Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/546 Esas
KARAR NO : 2019/1056
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 09/11/2016
NUMARASI : 2009/110 ESAS – 2016/1112 KARAR
DAVA: ALACAK
KARAR TARİHİ: 13/06/2019
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:İDDİA:Davacı vekili, 20.02.2009 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili şirketin, 4628 sayılı Ekektrik Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuata göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan üretim lisansı aldığını, bu lisans kapsamında müşterilerine elektrik enerjisi tedarik ettiğini, müvekkili şirketin Bağlantı ve Sistem Kullanım Hakkında Tebliğ gereği müşterilerine elektrik enerjisi nakletmek üzere, müşterileri adına davalı ile bağlantı ve sistem kullanım anlaşması yapmakta olduğunu, müvekkili şirketin müşterilerine elektrik enerjisi naklederken dava konusu uygulama olduğu sırada, yürürlükteki Mali Uzlaşma Tebliğinin 11/3.maddesine göre, tüketicinin iletim veya dağıtım sistemine bağlı olmasına göre iletim ve/ veya dağıtım kayıplarının karşılanması gerektiğini, yani müvekkili şirketin müşteriye elektrik enerjisi naklederken müşterinin bağlantı konumuna göre iletim ve / veya dağıtım kayıplarını da ilave ederek sisteme elektrik enerjisi aktardığını, 299/11 sayılı EPDK kurul kararı ile dağıtım kaybının %3,02 olarak belirlendiğini, müvekkili şirketin … A.Ş ‘nin elektrik enerjisi tedarikçisi olduğunu, …A.Ş ‘nin … ‘a ait iletim sistemine, mülkiyeti ve işletmesi kendisine ait olan hatta doğrudan bağlı olduğunu, …A.Ş için Mart 2005 ayına ait uzlaşma formunda %3 oranındaki iletim kaybına ilaveten, %3,02 oranında da dağıtım kaybı tahakkuk ettirildiğinin anlaşıldığını, dağıtım kaybının … A.Ş tarafındaki sayaçta ölçümlenen elektrik enerjisi üzerinden alındığını, elektrik piyasasını düzenleyen ve denetleyen kuruluş olan EDPK ‘ya bu uygulamanın iptali için başvurulduğunu, …A.Ş ‘nin bağlantı konumuna göre ona yapılan elektrik enerjisi nakli üzerinden %3,02 alınmaması gerektiğinin belirtilerek hatalı uygulama nedeniyle davalı … şirketinin sebepsiz zenginleştiğinin ifade edildiğini, EPDK’nın talebi reddettiğini, bunun üzerine EPDK’nın işleminin iptali için İdari Yargıda dava açıldığını, Ankara 10.İdare Mahkemesinin 19.03.2008 tarih, 2006/2637 Esas, 2008/623 Karar sayılı kararı ile EPDK’nın işlemini iptal ettiğini, sonuçta İdare Mahkemesi kararına göre … A.Ş ‘ye nakledilen elektrik enerjisi üzerinden davalının aldığı %3,02 dağıtım kaybının dayanaksız kaldığını, …A.Ş tesisinde yer alan sayaçta ölçülen elektrik enerjisi üzerinden alınan %3,02 kadar elektrik enerjisininde iade edilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığını, kayıp adı altında sisteme fazladan aktarılan elektrik enerjisinin davalı şirket tarafından kullanılıp satıldığını, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 2006/2637 Esas, 2008/623 Karar sayılı kararı gereğince Kestel Trafo Merkezindeki fider sayacı esas alınmasına göre müvekkili şirketin tüketicisi olan … A.Ş ‘ye nakledilen elektrik enerjisi üzerinden sözleşmelere aykırı olarak fazladan alınan elektrik enerjisi miktarı karşılığı kadar davalı tarafın sebepsiz zenginleştiğini, fazladan ve hatalı bir şekilde alınan elektrik enerjisi miktarlarının Elektrik Piyasasında Mali Uzlaşma Yapılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin yürürlükte olduğu dönemde yük alma fiyatları, Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği yürürlükte olduğu dönemde ise sistem dengesizlik fiyatı üzerinden hesaplanan toplam 626.817 TL ‘nın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fiili ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının talep tutarlarını sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istediğini, dava konusu ihtilafın, İl Müdürlüğü Kestel İşletme Şefliği sorumluluk alanı içerisinde yer alan ve enerjisi davacı şirket tarafından karşılanan …A.Ş firmasına ait aboneliğe 2005/Mart -2008/Aralık dönemlerinde ilgili mevzuat kapsamında uygulanan hat kaybı / OG Dağıtım kaybı işleminden ve bu kayıp tahakkuku için esas alınması gereken sayacın belirlenmesinden kaynaklandığını, Elektrik Piyasasında Mali Uzlaştırmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin 04.11.2003 tarihli Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiğini, tebliğin 11. maddesine göre, tüketicilere doğrudan satış yapan tedarikçilerin, tüketicilerin iletim ve / veya dağıtım sistemine bağlantı noktalarına göre, teknik ve / veya teknik olmayan kayıp miktarlarını da karşılayacak şekilde elektrik tedarik etmek zorunda olduklarını, ihtilafa konu …A.Ş aboneliğinin ölçüye esas sayaçlarının Elektrik Piyasasında Kullanılacak Sayaçlar Hakkında Tebliğ’in geçici 4. maddesi (d ) bendi kapsamında tüketiciye ait tesislerde bulunduğunu, bu tüketimler üzerinden E.P.D.K kararları esas alınarak OG hat kaybının uygulandığını, bu kayıp değerlerinin, 299-11 sayılı kurul kararı gereği %3,02, 414 sayılı kurul kararı gereğince %2,8 olarak uygulanmış olduğunu, 1040 sayılı kurul kararı kapsamında ise hat karakteristliği, uzunluğu, uzlaştırma süresi ve çekilen enerji vb bileşenlerden oluşan bir hat kaybı formülüne göre hesaplandığını, …A.Ş aboneliğinin 154/34,5 kV Kestel TM’den mülkiyeti ve işletmesi kendisine ait müstakil fiderle beslendiğini ve belirtildiği üzere enerjisinin davacı tarafından karşılandığını, enerjisini teşekkülleri haricindeki piyasa aktörlerinden alan firmalarla ilgili mevzuat çerçevesinde, dengeleme uzlaştırma sisteminin uzlaştırma tarafını çalıştırmakla görevli olan birim tarafından yapıldığını, yani … A.Ş aboneliği için gerçekleştiği belirtilen OG hat kayıplarının … bünyesinde yer alan ve kısaca PMUM olarak bilinen Piyasa Mali Uzlaştırma Müdürlüğü tarafından ilgili aboneye ait tanımlanmış veriş – çekiş sayaç konfigürasyonu dahilinde yapıldığını, bu nedenle dava konusu işlemin yasal dayanaktan yoksun olmadığını, açıklanan mevzuat kapsamında E.P.D.K kararları doğrultusunda işlem yapıldığını, yapılan işlemlerin yerinde ve doğru olduğunu, faize ve faiz başlangıcına itiraz ettiklerini ve reddini istediklerini, BK 101. madde anlamında kurumun temerrüde düşürüldüğü tarihten itibaren faiz talep edebileceğini, ancak kurumun temerrüde düşürülmediğini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile dava tarihinden itibaren faiz talep edilebileceğini, müvekkili kurumun davacının ödemiş olduğu KDV’yi vergi dairesine yatırdığını, bu hususun tespiti ile davanın reddini talep ettiklerini savunarak davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:Mahkemece, alınan raporlara göre, … A.Ş ‘ye satılan elektrik değerlerinin hesaplandığı, buna göre Mart 2005-Ocak 2007 döneminde hat kaybının toplam 2.909.433,45 Kwh olduğu, bunun parasal karşılığının ise … A.Ş ‘ye yapılan satışın birim fiyatı üzerinden hesaplandığında 304.450,29 TL olduğunun belirlendiği, Şubat 2007-Aralık 2008 dönemi için fazladan tahakkuk ettirilen kayıp bedeli bulunmadığının belirlendiği, buna göre davalı kurum tarafından, davacının abonesi olan … A.Ş ‘ye sattığı elektrik enerjisinden dolayı hat kayıp bedeli olarak kesinti yapıldığı, bu kesinti nedeniyle davacı tarafından EPDK’ya itiraz edildiği, EPDK ‘nın itirazı reddetmesi üzerine Ankara 10. İdare Mahkemesine dava açıldığı, davanın kabulüne, EPDK kararının iptaline, dağıtım kaybı nedeniyle fazladan tahakkuk ettirilen tutarın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tazminine karar verildiği, idare mahkeme kararının EPDK tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesi tarafından incelenerek, 25.06.2012 tarih, 2008/3840 Esas, 2012/1888 Karar ile faturalandırılan hat kayıp bedelinin … ödendiği, EPDK’nın faturalama işlemi ve bunun tahsili ile doğrudan bir ilgisinin bulunmadığı, bu sebeple davanın … ‘a yöneltilmesi gerektiği belirtilerek kararın bozulmuş olduğunun görüldüğü, mahkemece alınan bilirkişi raporlarında faturalandırmaya esas elektrik hattının … A.Ş ‘ye müstakil hat olduğu, onun tarafından kullanıldığı, başka müşteriye enerji verilmediği, bundan dolayı hat kayıp bedeli tahsilinin yapılamayacağının belirtildiği, emsal dosyalarda davanın reddine karar verildiği, Yargıtay ilamları ile, müstakil hatlarda kayıp oranının tespit edilmesi mümkün olduğundan, bu oran üzerinden tespit edilerek bunun üzerinde tahsil edilen miktar var ise bu miktar yönünden karar verilmesi gerektiğinin belirtildiği, alınan bilirkişi raporlarında, dağıtıma esas sayaç ile tesisteki sayaç arasındaki fark bulunmak suretiyle fazladan tahsil edilen hat kayıp bedelinin bulunduğu, bilirkişi tarafından Mart 2005-Ocak 2007 dönemi için hat kayıp bedelinin hesaplandığı, Şubat 2007-Aralık 2008 döneminde ise fazladan alınan kayıp bedelinin olmadığının belirlendiği, davanın kısmen kabulüne karar verildiği, davacı tarafından ödeme tarihinden itibaren faiz işletilmesi talep edilmiş ise de, taraflar arasındaki ilişkinin sözleşmeye dayalı ticari ilişki olması nedeniyle fazladan tahsil edilen hat kayıp bedeli nedeni ile davalının temerrüte düşürülmüş olması gerektiği, ancak davalının temerrüde düşürüldüğüne dair bir belge ibraz edilmediği bu nedenle dava tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verildiği, taraflar arasındaki ilişkinin sözleşmeye dayanması nedeniyle 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ne, 304.450,25 TL nin 20.02.2009 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ait İstemin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Karar, yasal süre içerisinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf nedenleri olarak, iddialarını tekrar ettikten sonra, Ankara 10. İdare Mahkemesince söz konusu raporda yer alan teknik hususlar ve davalı savunmaları da göz önüne alınarak yapılan yargılama sonucunda taleplerinin kabul edildiğini, mahkemece, EPDK’nın söz konusu İdari işleminin iptaline karar verilerek … A.Ş ‘ye nakledilen elektrik enerjisi üzerinden alınan %3,02 oranındaki dağıtım kaybının dayanaksız kaldığını, hesaplananın 2007 Şubat- 2008 Aralık dönemleri dikkate alınmaksızın yapıldığını, bilirkişilerce hesap edilmeyen 2007 Şubat – 2008 Aralık döneminde 82.366 TL tutarında hat kayıp bedelinin davalı yanca tahsil edildiğini, bilirkişilerce dava konusu edilen dönemdeki tarife fiyatlarını esas alarak fiyatlama yapmadığını, davalı yanca dağıtım kaybının hukuka aykırı olduğu ve dayanağı olmadığının Ankara 10. İdare Mahkemesinin kararı ve alınan raporlarla sabit olduğunu, hesaplamanın eksik ve hatalı olduğunu, dava tarihinden itibaren faiz işletilmesinin taraflar arasındaki sistem kullanım anlaşmasında yer alan faizin başlangıcına İlişkin maddeye aykırı olduğunu iddia ederek, eksik hesaplama yapılan rapora dayanılarak verilen kararın eksik hesaplamaların yapılması ve elektrik piyasası ikincil mevzuatına uygun olarak yeniden yargılama yapılması amacıyla dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili istinaf nedenleri olarak, karar gerekçelerinin yerinde olmadığını, mahkemenin hükme esas aldığı raporun , hukuka uygun olmayan değerlendirmelerde bulunduğunu, EPDK ‘nun 212 sayılı kararının geçici bir dönemi düzenlediğini, dağıtım şirketleri tarafından hazırlanan ve teklif edilen tarifelerin 28.05.2004 tarihli ve 323 sayılı kurul kararı ile yürürlüğe girdiğini ve bu tarihten itibaren artık 212 sayılı kurul kararının uygulanma yeri kalmadığını, davacının müşterisi … A.Ş ‘nin 212 sayılı kurul kararına göre iletim müşterisi olarak kabul edilemeyeceğini, müşterinin dağıtım sistemi müşterisi olup olmadığının tespiti için üç önemli şartın öngörüldüğünü, bunlardan ilkinin müşterinin sisteme müstakil fider ile bağlı olup olmadığı, bu müstakil fiderlerin mülkiyetinin kime ait olduğunda müşterinin dağıtım ve veya iletim müşterisi olup olmadığında önem arz ettiğini, ikinci şartın, müşterinin sisteme mülkiyeti / işletmesi/ bakım/ onarımı kendisine ait hatlarla doğrudan bağlı olup olmadığı, ayrıca müşterinin sisteme bağlı olduğu hattın / müstakil fiderin mülkiyeti müşteriye ait değilse müşterinin diğer şartları taşısa dahi yine iletim müşterisi değil dağıtım müşterisi olduğunu, üçüncü şartın ise, müşterinin sisteme sadece kendi kullanımında olan müstakil dağıtım barası üzerinden bağlı olması gerektiğini, bilirkişi raporunda da bu 3 şartın tespit edildiğini, ek raporda .. iletim kullanıcısı sayılması için gerekli olan şartların hepsini taşımadığının beyan edildiğini, bu tespite rağmen mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hukuka uygun olmadığını, davacının müşterisi olan … A.Ş’nin dağıtım sistemi müşterisi olduğunu, dağıtım kaybı bedelini ödemesi gerektiğini, davacının davalı şirket ile dağıtım sistemi kullanım anlaşması imzaladığını, … A.Ş ‘nin dağıtım değil iletim müşterisi olsa idi davacı müşterinin dağıtım sistem kullanım anlaşması değil … ile iletim sistem kullanım anlaşması imzalayacağını, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 2006/2637 Esas, 2008/623 Karar sayılı kararının Danıştay 13. Dairesinin 2008/340 Esas, 2012/1888 sayılı kararı ile bozulduğunu, bozma sonrasında 2012/1605 Esas sayılı dosyasında yeniden incelendiğini ve dava konusu işlemin iptaline karar verildiğini, kararın … ve EPDK tarafından temyiz edildiğini fakat henüz bir karar verilmediğini, davacının başka müşterileri için açmış olduğu dosyalarda kararların verildiğini, mahkemece söz konusu davaların konusunun farklı olduğu yönündeki değerlendirmesinin yerinde olmadığını iddia ederek, açıklanan ve resen nedenlerle kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:Dava, dağıtım sistem kullanım anlaşması çerçevesinde, davacı tedarikçinin, dava dışı müşterisi … A.Ş ‘nin davalıya ait iletim sistemine mülkiyeti ve işletmesi kendisine bağlı hatla doğrudan bağlı olmasına rağmen, davalı şirketin hatalı uygulaması iddiası ile dağıtım kaydı tahakkuk ettirildiği ve davalı şirketin sebepsiz zenginleştiği iddiasına dayanarak açılmış olan alacak davasıdır.Taraflar arasındaki, sözleşme, tebliğ hükümleri, davacı ve dava dışı müşterisi arasındaki sözleşmeler ve tahakkuk ve tahsil edilen bedeller konusunda bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, davacı tedarikçi şirketin, daha fazla alacağının olup olmadığı, faizin her bir ödeme tarihinden itibaren işletilip işletilemeyeceği, dava dışı, davacının elektrik enerjisi tedarik ettiği … A.Ş ‘nin, mahkemenin kabulünde olduğu üzere, iletim müşterisi mi, yoksa davalı tarafın savunmasında ileri sürdüğü üzere dağıtım sistemi müşterisi olup olmadığı ile kesintinin doğru olup olmadığıdır.Dosya kapsamından, davalının dağıtım şirketi, davacı şirketin tedarikçi olduğu, 27.01.2004 tarihli “ Dağıtım Sistem Kullanım Anlaşması “ imzalandığı, sözleşmenin 2. maddesinde, perakende satış lisans sahibi dağıtım şirketlerinin lisansında yer alan dağıtım bölgesinde tüketicilere yaptıkları elektrik enerjisi satışı için sistem kullanım anlaşması düzenlenmeyeceğine yer verildiği, 3. maddede, karşılıklı yükümlülüklerin düzenlendiği. 3-A-1.maddede, dağıtım sistemi kullanım fiyatı üzerinden hesaplanan bedellerin ödenmesi üst başlığı ile, kullanıcının aylık olarak, dağıtım sistemi kullanım fiyatı üzerinden tahakkuk ettirilen bedeli dağıtım şirketine ödeyeceği, 7. maddede, dağıtım şirketi ile kullanıcının, önceden birbirlerinin yazılı onayını almaksızın, bu anlaşma kapsamında ki yükümlülüklerini hizmet alımı yoluyla başkalarına gördürebileceği, hizmet alımında bulunan kullanıcının bu durumu uygulamanın başlamasından en az üç İş günü öncesinde dağıtım şirketine yazılı olarak bildireceğinin belirtildiği, 4 Kasım 2003 tarihli Resmî Gazetede, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Başkanlığı tarafından çıkarılan “ Elektrik Piyasasında Mali Uzlaştırma Yapılmasına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Tebliğ “ yayınlandığı, tebliğin amacının “1”. maddede, elektrik enerjisi alım ve satım miktarları arasındaki farklılıkların Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi tarafından mali açıdan uzlaştırılmasına İlişkin olarak yapılacak uygulamalara dair usul ve esasların düzenlenmesi olarak belirtildiği, 3. maddede, yönetmeliğin hukuki dayanağının, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlandığı şeklinde belirtildiği, yönetmeliğin 11/ son bendinde, tüketicilere doğrudan satış yapan tedarikçilerin tüketicilerin iletim ve / veya dağıtım sistemine bağlantı noktalarına göre, teknik ve / veya teknik olmayan kayıp miktarlarını da karşılayacak şekilde elektrik tedarik etmek zorunda olduğunun belirtildiği, 299-11 Karar no ile, 01.04.2004 tarihinden itibaren uygulamaya konulması ibaresi ile “ Dağıtım Sistemi Kayıp Oranları” nın düzenlendiği, düzenlemede, dağıtım sistemine orta gerilim seviyesinden bağlı olan tüm tüketiciler için ülke sathında geçerli olmak üzere %3,02 olarak uygulanmasına karar alındığı, dava dışı …San.ve Tic.A.Ş ile davacı şirket arasında, 21.03.2003 tarihli “ … A.Ş ile …San.ve Tic.A.Ş arasında Kurucu Grup Ortakları Kapsamında Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Sözleşme “ imzalandığı, sözleşmede davacının “ tedarikçi “ , dava dışı … A.Ş ‘nin “ tüketici “ olduğu, davacı tedarikçi şirket tarafından, dava dışı tüketici şirkete, abonelikten kaynaklanan, elektrik enerjisi için yatırım işletme masraf payı altında faturalar düzenlediği, davacı şirket tarafından, dava dışı EPDK karşı , Ankara 10. İdare Mahkemesinin 2006/2637 Esas, 2008/623 Karar sayılı dosyasında, EPDK ‘ya karşı dava açtığı, mahkemenin, dava konusu işlemlerin iptaline, dağıtım kaybı nedeniyle fazladan tahakkuk ettirilen tutarın idareden yasal faizi ile alınmasına karar verdiği, kararın EPDK vekili tarafından temyizi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 2008/3840 Esas, 2012/1888 Karar ve 25.06.2012 tarihli ilamı ile, davacının tam yargı davasına konu ettiği ve uğradığını ileri sürdüğü zararın … A.Ş bünyesinde yer alan Piyasa Mali Uzlaştırma Merkezi tarafından yapılan faturalama işleminden kaynaklandığı, bu faturalama işlemi karşılığında tahakkuk ettirilen miktarın davacı şirket tarafından … A.Ş ‘ye ödendiği, EPDK faturalama işlemi ve bunun tahsili ile doğrudan bir ilgisinin bulunmadığının anlaşıldığı, bu durumda iptal davası yanında, tam yargı davası olarak açılan bu davada, … A.Ş ninde davalı konumuna alınarak gerekirse uyuşmazlığın çözümü için yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken aksi yönde verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulduğu, davacının İş bu davayı bozma kararından önce açtığı, 15.02.2013 tarihli İdare Mahkemesine davacı tarafça verilen dilekçe ile tazminat talebinden feragat edildiği, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 2012/1605 Esas, 2013/2124 sayılı 31.12.2013 tarihli işlemin iptaline dair kararın davalı tarafça temyizi sonucunda, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 2012/1605 Esas sayılı dosyasında verilen 07.02.2019 tarihli cevabı yazıya göre, Danıştay 13. Dairesinin 2014/1594 Esasında olduğu ve henüz dönmediği, davacı şirketin, farklı tüketicilere düzenlemiş olduğu aynı nitelikteki faturalara karşılık davalıya çeşitli mahkemelerde dava açtığı, bir çoğunun Yargıtay denetiminden geçtiği, dosyaya ibraz edilen örnek mahkeme ve Yargıtay ilamlarından anlaşılmıştır.Talimat yolu ile alınan, 28.04.2010 tarihli bilirkişi heyet raporunda, sonuç olarak, davacı tarafın müşterisi … A.Ş ‘nin mülkiyeti / işletmesi / bakımı / onarımı kendisine ait hat ile besleniyor olması nedeniyle, “ Ölçümlerin … ‘a ait Kestel Trafo Merkezindeki Yeşim Tekstil A.Ş fider sayacı vasıtası ile de ölçülebileceği, hatta ölçülmesinin gerektiği “, yönündeki iddiasının kabul edilmesi gerektiği, davacı tarafın, kendisine tahakkuk ve tahsil edilen %3,02 oranında dağıtım sistemi kaybı bedelinin yasal dayanaktan yoksun olduğu, bu nedenle de iade edilmesi gerektiği iddiasının Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun 212 ve 320-24 sayılı kurul kararları hükmü doğrultusunda yasal dayanağının mevcut olduğunun kabul edilmesi gerektiği, idare mahkemesi kararının aynı olması nedeniyle bağlayıcı olduğu, davalı tarafından yapılan dava konusu ihtilafın esasını teşkil eden kayıp tahakkukunun ve tahsilatının yasal dayanağa sahip olmadığı, istirdat, iade edilmesi talebinin haklı ve yerinde olduğu, davalı tarafça “ dağıtım sistem kaybı “ adı altında haksız ve yasal dayanaktan yoksun olarak kesilen enerjinin ve bu şekilde davacı tarafın uğramış olduğu zarar ve ziyanın enerji olarak miktarının tablolarda verildiği, davacı tarafın, uğramış olduğu zarar ve ziyanın enerjinin bedelinin YAL BF ve SDF ile hesaplanmasının davacı taraf lehine tahakkuk ve tahsil edilmesi yönündeki davacı tarafın talebinin kabule şayan olmadığı, davacı taraf ile ikili anlaşmanın tarafı olan karşı tarafa ( … A.Ş )satılan enerjinin birim fiyatını gösteren bir ESA örneğinin dosyada olmadığı, bu nedenle davacı tarafın uğramış olduğu zarar ve ziyanın tam değerinin hesaplanmakta güçlük çekildiği, davacı tarafça … A.Ş ‘ye satılan enerjinin birim fiyatını gösteren bir ESA örneğinin dosyaya ibrazının gerekli olduğu belirtilmiştir.03.07.2013 tarihli ikinci heyet bilirkişi raporunda, özetle, Enerji Piyasasındaki Mali Uzlaşma Yapılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin yürürlükte olduğu, Mart 2005 – Temmuz 2006 dönemi için kullanılacak olan dağıtım sistemi kayıp oranının 299-11 sayılı kurul kararı gereğince %3,02 olduğu, bu dönemde fider sayacı ölçümlerinin sağlıklı olmaması nedeniyle 320-24 sayılı kurul kararının uygulanamıyor olması ve bu nedenle mevzuat gereği %3,02 sabit kayıp oranının kullanıyor olmasının, davacının mağduriyetine neden olduğu, davacının tedarik etmekle yükümlü olduğu kayıp karşılığı enerji miktarının aylık olarak yapılacak hesaplamalar sonucu belirleneceğini, davalının kendi hesap şekline göre tahakkuk ettirdiği kayıp karşılığı enerji miktarıyla yukarıdaki sonucun farkının davacının fazladan tedarik etmek zorunda kaldığı enerji miktarını vereceğini, dava konusu ile ilgili dönem öncesi tarafların fider sayacı ölçümlerinin esas alınacağı hususunda mutabakata varıldığını, davacının da müşterisine düzenlediği faturalarda, aralarındaki sözleşme doğrultusunda tesis sayacı ölçümlerini esas aldığı, ölçüme esas alınan sayacın tesis sayacı olması durumunda kayıpların hesaplama yoluyla bulunulacağı ,davalı tarafından aylık kayıplara yönelik sunulan iki ayrı tablonun birbiri ile çeliştiği, öncelikli olarak davalının ilgili dönemde davacıya tahakkuk ettirdiği ( çelişkilerden arınmış ) aylık kayıp enerji tablosunu sunması gerektiği, davalının ayrıca kayıp hesaplarının mevzuata uygun şekilde yapıldığı aylık kayıp enerji tablosunu da sunması gerektiği, davacının fazladan tedarik etmek zorunda bırakıldığı enerji miktarı ve parasal karşılığı iki tablonun karşılaştırması sonucunda belirleneceği belirtilmiştir.14.01.2014 tarihli ek bilirkişi raporunda, davacı ve … A.Ş arasındaki 21.03.2003 tarihli sözleşmeye göre fider sayacının eksik yazması halinde tesis sayacının endeks değerinin esas alınacağını, davacının … gönderdiği faturaları tesis sayacı ölçümlerini esas alarak hazırladığını, fider sayacının arızalı olduğu sonucu çıktığını, yönetmelik uyarınca hat kaybı ( fider sayacı doğru ölçüm yapmadığından ) tesis sayacı ölçümlerinin dikkate alınarak hesaplama sonucu ortaya çıkacağını, kayıp değerlerinin, 299-11 kurul kararı gereğince %3,02 , 414 sayılı kurul kararı gereğince %2,8 olarak ve 1040 sayılı kurul kararı ile de tüketimler üzerinden hat kaybı olarak uygulandığının belirtildiğini, davacının dosyaya sunduğu hat kayıp miktarının ve parasal karşılıklarının gerçeği yansıtmadığı, ayrıca fider sayacı ölçümleri güvenilir ise, davacının müşterisi İle yaptığı sözleşmede fider sayacı ölçümlerinin faturalandırmada esas alınacağı hususu var iken niçin tesis sayacı ölçümlerine göre faturalandırma yaptığını açıklamasının bekleneceğini, davacının son dilekçesinde, fider ve tesis sayaçlarının kaydettiği enerjiler şeklinde yanıltıcı başlık koymaması gerektiğini, tarafların itirazlarının kök raporda yer alan hususları açıklığa kavuşturmadığı belirtilmiştir.18.07.2014 tarihli 2. ek bilirkişi raporunda, fider sayacı ölçümlerinin güvenilir olmaması görüşünün ve davacının, hatta tüketici tesisi tarafındaki sayaç değerleri de mukayese yapılarak böyle tespit yapılamaz şeklindeki görüşüne de ( hat kaybı eksi değerler aldığından) katılmanın mümkün olmadığı, davacı tablosuna göre uygulanan kayıp miktarının 200.098 kWh olmasına karşın, davacı talebinin 327.952 kWh üzerinden olduğu, Mart 2005-Ocak 2007 dönemi için 414 numaralı kararda belirtilen hat kayıp katsayıları kullanılarak kayıp hesabı yapılması gerektiği, davacının kayıp hesabının Şubat 2007-Aralık 2008 döneminde kullanılan formüle göre yapılmasını istediği, hazırladığı tabloların bu doğrultuda olduğu, ancak bu isteğin 1040 numaralı kararın geçmişe yönelik uygulanması anlamına geleceği, davalı tarafından Mart 2005-Ocak 2007 dönemi için aylık olarak tahakkuk ettirdiği kayıp miktarı, parasal karşılığı. 414 numaralı kurul kararı gereği sadece hat kayıp katsayısı kullanılarak hesaplanan kayıp miktarı, davalının fazladan tahakkuk ettirdiği kayıp miktarı ve miktarlar arasındaki fark tablosunun sunulmasını istedikleri belirtilmiştir.30.06.2016 tarihli 3. Ek Bilirkişi Raporunda, davalı tarafın Mart 2005-Ocak 2007 dönemine ilişkin olarak 414 numaralı kurul kararı gereği sadece hat kayıp katsayısı kullanarak hesaplanan kayıp miktarı ve parasal karşılığı bilgisini içeren tabloyu hazırlamasının istendiği, davalı tarafın hesaplama yoluna gitmeden, sadece kayıp bedelleri müşteri yönetim sistemlerinde mevcut değildir diyerek bu talebi yerine getirmediği, görev gereği, davalı tarafın dosyaya sunduğu, 01.07.2009 tarihli yazı ve yazı ekinde yer alan tablonun temel alınarak, davalı tarafın Şubat 2007-Aralık 2008 dönemine ilişkin hat kayıp hesabı yöntemi uygulanarak, Mart 2005-Ocak 2007 dönemine ilişkin hat kayıp hesabı yapıldığını, davalı tarafın dağıtım kaybı hesabı yaparak toplam 3.055.225,05 kWh kayıp belirlediğini, aynı dönem için yapılan hat kaybı hesabı toplamının ise 145.791,60 kWh olduğu, heyetin görüşünün davalının davacıdan, aradaki fark olan 2.909.433,45 kWh kayıp miktarını fazladan talep ettiği, önceki bilirkişi heyetinin hazırladığı 28.04.2010 ve 21.12.2011 tarihli raporların 7.7 ölümlerinde yer alan görüşlere katıldıklarını, davacıdan fazladan karşılaması istenilen kayıp enerji miktarının, davacının ilgili ayda müşterisine uyguladığı birim fiyat dikkate alınarak parasal karşılığının Mart 2005-Ocak 2007 döneminde 304.450,29 TL olduğu belirtilmiştir.Mahkemece, rapor ve emsal kararlara göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Dosyada, birden fazla heyet bilirkişi raporu ve ek raporları alınmıştır. Raporlarda, teknik olarak, tarafların ibraz ettikleri deliller ve cevabı yazılar ayrıntılı incelenmiş, taraf vekillerinin iddia ve itirazları ayrı ayrı cevaplandırılmıştır. Mahkemenin kabul ettiği miktar, ek raporda açıklandığı üzere, davacının fazladan karşıladığı kayıp enerji miktarının parasal karşılığıdır. Bu miktar yönünden davacının iddiası ispat edilmiştir. Bu nedenle tarafların işin esasına yönelik istinaf başvurularının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Diğer yandan, davacı tarafça her bir ödeme tarihlerinden itibaren faiz işletilmesi talep edilmiş ise de, davalı tarafın dava tarihinden önce usulüne uygun şekilde temerrüde düşürüldüğüne dair bir bilgi ve belge mevcut değildir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK nın 18. maddesinde tacir olmanın hükümleri düzenlenmiştir. Düzenlemede, tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmek veya mukaveleyi fesih veya ondan rücu maksadıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu ifade edilmiştir. Aynı yasanın 10. maddesinde ise, aksine mukavele yoksa, ticari bir borcun faizinin, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlayacağı belirtilmiştir.Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1- Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/110 Esas, 2016/1112 Karar ve 09.11.2016 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1- b/1. maddesi gereğince esastan REDDİNE,2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 121,30 TL olmak üzere toplam 189,50 TL harçtan davacının peşin olarak yatırdığı 117,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 72,40 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, davalının peşin olarak yatırmış olduğu 5.284,94 TL harçtan ise 189,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.095,44 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı tarafa iadesine,3- Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,4- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.13/06/2019