdan para tanımlama cihazlarının bakımının yapılmasını talep ettiği sonucuna ulaşılabileceği, sonuç olarak, davacının davalıdan ….Ltd.Şti nin işlettiği makinalara verilen bakım hizmetinden dolayı bedel talep edemeyeceği, davacının davalıdan para tanımlama cihazlarının bakımı ve ayarlanması karşılığında 50.237,32 TL talep edebileceği belirtilmiştir.05.10.2015 tarihli ek bilirkişi, raporunda, davacının 21.05.2012 tarihli faturada belirtilen para tanımlama cihazlarının hangilerinin eski hangilerinin yeni olduğunu, para tanımlama ünitelerinin tamir bedelinin kapsamında ne tür giderlerin bulunduğunu ve ne tür hizmetler verdiğinin ispatı gerektiği, diğer hususlarda kök raporda varılan kanaatlerde değişikliğe gidilmesine gerek olmadığı belirtilmiştir.Mahkemece, bilirkişi raporuna göre karar verilmiştir.Bilirkişi raporu, dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçelidir.Borçlar Hukuku kapsamında, Sözleşmenin hüküm ve sonuçlarının, sözleşmenin nisbiliği ilkesi gereğince, yalnızca taraflar yönünden geçerli olacağı sabittir. Ancak somut davada, davalı sözleşmenin tarafı olmamakla birlikte, sözleşmeyi imzalayan şirketler davalı şirketin bünyesindeki şirketler olduğu gibi, mahkemenin kabul ettiği fatura tutarı hizmetin davalı şirketle birleşen şirket adına düzenlendiği de bir gerçektir. Birleşen şirketin borçları davalı şirkete geçmiş olduğundan, davalı şirketin Sözleşmenin tarafı olmadığına yönelik ve diğer istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davacı ise, dava konusu diğer iki faturayı her ne kadar usulüne uygun ticari defter ve kayıtlarına işlemiş ise de, söz konusu faturalar, davalı tarafça kabul edilmemiş ve iade edilmiştir. Ticari defterlerin usulüne uygun olması, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 222. maddesi kapsamında davacının davalıdan fatura konusu alacağa hak kazandırmayacaktır. Davacının aynı yasal düzenleme kapsamında, sözleşme kapsamında fatura içeriği hizmeti davalı tarafa vermiş olduğunu usulüne uygun delillerle ispat etmesi gerekecektir. Ne var ki talep konusu olup reddedilen iki adet fatura konusu hizmetin dava dışı şirkete verildiği, söz konusu şirket ortaklarının kısmen davacı şirket ortakları ile aynı kişiler olduğu, davacı şirketin HMK 190/1. fıkrası gereğince ispat yükünü yerine getiremediği ve bu anlamda 6102 sayılı TTK ‘nın 20. maddesi gereğince davacının ücret isteme talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.Açıklanan nedenlerle ve özellikle somut davanın özelliği, TTK ve TBK anlamında şirketlerin birleşmesi, birleşen şirketin borç ve haklarından sorumluluk, ispat külfeti ve diğer düzenlemeler kapsamında, mahkemece bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş ve taraf vekillerinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,1- İstanbul Anadolu 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/203 Esas, 2019/1057 Karar ve 17.10.2019 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1. bendi gereğince esastan REDDİNE,2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan davacı tarafça peşin olarak yatırılan 203,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 29,10 TL harcın davacı taraftan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,3- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken 3.431,71 TL istinaf karar hacının, Davalı … tarafından peşin yatılılan 857,92 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.573,79 TL harcın davalı …’den tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,4- Davacı ve davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,5- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere Hakim …’ın karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.26/11/2020
KARŞI OY Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ …Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir.Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017).Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı).Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır.Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009).HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir.Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir.İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay – Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir.Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.