Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2077 Esas
KARAR NO: 2022/1390
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 20/12/2018
NUMARASI: 2016/1198 Esas, 2018/1244 Karar
DAVA: ALACAK (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 17/11/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında 12/05/2015 tarihinde konaklama sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin, imzalanmış olan bu sözleşme kapsamında acenta olarak faaliyet gösterdiğini, sözleşmeye göre müvekkilinin aracı olduğu Alman merkezli şirketin 4-7 Mayıs 2016 tarihleri arasında otelde konaklayarak toplantılarını gerçekleştireceğini, bu sözleşme kapsamında müvekkilinin, davalı otele toplam 101.255,20 Euro ödeme yaptığını, ancak Türkiye’de meydana gelen üzücü olaylar nedeniyle toplantıyı gerçekleştirmek isteyen Alman merkezli şirketin yıllık toplantılarını yapmaktan vazgeçtiğini, en önemli sebebin de Alman Dış İşleri Bakanlığının Türkiye’ye seyahat yapılmasının tehlikeli olarak nitelendirmesine dayandığını, bu durumun müvekkili tarafından davalı otele derhal bildirildiğini, rezervasyon iptalinin planlanan giriş tarihinden 3 ay önce yapıldığını, bundan sonra davalı tarafından odaların tamamının satılmasına rağmen ön ödemelerin iade edilmemesinin açıkça hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, sözleşme gereği taraflar arasında ağır bir eşitsizlik söz konusu olduğunu, tüm sözleşme maddelerinin %100 garantisinin 26 Mart 2016 tarihiyle başlayacağın sözleşmenin 6. maddesinde kararlaştırıldığını, müvekkili tarafından iptal talebinin ise Şubat ayında gerçekleştiğini, davalı otelin buna rağmen fahiş bir ceza miktarı tahsil etmiş olmasının hak, adalet ve nesafet kurallarına aykırı olduğunu, bu durumun müvekkilinin ekonomik yönden yıkımına yol açacağını, taraflarınca davalı otele gönderilen ihtarnamelere cevap verilmediğini, iptale sebep olayların sözleşmenin 10. maddesinde belirtilen mücbir sebep halini oluşturduğunu, davalının e-mail ile müvekkili tarafından ödenen toplantı ücretinden hiç iade yapılmayacağını bildirdiğini, iade yapılmayacak kalemler arasında misafirlerin kahvaltısı, akşam yemekleri, toplantı odası ve toplantılar sırasında sunulacak yemek ve içecek ikramlarının da olduğunu, sözleşmenin 4. maddesinde belirtilen günlük toplantılara ilişkin ön ödemelerin davalı otel tarafından iade edilmesi gerektiğini, davalı otelin kestiği faturanın hukuka aykırı olduğunu belirterek davalı aleyhine dava hakları ile fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı tutularak, şimdilik ihtarname tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte toplam 101.255,20 Euronun tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile …-Taksim işleticisi müvekkili şirket arasında 12/05/2015 tarihli bir konaklama sözleşmesi imzalandığının tartışmasız olduğunu, sözleşmenin 5. maddesinde, yapılan rezervasyonun iptali halinde tüm geceleme sayısı kadar iptal ücreti uygulanacağının yazılı olduğunu, sözleşmenin taraflarının tacir olduğunu, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini, fesih gerekçeleri dikkate alındığında davacının kendi zararını kendisinin yarattığının çok açık olarak görüldüğünü, gerekçesiz ve öngörüsüz şekilde sözleşmeyi fesih eden davacının, buna katlanması gerektiğini, mücbir sebep bulunmadığını, sözleşmede mücbir sebep hallerinin sayıldığını, Alman Dış İşleri Bakanlığının sadece “dikkatli olun” ikazına dayanılarak sözleşmenin gerekçesiz olarak iptal olunduğunu, sözleşmenin 5. maddesinde “grup oda veya odalara giriş yapılmadığı takdirde tüm geceleme sayısı kadar iptal ücreti uygulanacaktır” hükmüne dayanarak bu maddede yazılı olan geceleme/oda ücreti olan 103.500 Euro ve diğer taahhüdüne mahsuben müvekkilinin tahsilat yaptığını, 2015 yılında imzalanan sözleşmenin 1 yıl sonra iptal edildiğini, bu süre boyunca 233 odalı otel ve salonlarının davacının rezervasyonunda tutulması sebebiyle daha iyi tekliflere ret cevabı verildiğini, sözleşmenin tacir tarafından imzalanması sebebiyle cezai şartın fahiş olup olmadığı hususunun tartışılamayacağını, müvekkilinin 2.245 Euro daha iptal ücreti alacağı bulunduğunu, iptal talebi 06/02/2016-25/03/2016 tarihleri arasında bildirildiğinden davacının %10 cezasız iptal hakkı bulunduğunu, buna göre 10.350 Euronun davacıya iade edilmesi gerektiğini, ancak davacının toplantı salonları ile ilgili 23.069 Euro daha ödeme yapması gerektiğini, bu bedelin Banquet olarak adlandırılan otelin tüm toplantı salonlarının ve restoranının davacıya rezerve edilerek kullanmasına amade tutulmasına yönelik olduğunu, sözleşmenin 4. maddesinin 2. bendinde toplantı salonlarının kullanımı için 23.069 Euro olan bedelin davacı tarafından taahhüt edildiğini, buna göre davacıdan 14.964 Euro net bakiye alacakları olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: İlk derece mahkemesince; Alman Dış İşleri Bakanlığının kendi vatandaşlarına yönelik olarak Türkiye’ye yapılacak seyahatlerden dikkatli olunması yönündeki yaptığı bir duyurunun mücbir sebep olarak kabulünün mümkün olmadığı, bahsi geçen dönemde meydana gelen münferit sayıdaki olay karşısında ülkede olağanüstü hal, sokağa çıkma yasağı vb bir durum söz konusu olmayıp yine otelin bulunduğu İstanbul’da da tüm resmi kurum ve kuruluşların, faaliyetini sürdürmekte olup keza alışveriş mahalleri, şehir içi ya da şehirler arası ulaşım, havayolları, eğitim ve sağlık kuruluşlarının faaliyetleri bakımından olumsuz bir durum da bulunmadığı, sözleşmenin yapıldığı tarihten önce örneğin 2015 yılının Ocak ayında da İstanbul turizm merkezi niteliğindeki bir alanda bomba atılması suretiyle münferit bir terör eylemi gerçekleştirilmiş bulunduğu, bu durumun herkesçe bilinen maruf vakalardan olup sözleşmerin bundan sonra imzalandığı, sözleşmeyle kararlaştırılan organizasyonun büyüklüğü ve kapsamı da dikkate alındığında davacının bu nedenle anılan dönem için gelen teklifleri geri çevirmek durumunda kalacak olması karşısında taraflarca ceza koşulu öngörülmesi ve bu itibarla sözleşmeyle öngörülen ceza koşulunun da yerinde olduğu ve ayrıca bu ceza koşulunun ödenmesi için alacaklının, borcun ifa edilmemesi ya da kötü ifa edilmesi sebebiyle zarara uğramış olması şartının da aranmayacağı, ceza koşulu zarardan bağımsız olup sözleşmenin tacir olan tarafları dikkate alındığında ve organizasyon bakımından bu alanda faaliyet gösteren davacı açısından tüm geceleme sayısı kadar iptal ücreti uygulanacağına ilişkin sözleşme hükmünün geçerli olduğu, bu yönüyle bilirkişilerin sözleşme hükümlerine kısmen aykırı yorumlarına itibar edilmeyerek davanın reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Yerel Mahkemenin hukuki konularda da bilirkişiye başvurduğunu, bilirkişinin hukuka aykırı şekilde sözleşmenin de değerlendirmesini yaptığını ve bu yersiz bilirkişi raporuna dayanılarak aslında adil bir yargılama yapılmayarak bir karar verildiğini, iptal nedeninin sözleşmenin 10. maddesinde belirtilen mücbir sebebe dayandığının belirtilmesine rağmen Mahkemece göz ardı edildiğini, müvekkilinin, sözleşmeyi feshetmesinin önceden sezilemeyen, beklenilmeyen bir duruma dayandığını, sözleşme içerisinde mücbir sebep olarak sayılan hallerin sadece örnek teşkil etmekte olup tahdidi olmadığını, sözleşmede belirtilen durumların sınırlı sayıda olduğunun da sözleşme metninde belirtilmediğini, sözleşmede öngörülen cezai şartın miktarının asıl edim ile eşdeğer olması nedeniyle müvekkilinin iktisadi açıdan mahvına yol açacak nitelikte olduğunu, müvekkilinin, iptal ettiği bu sözleşmeden kaynaklı hizmetten en ufak şekilde faydalanmadığını, dosya kapsamından belli olduğu üzere davalı tarafın iptali yapılan günler içerisinde herhangi bir zarara uğramadığını, olağan akış içerisinde ticari gelir elde etmeye devam ettiğini, müvekkilinin mücbir ve makul bir nedenle derhal bildirim yaparak iptal ettiği sözleşme karşısında ağır bir ekonomik ceza ile cezalandırılmasının ahlak kurallarına da aykırı düşen bir husus olduğunu, yargılama sürecinde, öngörülen cezai şartın fahiş derece yüksek olduğu, makul ve anlaşılabilir nedenlerden dolayı müvekkilinin sözleşmeyi feshetmek zorunda kaldığı ve bu sebeple hakkaniyete ve adalete uygun ölçüde indirilmesi veya kaldırılması gerektiğinin izah edildiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde davacı tarafın istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmesi sebebiyle davacı tarafından ön ödeme olarak verilen bedelin davalıdan tahsili istemine ilişkindir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşmenin 10. maddesinde mücbir sebepler olarak belirtilen durumların tahdidi olup olmadığı, buna göre davacının fesih gerekçesi olarak ileri sürdüğü halin mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, cezai şartın fahiş olduğundan bahisle tenkisinin talep edilip edilemeyeceği ve miktarı noktalarında toplanmaktadır.Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 02/07/2018 teslim tarihli raporda, davacı ile davalı arasında 4, 5 ve 6 Mayıs tarihlerinde yapılması gereken konaklama ve toplantı organizasyonu için 230 kişilik 3 günlük toplam 690 gecelemeli 150 Euro’dan x 690 oda = 103.500 Euro Konaklama bedeli, 230 x 50 Euro x 1,18 (KDV) = 13 570 Euro Toplantı Bedeli, 230 x 35 Euro x 1,18 (KDV) = 9.499 Euro Akşam Yemeği Bedeli olmak üzere toplam 126.569 Euro bedelli 12/05/2015 tarihli konaklama sözleşmesi imzalandığı, davacının, davalıya 101.255,20 Euro ön ödeme yaptığı ve toplam organizasyon borcu olarak 25.313,80 Euro kaldığı, davacının 14/03/2016 tarihinde organizasyon iptali için başvurduğundan sözleşmenin 6. Maddesine göre toplam konaklama bedeli olan 103.500 Euro’nun %10’u olan 10.350 Euro indirim uygulanması gerektiği, buna göre davalı otel odaları ve toplantı odalarının hiç iş yapmaması şartıyla davacının, davalıya ödemesi gereken bakiye tutarın 14.963,80 Euro olduğu, davalı otelin 3 gün boyunca tam dolu olduğu, bu şartlar altında 14.963,80 Euro dışında tüm ödemelerini tahsil ettiği, sözleşme tarihlerinde davalı otelin kapalı olmadığı, oda satışı, toplantı ve yiyecek içecek satışı yaptığının mali verilerinden tespit edildiği, tüm satış rakamlarının TL cinsinden hesaplandığı, sözleşmenin 7. maddesinde ödemeler bölümünde yer alan “Bu sözleşme ile bütün ödemeler, müşterinin otele giriş yaptığı gün Merkez Bankasının döviz alış kuru üzerinden hesaplanır.” hükmü uyarınca davacının, sözleşmeye göre otele giriş tarihi olan 4 Mayıs 2016 tarihinde Merkez Bankası Euro Döviz Alış Kurunun 3,2855 TL olduğu, organizasyon tarihinde davalı oteldeki TL cinsinden yapılan satışların Euro’ya çevrilmesinde bu tarihli Euro kurunun kullanılması neticesinde, 4 Mayıs 2016 tarihinde 28.338,09 TL, 5 Mayıs 2016 tarihinde 36.237,25 TL ve 6 Mayıs 2016 tarihinde 38.486,28 TL’nin davacıya iade edilmesi gerektiği, TL cinsinden olan toplam bu tutarın 31.368,62 Euro’ya tekabül ettiği, bu tutardan davacının, davalıya ödemesi gereken bakiye tutar olan 14.963,80 Euro mahsup edildiğinde davalı tarafından davacıya iade edilmesi gereken tutarın 16.404,82 Euro olduğu, İstanbul’da Alman vatandaşlarının hayatını kaybetmesine yol açan Sultanahmet’teki saldırının 12.01.2016 tarihinde yapıldığı, davacının ise 14/03/2016 tarihinde organizasyon iptal talebini yaptığı, Türkiye’de ve İstanbul’da OHAL uygulamasının iptal tarihinde olmadığı, OHAL uygulamasının 21.07.2016 tarihinde başladığı, İstanbul’da otellerin açık olduğu misafir kabul ettiği, davalı … Otel Taksim’in ve sektördeki tüm otellerin hizmetlerine devam ettiği, İstanbul’a ulaşım ile ilgili sorun olmadığı, İstanbul’da sokağa çıkma yasağı bulunmadığı, şehir içinde ulaşımın sağlandığı, yolların kapalı olmadığı, tüm özel ve kamu kurumlarının açık olduğu, bu nedenle organizayon başlama tarihi olan 4 Mayıs 2016 tarihine bu kadar kısa bir süre kalmışken, sözleşmedeki mücbir sebep kuralına uymayan bir nedenle iptalin yapıldığı, turizm açısından davacı şirketin yapmış olduğu iptal sebebini mücbir sebep olarak kabul etmemekle beraber hukuki anlamdaki durumunun Mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir.Taraflar arasında ihtilafsız olan 12/05/2015 tarihli konaklama sözleşmesinin 1. maddesinde, konaklama bedelinin toplam 103.500,00 Euro (150 Euro X 690 Geceleme) olduğu, 4. maddesinde, toplantı salonlarıyla ilgili ayrıntılara yer verilmiş olup buna göre toplantı için 13.570 Euro (230 Kişi X 50 Euro X 1,18 = 13.570 Euro), akşam yemeği için 9.499 Euro (230 Kişi X 35 Euro X 1,18 = 9.499 Euro) olmak üzere toplam 23.069.00 Euro bedelin belirlendiği, 5. maddesinde, toplam meblağın ödenmesi gereken tarihler belirtilmiş olup ayrıca tüm ödemelerin davacı tarafından karşılanacağı, grubun oda veya odaları giriş yapmadığı takdirde, tutulan tüm geceleme sayısı kadar iptal ücreti uygulanacağı, meydana gelecek olan tüm değişikliklerin davacının garantisi altında olduğu, 6. maddesinde, iptal halinde yapılacak kesintiler belirlenerek; en geç 15 Mayıs 2015 ile 5 Temmuz 2015 (dahil) tarihleri arasında toplam blokajın %35’i, 6 Temmuz 2015 ile 5 Aralık 2015 (dahil) tarihleri arasında kalan blokajın %20’si, 6 Aralık 2015 ile 5 Şubat 2016 (dahil) tarihleri arasında kalan blokajın %10’u, 6 Şubat 2016 ile 25 Mart 2016 (dahil) tarihleri arasında kalan blokajın %10’unun cezasız iptal edilebileceği, organizasyonun belirtilen koşullar çerçevesinde 26 Mart 2016 tarihi itibari ile %100 garanti kapsamına girmiş olduğu, 10. maddesinde, savaş, ayaklanma, sivil kargaşa, grev, salgın hastalık, hükümetlerin, belediyelerin ya da diğer yerel veya ulusal idarelerin, maliye ve diğer kazai makamların aşırı rezervasyona yol açacak türdeki kararları, yangın veya başka bir sebepten ötürü ayrılan odaların hasar görmesi veya tahrip olması, tadilat, ayrılan odaların hizmete sunulmasını engelleyecek biçimde işçi eksikliği veya yiyecek maddesi temin edilememesi, tüm bunların topluca zorunlu haller olarak nitelendirileceği kararlaştırılmıştır. Taraflar arasında 12/05/2015 tarihli konaklama organizasyonu için sözleşme yapılmış olup bu sözleşmenin 10. maddesinde, “Savaş, ayaklanma, sivil kargaşa, grev, salgın hastalık, hükümetlerin, belediyelerin ya da diğer yerel veya ulusal idarelerin, maliye ve diğer kazai makamların aşırı rezervasyona yol açacak türdeki kararları, yangın veya başka bir sebepten ötürü ayrılan odaların hasar görmesi veya tahrip olması, tadilat, ayrılan odaların hizmete sunulmasını engelleyecek biçimde işçi eksikliği veya yiyecek maddesi temin edilememesi, tüm bunlar topluca zorunlu haller olarak nitelendirilecektir.” hükmü düzenlenmiştir. Davacı tarafın, sözleşmenin fesih sebebi olarak ileri sürdüğü Türkiye’de yaşanan terör olaylarının ve buna dayalı olarak Alman Dış İşleri Bakanlığının açıklamalarının bu madde kapsamına girdiği söylenemez. Esasen bu husus davacı tarafında kabulünde olup davacı, maddede mücbir sebep olarak sayılan hallerin tahdidi olmadığından bahisle terör eylemlerinin de mücbir sebep oluşturduğunu iddia etmektedir. Fakat söz konusu sözleşme maddesinde, mücbir sebep hallerinin neler olduğu açık bir şekilde düzenlenerek tahdidi olarak sayılmıştır. Tacir olan davacı, basiretli davranma yükümlülüğü bulunduğundan kendi istek ve iradesi ile bağlandığı sözleşmede yer alan yazılı koşulları kabul etmiştir. Buna göre fesih hakkının usulüne uygun kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmaması halinde sonuçlarının ne olacağının sözleşme hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekir. Mahkemenin kabulünde de olduğu üzere sözleşmenin imzalanmasından önce gerçekleşen terör olaylarının olduğu ve buna rağmen olağanüstü bir durum bulunmadığı gibi hayatın olağan akışında devam ettiği dikkate alındığında davacının, bu şartlar altında imzaladığı sözleşmenin 10. maddesi kapsamında terör olayları sebebiyle haklı olarak sözleşmeyi feshettiğinden bahsedilemez. Bu nedenle davacının bu yöne ilişkin itirazları yerinde değildir.Davacının fesih gerekçesi olarak ileri sürdüğü halin mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğinin tespitinden sonra cezai şartın fahiş olduğundan bahisle tenkisinin talep edilip edilemeyeceğine yönelik istinaf sebebi üzerinde durmak gerekir.”…Buna göre Türk Ticaret Hukukunda cezai şart, miktarı yönünden sadece TBK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir. Ancak, taraflarca sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, ahlâk ve adaba aykırı olarak kabul edilerek, cezai şartın kısmen veya tamamen iptaline karar verilmesi mümkündür. Borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve varlığını tehlikeye girmesine veya yıkılmasına sebebiyet verecek her cezai şart, ahlâk ve adaba aykırıdır… Ancak cezai şartın davacı için iktisadi yıkım teşkil edip etmediğinin, tarafların veya hâkimin subjektif değerlendirilmesine göre takdir edilmesi mümkün değildir. Buna göre, davacının cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunun, konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmesi gerekmekte olup, bölge adliye mahkemesi tarafından bu yönde bir inceleme yapılmadan eksik inceleme ile karar verildiği anlaşılmaktadır. O halde, davacıya ait tüm ticari defter ve kayıtlar ile belgeler getirtilerek, ticari defter ve kayıtlar ile davacının ekonomik durumunu etkileyen diğer unsurlar üzerinde inceleme yapılıp, Yargıtay denetimine elverişli uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davacının ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, dava konusu cezai şartın davacının iktisadi olarak mahvına sebebiyet verip vermeyeceği somut olarak belirlenip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve soyut gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2020/11565 E 2022/3295 K) 6098 sayılı TBK’nun 26. maddesinde, tarafların, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceği, 27. maddesinde ise, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda taraflar cezai şartın miktarını da serbestçe tayin edebilirler ise de kanununun 182/3 maddesi uyarınca hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirmekle yükümlüdür. Fakat 6102 sayılı TTK’nun “Ücret ve sözleşme cezasının indirilmesi” başlıklı 22. Maddesinde yer alan “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” hükmü uyarınca somut olayda olduğu gibi tacir sıfatını haiz olan davacı, cezai şart miktarının tenkisini talep edemez. Ancak yukarıda bahsi geçen Yargıtay ilamında da vurgulandığı üzere ahlaka aykırılık sebebiyle tacir olan borçlunun, cezai şartın tenkisini istemesi mümkündür. Taraflarca sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart miktarının ahlaka aykırı kabul edilmesi için de borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek olması gerekir. Bu husus ise tarafların veya hâkimin subjektif değerlendirilmesine göre değil; ancak davacının cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunun, davacıya ait tüm ticari defter, kayıt ve belgeler ile davacının ekonomik durumunu etkileyen diğer unsurlar üzerinde bilirkişilerce inceleme yapılması ile tespit edilebilecektir. Somut olayda Mahkemece tarafların ticari defter ve dayanağı belge ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ise de inceleme için tayin edilen günde davacı vekili, müvekkilinin ödemeleri ile ilgili olan kısmın orjinalini ve Alman mali müşavir yazısını, tercümesini yaptırarak dosyaya sunduğunu beyan etmiş ise de cezai şartın fahiş olduğu iddiasına karşın müvekkili şirkete ait ticari defter, kayıt ve belgeleri ibraz edebilmiş değildir. Ayrıca kaldı ki dava dilekçesinde ticari defter ve belgelere delil olarak da dayanılmamıştır. Bu sebeple cezai şartın ahlaka ve adaba aykırı olup olmadığının ve dolayısıyla tenkisinin gerekip gerekmediğinin tespiti yönünden bir incelemenin yapılması mümkün olmadığından davacı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Açıklanan sebeplerle ilk derece mahkemesince tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/1198 Esas, 2018/1244 Karar ve 20/12/2018 tarihli kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1b-1 bendi gereğince esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-İstinaf incelemesi aşamasında duruşma yapılmadığından vekalet ücreti taktiren yer olmadığına, 4-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 361/1.fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.17/11/2022