Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1551 Esas
KARAR NO: 2022/1109
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 06/11/2018
NUMARASI: 2016/210 Esas, 2018/968 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 06/10/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalıya ticari faaliyeti kapsamında hizmet sağladığını, cari hesap ekstresine göre davalının, müvekkiline 9.726,52 TL borçlu olduğunu, bu tutarın tahsili için İstanbul … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalı borçlu tarafından kötü niyetli olarak borcun tamamına ve ferilerine itiraz edildiğini belirterek icra takibine karşı yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davayı dayanak faturanın taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı olarak karşılığında hiçbir hizmet veya mal verilmeden kesildiğini, bu nedenle 31.12.2011 tarihli faturaya müvekkili tarafından Kadıköy … Noterliğinin 19.01.2012 tarihli … yevmiye nolu ihtarnamesi ile itiraz edildiğini, davacı tarafından 33 ay sonra 22.09.2014 tarihinde Bakırköy … Noterliğinin … yevmiye nolu ihtarnamesi ile faturanın tekrar gönderildiğini, müvekkili tarafından Kadıköy … Noterliğinin 30.09.2014 tarihli … yevmiye nolu ihtarnamesi ile faturaya tekrar itiraz edildiğini, faturanın … bedeli olarak kesildiğini, …’nin, … adında davacı tarafından yayımlanan, markette satılan ürünlerin tanıtıldığı dergi olduğunu, müvekkilinin, davacının marketinde satılan tablet bulaşık deterjanı ve tablet çamaşır deterjanı olmak üzere iki ürünü bulunduğunu, bu ürünlerinde fason yaptırıldığını, müvekkilinin kobi ölçeğinden dahi küçük, aile işletmesi çapında olup toplam 2 adet ürününün dev firmaların sayısız ürünlerinin yanında çıkarılan dergide yayımlanmış olduğunun meçhul olduğunu, yayımlandığını ispat etme külfetinin davacıya ait olduğunu, eğer bu husus ispat edilirse bu defa davalının ürünlerinin dergide kaç kare olarak yayımlandığının ispat edilmesi gerektiğini, sözleşmenin 6. sayfasında hesaplama yönteminin mağaza sayısı x 300 Euro x dergideki kare sayısı olarak belirlendiğini, davacının fatura tarihindeki mağaza sayısının da araştırılması gerektiğini, sözleşmenin 6. sayfasında 2010 yılı … kare sayısının 1 adet olduğunun belirtildiğini, sözleşmenin 5. sayfasında sözleşmenin bitiş tarihi 30/12/2010 olarak bilrtilmiş olup yeni sözleşme imzalanmadığını, bu durumda davacının sözleşmenin sona erme tarihinden sonra sözleşmenin 6. sayfasındaki WKZ MP bedeli hesaplama yöntemi ile kendiliğinden 31.12.2011 tarihli fatura kesmesinin mümkün olmadığını, davacının, sektörde belli bir hacmin üstünde güçlü bir firma olup davalının ise aile işletmesi çapında olduğunu, sözleşmenin tek yanlı olarak davacı lehine hükümlerle hazırlandığını, haksız şart niteliğinde birçok hüküm bulunduğunu, bu nedenle geçersiz olduğunu, müvekkilinin, davacıdan muavin defler kayıtlarına göre halen 23.939,90 TL alacaklı olduğunu, davacının bu tutarı, TTK’nun 1530. maddesinin amir hükmüne rağmen halen ödemediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: İlk derece mahkemesince; cari hesaba dayanan davacının, davalıya 23.939,90 TL borçlu olduğu, buna karşılık davacının ihtilaf konusu fatudan kaynaklı alacağının ise ancak 15.648,33-TL (faturanın yarı bedeli) olacağı, davacı vekilinin 20/12/2017 tarihli bilirkişi raporuna davalıya borçlu olmadıklarından bahisle herhangi bir itirazlarının da bulunmadığı, netice itibarıyla davacının cari hesaba dayalı alacağı bulunmadığı, aksine borçlu olduğu, dosya kapsamına göre yeniden herhangi bir hesaplama yaptırılmasına da gerek bulunmadığından bahisle davanın reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; 20.12.2017 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde, müvekkilinin bilirkişi tarafından da tespit ettiği üzere davalı yandan 05.02.2015 takip tarihi itibari ile 9.726,52-TL alacaklı olduğunun açık açık ve madde madde şeklinde beyan edildiğini, buna göre ise müvekkilinin, davalı yana borçlu olduğunun taraflarınca kabul edildiğinin söylenemeyeceğini, müvekkili tarafından davalı yana aralarındaki ticari şartlar anlaşması uyarınca … hizmeti verilmesi sebebiyle sözleşme hükümlerine uygun tutarda ve haklı olarak davalı yana … (…) faturası tanzim edildiğini, taraflarca akdolunan sözleşmeler kapsamında 2011 yılı için davalı yanla anlaşılan … kare sayısının 2 olarak belirlendiğini, davalı ürünlerinin sözleşme kapsamında her ay belirli karelerde yayınlanmadığını, taraflarca mutabık kalınan hüküm gereği davalının ürünlerine 2011 yılında basımı yapılacak … dergilerinden herhangi birinde olmak üzere toplam 2 karede yer verileceğinin kararlaştırıldığını, işbu 2 kareye aynı dergide yer verilebileceği gibi herhangi bir ay basımı yapılan bir dergide 1 kareye, başka bir ayda basımı yapılan bir dergide ise 1 kareye yer verilebileceğini, netice itibari ile davalı yan ile mutabık kalındığı şekilde 01.03.2011 ve 24.11.2011 tarihli dergilerde 2 … kare sayısı kadar davalı yanın ürünlerine yer verildiğini, bu nedenle 31.12.2011 tarihli 31.296,66 TL tutarındaki faturanın haklı olarak tanzim olunduğunu, sözleşme ile belirlenen bedelin tamamına hak kazanıldığı açık olmakla birlikte; fotokopi olarak sunulan belgeler dikkate alınmadan ve davalının ürünlerine 2011 yılında basılan … dergilerinden birinde -yani dosyaya sunulan … dergi aslı esas alındığında- yer verildiği kabul edilerek hesaplama yapılması halinde dahi müvekkilinin alacağının sabit hale geldiğini, davalı şirket tacir olduğundan basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü altında olduğunu, bu nedenle sözleşmeye yönelik haksız şart iddiasının dikkate alınmasının ve davalı tacir olmadığından taraflar arasında akdedilen sözleşmeye ilişkin olarak mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerinin tatbikinin de mümkün olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava; cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Davacı tarafından davalı hakkında İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında 9.726,52 TL asıl alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibinde davalının süresi içerisinde takibe karşı borçlu olmadığından bilakis alacaklı olduğundan bahisle itirazda bulunduğu, davacının ise İİK 67. maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır. Bilirkişi SMMM … tarafından sunulan 20/12/2017 tarihli raporda, taraflarca incelemeye sunulan ticari defterlerin usulüne uygun tutulmuş oluğu, tarafların 31,12.2009 tarihi itibarıyla cari hesap bazında mutabık oldukları, her iki taraf cari hesap bakiyesine göre davalı yanın 31.12.2009 tarihi itibarıyla davacı yana 20.324,24 TL borçlu olduğu, 31.12.2010 tarihi itibarıyla davacı yan kayıtlarına göre davalı yanın 19.762,09 TL borçlu olduğu, davalı yan kayıtlarına göre ise davacı yanın 19,595,24 TL alacaklı olduğu, taraflar arasındaki cari hesap farklılığının, denkleştirme ve yuvarlama işlemlerinden kaynaklı 166,85 TL olduğu, 31.12.2011 tarihi itibarıyla davacı yan kayıtlarına göre davalı yanın 27.936,35 TL borçlu olduğu, davalı yan kayıtlarına göre ise davacı yanın 3.765,12 TL borçlu olduğu, taraflar arasındaki cari hesap farklılığının davaya konu 31.296,66 TL tutarındaki faturanın davalı yan kayıtlarında yer almaması, 166,85 TL 2016 yılından devir farkı ile denkleştirme ve yuvarlama işlemlerinden kaynaklı 237,96 TL olduğu, 05.02.2015 takip tarihi itibarıyla davacı yan kayıtlarına göre davalı yanın 9,726,52 TL borçlu olduğu, davalı yan kayıtlarına göre ise davacı yanın 23.939,90 TL borçlu olduğu, taraflar arasındaki cari hesap farklılığının, davaya konu 31.296,66 TL tutarındaki faturanın davalı yan kayıtlarında yer almaması ve 2010 yılından 2015 yılına kadar geçen sürede denkleştirme ve yuvarlama işlemlerinden kaynaklı 2.369,76 TL olduğu, fatura bedelinin davalı yanca kısmen ödenmediği, zira davacı yanın söz konusu faturanın keşide edilmesinden önce davalı yana borçlu olduğu, faturanın keşide edilmesinden sonra davalı yandan alacaklı duruma geçtiği, bu anlamda fatura bedelinden daha az bir tutar üzerinden takip başlatılmasının, söz konusu faturanın cari hesap üzerindeki borç/alacak bakiyesine olan etkisinden kaynaklandığı, yanlar arasında bağıtlandığı kabul edilen 01.01.2010 ve 01.01.2011 tarihli sözleşmeler kapsamına göre … katılım karşılığı iş bedelinin, yani itiraza uğrayan fatura bedelinin, 01.11.2011 tarihli ticari şartlar anlaşmasının 4. sayfasında belirlenen hesaplama kriterlerine göre doğru olarak hesaplandığı belirtilmiştir. İlk derece mahkemesinin 06/02/2018 tarihli celsesinde “Her ne kadar Mali Müşavir bilirkişiden rapor alınmış ise de taraflar arasındaki sözleşme kapsamında mutlak surette sektör bilirkişisinden de rapor alınması zorunlu olmakla bu kez ismi celse arası 2 hafta içinde belirlenecek sektör (reklam / dergi) bilirkişisinden taraflar arasında bağıtlanan sözleşme ve bu sözleşme koşullarında 31.12.2011 tarihli düzenlene faturanın uygun olup olmadığı hususunda özellikle mahkememizce verilen 26.09.2017 tarihli icneleme ara akrarındaki hususlarda dikkate alınmak suretiyle rapor düzenlenmesi için dosyanın bilirkişiye verilmesine,” dair ara kararı üzerine sektör bilirkişisi İletişim Bilimleri Uzmanı/İstanbul Üniversitesi Öğretim Üyesi Doç Dr. … ile SMMM … tarafından sunulan 20/06/2018 tarihli raporda, dosyada 1 adet … broşürü bulunduğu, bunun dışında … broşür aslı olmadığından fotokopilerin gerçek kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığı gibi Mahkemenin 26.09.2017 tarihli ara kararının da bu doğrultuda olduğu, incelenen broşüre göre; taraflar arasındaki anlaşmaya göre 2011 yılı için anlaşılan … kare sayısı 2 olmasına karşın sayfada kullanılan kare sayısının 1 olduğu, şöyle ki; matematiksel olarak sayfanın alanının (1a)sayfa tam bitim noktalarına göre hesaplandığında 27,5×19,6=539 cm, (1b)sayfanın alt ve üst mavi renkli bantlarının dışarıda bırakılması durumunda dikey eksenin 25,2 ve sayfada reklam kutucukları arasındaki siyah çizgilerin uzunluğu yatay eksen olarak geçerli alındığında yatay eksenin 17,6 olduğu, dolayısıyla bu şekliyle reklam için toplamda ayrılan sayfa boşluğunun alan olarak 25,2×17,6=443,52 cm olduğu, derginin sayfa tasarımı incelendiğinde genel olarak reklamlar için geçerli alanın 1b’ye bağlı olduğu görülmekle beraber dergide yer yer 1b’nin ihmal edilerek la’ya kayan sayfa boşluklarının, bazı ürün reklamlarında, reklam alanı içine alındığının gözlemlendiği, dava konusu olan ürünün reklamının da 1b’nin ihmal edilerek la’ya uygun olduğu bir dizayn içinde olduğu, bu durumda; la) 539/8 x 2=2 karelik alanı ifade eden alanın yani 134,75 cm alanın reklam veren şirket ürününe ayrılması gerektiği, ürünün kapladığı alanın ise; dikey eksende 9,8 cm, yatay eksende 7,7 cm yani 9,8×7,7=75,46 cm olduğu, ancak sağ alt köşede “…” yazısı ile görünen köşe yazısının alanı çıkarıldığında (ki bu alan 5×1,5=7,5 cm olan bir dikdörtgen ile 5 x 0,8/2=2 cm olan alanı yani toplamda 7,5+2= 9,5 cm olan bir alanı kaplamaktadır) ürün reklamının 75,46-9,5=65,96 cm’lik bir alanı kapladığının ve bu alanın reklam verenin ürününe ayrıldığının anlaşıldığı, 65,96 cm alanın ise 134,77 cm olan 2 … karesinin ancak % 48’ini yani yaklaşık yarısını yani 1 … karesi kadar alanı ifade ettiği, dolayısıyla 2 … kare sayısı kullanılmadığı, 1 … kare sayısı kullanıldığı, sözleşme yıllık olarak yapılmış olup ürünün her bir yayınındaki bedelin mi istendiği yoksa yıllık bedelin mi ((Mağaza sayısı x … kare sayısı x 300 Euro)+KDV) belirlendiğinin açık olmadığı, … broşürünün arka yaprağının altında 18 mağazanın yeri ve telefonları bulunduğundan davalının mağaza sayısı konusunda ileri sürdüğü hususların yersiz olduğu, anlaşılan koşullar ((Mağaza sayısı (18) x … kare sayısı (2) x … kare bedeli (300 Euro))+KDV)=(18x2x300 Euro)+KDV olmasına karşın dosyaya sunulan ve değerlendirmesi yapılacak tek belge olan … broşüründe ürün 1 … karesi olarak yer aldığından 1 … karesinin 300 Euro olması makul kabul edilerek ve derginin 15 günlük periodlar halinde çıktığı beyan edildiğinden yılda 24 kez yayınlandığı, sözleşmenin yıllık olduğu, dolayısıyla bağıtlanan koşulunda yıllık olduğu sonucuna ulaşılarak dergide yayınlanan ve tanıtımı yapılan davalıya ait ürünün reklam yönünden parasal değerlendirilmesinin ((Mağaza sayısı x 1 … karesi bedeli / yıllık yayın)+ KDV) yani (18 x 300 / 24) + KDV = fatura edilmesi gereken reklam bedeli olduğu sonucuna ulaşıldığı, sonuç olarak dosyada 06 numaralı 17.03-14.04.2011 geçerlilik tarihli … broşürü olduğu, 2011 yılı için geçerli sözleşmeye göre anlaşılan koşulların (Mağaza sayısı x … kare bedeli) + KDV = (18 x 300 Euro) + KDV olduğu, broşürde 1 … karesi kullanıldığından ve … katılım karşılığı iş bedelinin yıllık olduğu sonucuna ulaşılarak (15 günlük yayın bir yılda 24 kez yayınlanır yani yıllık yayın sayısı 24’tür.) ((Mağaza sayısı x 1 … karesi bedeli / 24) + KDV) şeklindeki hesaplama kriterinin yayınlanan reklam, yayın alanı erişim potansiyeli dikkate alındığında reklamcılık kriterleri yönünden makul olduğu, sadece 2011 yılına yönelik Ticari Şartlar Anlaşmasının 4. sayfasındaki hesaplama kriterinin esas alınması halinde fahiş bir reklam yayın geliri elde edileceği belirtilmiştir. Taraflar arasında “Ticari Şartlar Anlaşması” adı altında 1 yıl süreli 01/01/2010 ve 01/01/2011 tarihli sözleşmelerin imzalandığı konusunda ihtilaf bulunmadığı, davalı vekili her ne kadar cevap dilekçesinde 01/01/2011 tarihli sözleşmenin imzalanmadığını savunmuş ise de söz konusu sözleşme aslının davacı tarafından sunulmasından sonra Mahkemenin 30/05/2017 tarihli celsesinde sözleşmenin müvekkili tarafından imzalandığını kabul etmiştir. İhtilafa konu 31.12.2011 tarihli ve 31.296,66 TL bedelli faturanın davacı tarafından yayımlanan ve markette satılan ürünlerin tanıtıldığı … adlı dergide davalıya ait ürünlerin tanıtılması sebebiyle düzenlendiğinin iddia edilmesine karşı davalının ise söz konusu derginin bastırıldığı ve o tarihteki tüm mağazalara dağıtıldığı yani başka bir deyişle hizmetin verildiği hususunun ispata muhtaç olduğunu savunduğu görülmüştür. O halde çözümlenmesi gereken husus taraflar arasındaki ticari şartlar anlaşması uyarınca davacının edimini sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirip getirmediği, hizmetin ifa edilip edilmediği, buna göre davacının fatura konusu bedele hak kazanıp kazanmadığı ve miktarına ilişkindir. Somut uyuşmazlıkta ihtilafa konu faturanın 2011 yılında verildiği iddia edilen hizmete ilişkin düzenlendiği, faturanın davacıya ait ticari defterlerde kayıtlı olduğu ve davacının takip tarihi itibariyle 9,726,52 TL alacaklı olduğu, faturanın davalıya ait ticari defterlerde ise kayıtlı olmadığı ve davalının takip tarihi itibariyle 23.939,90 TL alacaklı olduğu, taraflar arasındaki cari hesap farklılığının da davaya konu 31.12.2011 tarihli ve 31.296,66 TL bedelli faturadan kaynaklandığı, 01/01/2011 tarihli “Ticari Şartlar Anlaşması” na göre 2011 yılı anlaşılan … kare sayısının 2 olduğu, … bedeli hesaplama yönteminin tüm mağazalarda geçerli olacak şekilde belirlendiği, karşılıklı antat kalınmak koşulu ile 2 MP yerine 1 MP ve 1 adet 2 mağazada 3 ay boyunca gondol çalışması yapılabileceği, mağaza başı … kare bedelinin 300 Euro + KDV, mağaza başı tek gondol bedelinin ise 10.000 Euro + KDV olduğu kararlaştırılmıştır. Ancak sektör bilirkişisinin raporunda sayfada kullanılan kare sayısının 1 olduğunu bildirdiği, taraflar arasındaki anlaşmaya göre ise 2011 yılı için anlaşılan … kare sayısının 2 olduğu, sunulan 17.03 – 14.04.2011 tarihli … broşürü aslında 2 … kare sayısı kullanılmadığı, 1 … kare sayısı kullanıldığı anlaşılmakla davacı tarafından sözleşmeye uygun bir hizmetin verildiğinden bahsedilemez. Davacı taraf her ne kadar taraflarca mutabık kalınan hüküm gereği davalının ürünlerine 2011 yılında basımı yapılacak … dergilerinden herhangi birinde olmak üzere toplam 2 karede yer verileceğinin kararlaştırıldığını, işbu 2 kareye aynı dergide yer verilebileceği gibi herhangi bir ay basımı yapılan bir dergide 1 kareye, başka bir ayda basımı yapılan bir dergide ise 1 kareye yer verilebileceğini iddia etmiş ise de tarafların mutabık kaldığına dair bir delilin dosya kapsamında yer almadığı gibi, tarafların mutabık kalması bir tarafa davalı, davacı tarafından böyle bir hizmetin verilmediğini savunduğuna göre davacının bu hususa yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacı taraf söz konusu derginin 15 günde bir yayınlandığını belirtmiş olup buna göre davalıya ait ürünlerin tanıtım amacıyla yayınlandığı dergi sayısının 2011 yılı için 24 olmasına rağmen davalıya ait ürünlerin yayınlandığı sadece 17.03 – 14.04.2011 tarihli … dergisinin aslının sunulduğu, bir de davalı ürünün yayınlandığı 2012 başlıklı bir fotokopi sayfasının sunulduğu, üzerinden geçen zaman sebebiyle ilgili diğer dergilere erişilemediğinin bildirildiği dikkate alındığında davacı tarafın sözleşmesel edimini gereği gibi yerine getirdiği kabul edilse dahi davalıya ait ürünlerin yayınlandığı dergileri sunamayarak hizmet verdiğini ispat edemediği sonucuna ulaşılacaktır. Davacı tarafından davalıya ait ürünlerin sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde … adlı dergide yayınlanmadığı yani davacının sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirmediği gibi aynı zamanda hizmeti verdiğini de ispat edemediği, davacı ticari defterlerine göre her ne kadar takip tarihi itibariyle 9,726,52 TL alacaklı olsa da ihtilafa konu faturanın davalıya ait ticari defterlerde kayıtlı olmadığı ve davalının da takip tarihi itibariyle davacıdan 23.939,90 TL alacaklı olduğu hususları nazara alındığında ilk derece mahkemesince tesis edilen kararın isabetli olduğu anlaşılmıştır. Açıklanan sebeplerle ilk derece mahkemesince tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere, 1- İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/210 Esas, 2018/968 Karar ve 06/11/2018 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 353/1b-1 bendi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL harçtan davacı tarafından peşin olarak karşılanan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davacı tarafça yapılmış olan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1-a. fıkrası gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.06/10/2022