Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/629 Esas
KARAR NO : 2018/829
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/11/2017
NUMARASI : 2017/41 Esas, 2017/942 Karar
DAVANIN KONUSU : TESPİT
KARAR TARİHİ : 09/05/2018
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili 13.01.2017 tarihli dava dilekçesinde, Tasarruf Mevduat Sigorta Fonunun ( TMSF/Fon), 5411 sayılı Bankacılık Kanunu İle belirlenmiş görev ve yetkilerini ifa ve İcra ile mükellef bir kamu kurumu olduğunu, fonun görev ve yetkilerinin 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 111. maddesinde düzenlenmiş olup, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla mevduatın ve katılım fonlarının sigorta edilmesi, fon bankalarının yönetilmesi, mali bünyelerinin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması, devri, birleştirilmesi, satışı ve tasfiyesi, fon alacaklarının takip ve tahsil işlemlerinin yürütülmesi ve sonuçlandırılması, fon varlık ve kaynaklarının idare edilmesi ve kanunla verilen diğer görevlerin ifası olarak belirlendiğini, 5411 sayılı Kanunun “ Denetim ve Alınacak Önlemler “ başlıklı altıncı kısmın 66,67,68,69,70 ve 71. maddeleri ile “ Faaliyet İzni Kaldırılan ve Fona Devredilen Bankalara İlişkin Hükümler “ başlıklı 106’ıncı maddesinde, mali durumun güçlendirilemeyecek derecede zayıflaması” durumunun İflas sebebi olarak öngörüldüğünü, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun 28.08.2014 tarih ve 5982 sayılı kararı İle Kanunun “ Önlem Alınmasını Gerektiren Haller “ başlıklı 67’nci maddesinde belirtilen hususlara aykırılıkları sebebiyle… Bankası A.Ş (Bank … / Banka) nın “ Kısıtlayıcı Önlemler Başlıklı “ 70’nci madde kapsamına alındığını, söz konusu karara istinaden, BDDK Uygulama 1.Daire Başkanlığı’nın 28.08.2014 tarihli yazısı ile, bankanın öncelikle likitide durumunun iyileştirilmesine ilişkin önlemlerin en süratli şekilde hayata geçirilerek likiditeye ilişkin sorunun çözülmesi gerektiği, başka bir ifade ile likidite durumunu iyileştirerek likidite yükümlülüklerini vadesinde yerine getirmeme tehlikesini ortadan kaldırabilecek tedbirlerin alınması gerektiğinin ifade edildiğini, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun 03.02.2015 tarih ve 6187 sayılı kararı kapsamında Fon Kurulunun aldığı 03.02.2015 tarih ve 2015/27 sayılı kararla 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 18’nci maddesinin 5’nci fıkrasına istinaden … Bankası A.Ş nin,…A.Ş ye ve (A) grubu imtiyazlı paya sahip diğer 122 pay sahibine ait imtiyazlı hisselerin temettü hariç ortaklık haklarının Fon tarafından kullanılmasına karar verildiğini ve gerekli atamalar yapılarak banka yönetiminin fon tarafından devralındığını, Fon Kurulunun 29.05.2015 tarih ve 2015/134 sayılı kararı İle bankanın yönetim ve denetim yetkisinin bu kapsamda Fon tarafından kullanılmaya başlandığını, bankanın çözümleme sürecinde, banka hisselerinin önemli bir kısmının halka açık olduğu dikkate alınarak , bankanın hisse satışı yoluyla çözümlenmesinin öncelikli yöntem olarak denenmesinin uygun olacağının değerlendirildiğini, Fon Kurulunun 18.05.2016 tarih ve 2016/95 sayılı kararı ile bankanın toplamda 360.000.000 adet olan nitelikli ( A ) grubu hisselerinin %51’ne tekabül eden 183.600.000 adedinin satışa sunulacak asgari miktar olarak belirlenmesine ve beher hisse başına 0,70 TL (70 Kuruş) muhammen bedel üzerinden satışa sunulmasına karar verildiğini, 15.07.2016 tarihinde yapılan ihale neticesinde teklif gelmemesi nedeniyle Fon Kurulunun almış olduğu 18.07.2016 tarih ve 2016/142 sayılı karar ile … Bankası A.Ş hisselerinin satış ihale sürecinin kapatılmasına ve nihai çözümleme stratejisinin belirlenmesine kadar geçecek süre zarfında bankanın bankacılık faaliyetlerinin 5411 sayılı Kanunun 107. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında geçici olarak durdurulmasına karar verildiğini , devamında Fon Kurulunun 21.07.2016 tarih ve 2016/143 sayılı kararı ile çözümleme çalışmaları sonuçsuz kalan bankanın Kanunun 107.maddesinin son fıkrası kapsamında faaliyet izninin kaldırılmasının BDDK ‘dan talep edilmesine karar verildiğini, BDDK‘nun 22.07.2016 tarihli kararı ile bankanın faaliyet izninin kaldırılmasına karar verildiğini, BDDK tarafından banka nezdinde yapılan incelemeler ve denetimler neticesinde güven ve istikrarı zedeleyen ekonomik kamu yararını tehdit eden hususların tespit edilmesi nedeniyle bankanın yönetiminin BDDK kararları İle aşama aşama Fona devredilerek nihayet faaliyet izninin kaldırıldığını, Fon Kurulunun 24.11.2016 tarihli ve 2016/348 sayılı kararına istinaden banka nezdinde sigortaya tabi katılım fonunun hak sahiplerine ödenmesine 05.12.2016 tarihinden itibaren … Bankası A.Ş aracılığı İle başlandığını, buna istinaden… A.Ş ‘ye 974.402.305,79 TL aktarıldığını, …. nezdindeki sigorta kapsamındaki katılım fonu ödemelerinin gerçekleştirilmiş olması nedeniyle Fon Kurulunun 22.12.2016 tarihli ve 2016/397 sayılı kararı ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 106. maddesinin 3.cü fıkrasının emredici hükmü kapsamında bankanın doğrudan iflasının talep edilmesine karar verildiğini, BDDK yeminli murakıplarınca hazırlanan 28.05.2015 tarihli “ 31.12.2014 ve Sonraki Dönem Gelişmeler” konulu mali durum tespit raporunda, bankanın mali durumunun bozulmuş olduğu, bozulmanın artarak devam ettiğinin tespit edildiğini belirterek, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun 22.07.2016 tarih ve 6947 sayılı kararı ile faaliyet izni kaldırılan … Bankası A.Ş ‘nin 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 106. maddesi uyarınca depo kararı verilmeksizin doğrudan iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili, karar neticesinde, mevzuat gereği TMSF tarafından müvekkili banka mudilerinin sigortaya tabi katılım fonlarının 05.12.2016 tarihinden itibaren … Bankası A.Ş aracılığı İle ödenmeye başlandığını, her ne kadar, davacı TMSF tarafından müvekkili banka nezdindeki sigorta kapsamındaki katılım fonu ödemelerinin gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 106.maddesinin 3’üncü fıkrası kapsamında bankanın doğrudan iflası talep edilmiş olsa bile , banka kayıtları üzerinde bilirkişi heyetince yapılacak inceleme neticesinde tespit edileceği üzere, müvekkili banka kaynaklarının, gerek TMSF‘nin sigorta kapsamındaki katılım fonu ödemesine ilişkin alacağını gerekse de diğer mali yükümlülükleri karşılayabilecek yeterlikte olduğunu dolayısı ile müvekkili bankanın doğrudan iflasına karar verilmesinin mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:
Mahkemece, davanın 5411 sayılı yasanın 106. maddesi uyarınca faaliyet izni kaldırılan bankanın iflası İstemine ilişkin olduğu, bankanın sicil kaydı incelendiğinde, kurulu olduğu adresin Ümraniye İstanbul adresi olduğu, ancak İcra İflas Kanununda düzenlenen doğrudan iflastan farklı olarak 5411 sayılı yasanın 142/2. maddesinde “ Fon, Fon Bankaları ve faaliyet izni kaldırılan bankaların İflas ve tasfiye idareleri tarafından muamele merkezi veya ikametgahı İstanbul İli sınırları içinde bulunan kişiler aleyhine açılacak hukuk davaları ile borçlular hakkında açılacak İflas davalarına İstanbul 1 veya 2 numaralı Ticaret Mahkemesi tarafından bakılır…” şeklinde düzenleme bulunduğundan ve iflası istenen bankanın muamele merkezinin İstanbul ili sınırları içinde olduğu anlaşıldığından, 5411 sayılı yasanın 142/2 maddesi gereğince bu davaya bakma görev ve yetkisinin mahkemeye ait olduğu, 5411 sayılı yasanın 106/1. maddesinde “Bir bankanın bu kanun hükümlerine göre faaliyet izninin kaldırılması halinde denetim ve yönetimi Fona intikal eder”3. fıkrasında ise, “ Fon , yönetimi ve denetimi kendisine intikal eden bankadaki sigortalı mevduatı ve sigortalı katılım fonunu doğrudan veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı İle ödeterek , mevduat ve katılım fonu sahipleri yerine bankanın doğrudan doğruya iflasını ister.Bu görev ve yetki münhasıran fona aittir. Bu şekilde yapılacak İflas İsteminde 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 178/2. maddesi ve 179.maddesinin iflasın ertelenmesine ilişkin hükümleri uygulanmaz “ şeklinde düzenleme bulunduğunu, anılan düzenlemeler kapsamında, … Bankası A.Ş ‘nin faaliyet izninin kaldırılması ve sigortalı mevduat ve sigortalı katılım fonunun …Bankası A.Ş aracılığı İle ödenmesi üzerine doğrudan iflasın istendiğini, 5411 sayılı Yasanın 106. maddesi gereğince, bankanın doğrudan iflasına karar verilebilmesi için öncelikle bankanın faaliyet izninin kaldırılması ve sonrasında sigorta kapsamındaki katılım fonu ve mevduat sahiplerine ödemelerin yapılmış olması gerektiği, bu ödemelerin Fon tarafından yapılabileceği gibi fonun ilan edeceği başka bir banka aracılığı İle de yapılabileceği, somut olayda anılan koşulların gerçekleştiği, zira bankanın faaliyet izninin kaldırıldığı gibi sigorta kapsamındaki ödemelerinde yapılmış olduğunun anlaşıldığı, BDDK nın… Bankası A.Ş nin faaliyet izninin kaldırılmasına ilişkin kararın iptali için idari yargıda herhangi bir davanın açılmadığı, mahkemece itibar edilen yeminli banka murakıplarınca düzenlenen raporda ifade edildiği üzere, bankanın çok sayıda A ve B grubu pay sahibinin değişen tutarlardaki pay devirlerine ilişkin tarihsiz sözleşmelere başka bir değişle açığa imza attıkları, bu sözleşmelerde devralan bölümünün boş bırakıldığı, A grubu hisse devri sözleşmelerine imza atan ortakların bir kısmının aynı zamanda B grubu hisselerinin devri için açığa devir beyanında bulunduğu, 5411 sayılı yasanın kuruluş şartları başlıklı 7. maddesinde, Türkiye de kurulacak bankanın taşıması gereken niteliklerin açıklandığı, h bendinde de , ortaklık yapısına ilişkin olarak BDDK nın etkin denetimini engellemeyecek şeffaf ve açık bir ortaklık yapısı ve organizasyon şemasına sahip olması gerektiğinin ifade edildiği, ayrıca 8. maddedesinde de banka kurucularına ilişkin özelliklerin belirlendiği, buna göre bankanın kurucu ortaklarının ya doğrudan ya da dolaylı olarak nitelikli paya sahip ortaklarının 8. maddedeki özellikleri taşıması gerektiğinin açık olduğu , bankada hisse sahibi olanların açığa devir beyanında bulundukları ve bu şekilde devir beyanında bulunan hissedarların ve ortağı olduğu firmaların A grubu hisseler için paylarının %41,94 e ulaştığı, buna göre anılan hissedarların yasanın 8.maddesi gereğince kurucularda ve nitelikli pay sahiplerinde aranan nitelikleri taşıyıp taşımadığının tespit edilemediği, Kanunun 7. maddesinde ifadesini bulan şeffaf ve açık bir ortaklık yapısının bulunmadığı sonucuna varıldığı, bankanın %54,05 ‘inin halka açık olduğu gözetildiğinde bu durumda, diğer hissedar ve yatırımcıların ve tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatleri açısından bir riskin doğduğunun kabul edilmesi gerektiği, BDDK nın 28.08.2014 tarihli kısıtlayıcı, iyileştirici ve düzeltici önlem almasına ilişkin yazısından sonra ..A.Ş nin bankadan doğrudan pay sahibi olan … A.Ş İle….A.Ş nin hissedarı olması sebebiyle bankanın dolaylı ortağı konumunda bulunduğu, anılan holdingin 16.01.2015 tarihinde Hollanda ‘da kurulu şirket tarafından devir alındığı ( .. B.V) ve ortaklarınında yine …A.Ş ortakları olduğu, 5411 sayılı yasanın 18. maddesinde pay ediminin ve devirlerinin ne şekilde olacağının açıklandığı anılan maddede, kurulun izni olmadan payların devredilmesi halinde bu paylara ait ortaklık haklarının Fon tarafından kullanılacağı düzenlemesine yer verildiğini, bu sebeple 05.02.2015 tarihli Fon kurulu kararı İle bankanın A grubu hisselerinin temettü hariç ortaklık haklarının Fon tarafından kullanılması yönünde karar alındığı , bankanın üst düzey yönetiminde istikrarın bulunmadığı, BDDK talimatlarına aykırı olarak ve mali verilerle örtüşmeyecek şekilde üst düzey yöneticilerine ödemelerin yapıldığı kanaatine varıldığı, bankanın 2014 yılındaki bilanço büyüklüğünün bir önceki 2013 yılına göre %57,77 oranında küçüldüğü , 2014 yılı zararının bir önceki yıla oranla %550,41 oranında artış gösterdiği ve banka öz kaynak varlığında yine bir önceki yıla göre %32,08 oranında kayba uğradığı , banka fonlarının en önemli kaynağını temsil eden mevduat hacminin %51, bankanın faaliyetini yürütebilmek için hayati öneme sahip gelir getirici kredilerinin %58,77 oranında azaldığı, likiditesini oluşturan değerlerde %59 oranında düşmenin oluştuğu, mevduat hacminin daralması ile birlikte bankanın zarara uğraması, öz kaynak kaybı ve likiditesinin azalması halinin yükümlülükleri yerine getirme olanağını kısıtladığı, 2016 yılı bilançosunda gelirlerinin düşmesi yanında zararın büyüdüğü, bankanın ödenmiş sermayesinin 900.000.000,00 TL olduğu, öz kaynaklarının ise 94.812,00 TL lik düzeyde kaldığı, bu haliyle esasen öz kaynaklarının tamamının yitirildiği, BDDK nın 5411 sayılı yasada düzenlenen, düzenleyici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemlere ilişkin tedbirler alınmasına ilişkin talimata aykırı davranılarak bankanın likitide yeterliliğinin sağlanamadığı, 5411 sayılı yasanın 71.maddesinde tanımlandığı şekilde bankanın mali bünyesinin güçlendirilmesine imkan bulunmadığı, bankanın faaliyetinin devamının mevduat ve katılım fonu sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arzettiği ve ödenmiş sermayesinin neredeyse tamamını yitirmiş olduğu olgusunun tespiti ve 5411 sayılı yasanın 106. maddesinde bankanın iflası için gerekli olan, bankanın faaliyet izninin kaldırılması ve sigorta kapsamında katılım fonu ve mevduat sahiplerine ödeme yapılmasına ilişkin koşulların gerçekleştiği , bankanın faaliyet izninin kaldırılmasına neden olan durumunda tüm gerekçeleriyle ortaya konulduğu ve faaliyetine devam etmesinin mali sistemin güven istikrarı bakımından tehlike arzettiği öz kaynaklarını yitirmiş olduğu gerekçesiyle , davanın kabulüne, … Bankası A.Ş nin 5411 sayılı Yasanın 106. maddesi uyarınca iflasına, iflasın 16.11.2017 saat 15;28 itibarı İle açılmasına, İflas tasfiyesinin TMSF tarafından yapılmasına, iflasın derhal TMSF’ye bildirilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Karar, davalı bankanın yönetim kurulunu teşkil eden Başkan ve üyeleri tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf nedenleri olarak, karara dayanak yapılan heyet raporunun hüküm kurmaya yeterli olmadığını, raporun ilk 8 sayfasında , davacı tarafın dava dilekçesi, cevap dilekçelerinde ki beyanların oluşturduğu, raporun devam eden kısımlarında BDDK tarafından hazırlanan raporların özetleri, bankanın ilgili birimlerden talep edilen davaya ilişkin beyanlara yer verildiği, İflas koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmesinde Yasanın düzenlemesi gereğince İcra İflas Kanunun 178/2 ve 179. maddesindeki hükümler dışındaki hükümlerin dikkate alınması gerektiğini, bu kapsamda, banka hakkında doğrudan İflas kararı verilebilmesi için aktiflerin muhtelif muhtemel satış fiyatları üzerinden düzenlenen ara bilançoya göre borca batık olduğunun tespit edilmesi gerektiği, bilirkişilerin kredi taksit ödemeleri devam eden diğer krediler hakkında inceleme ve değerlendirme yapmadığını, raporun eksik inceleme ve değerlendirmeye dayandığını, bankanın maddi varlıklar ve manevi varlıklar ( ticaret ünvanı..gibi) hakkında bir inceleme ve değerlendirmede bulunmadığını, 5411 sayılı Yasanın 106. maddedeki doğrudan İflas talebinin, bu maddedeki dava açılması için gereken koşulların İflas kararına gerekçe yapılmasının hatalı olduğunu borca batıklık unsurunun oluşup oluşmadığı konusunda herhangi bir inceleme yapılmadığını, 5411 sayılı kanun uyarınca Fona devredilen her türlü bankaların her türlü vergi, resim ve harçtan istisna olmasına rağmen , mahkemenin davalı banka aleyhine harca hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını, davanın reddine ve davalı bankanın harçtan muaf olduğuna karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE;
Dava, 5411 sayılı Bankacılık Kanunun ‘nun 106/3 . fıkrası gereğince açılan doğrudan doğruya iflas davasıdır.
5411 sayılı Bankacılık Kanunun onbirinci kısmında, “ Faaliyet İzni Kaldırılan ve Fona Devredilen Bankalara İlişkin Hükümler “ üst başlığı ile 106. maddede faaliyet izninin kaldırılması düzenlenmiş, ilk fıkrada, bir bankanın bu kanun hükümlerine göre faaliyet izninin kaldırılması halinde yönetim ve denetiminin Fona intikal edeceği, Üçüncü fıkrada ise, Fonun , yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankadaki sigortalı mevduatı ve sigortalı katılım fonunu doğrudan doğruya veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı İle ödeyerek , mevduat ve katılım fonu sahipleri yerine bankanın doğrudan doğruya iflasını isteyeceği, bu görev ve yetkinin münhasıran Fona ait olduğu, bu şekilde yapılacak İflas İsteminde, 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 178’nci maddenin ikinci fıkrasının ve 179.maddesinin iflasın ertelenmesi hükümlerinin uygulanmayacağına yer verilmiştir.Faaliyet izninin kaldırılması veya Fona devir ise 71.maddede ayrıntılı şekilde düzenlenmiş, 67. maddede önlem alınması gerektiren haller, 68. maddede düzeltici önlemler, 69.maddede iyileştirici önlemler ve 70.maddede ise kısıtlayıcı önlemler belirtilmiştir. Somut olayda, davalı bankanın BDDK nun 28.08.2014 tarihli kararı ile, 67. maddedeki hususlara aykırılık sebebiyle, kısıtlayıcı önlemler başlıklı 70. madde kapsamına alındığı, 03.02.2015 tarihli kararla, davalı bankanın imtiyazlı hisselerinin temettü hariç ortaklık haklarının Fon tarafından kullanılmasına karar verilmiş, gerekli atamalar yapılarak banka yönetimi Fon tarafından devralınmış, BDDK nın 29.05.2015 tarihli kararı İle bankanın yönetim ve denetim yetkisi bu kapsamda Fon tarafından kullanılmaya başlanmış, 18.07.2016 tarihli karar İle bankanın satış ihale süreci kapatılmış , bankacılık faaliyetleri 5411 sayılı Yasanın 107. madde gereğince geçici olarak durdurulmuş, çözümleme çalışmaları sonuçsuz kalan bankanın 107. maddesi gereğince faaliyet izninin kaldırılmasının talebi üzerine BDDK nın 22.07.2016 tarihli 6947 sayılı kararı ile faaliyet izni kaldırılmış, Fon Kurulunun 24.11.2016 tarihli kararına istinaden banka nezdindeki sigortaya tabi katılım fonunun hak sahiplerine ödenmesine 05.12.2016 tarihinden itibaren .. .. Bankası A.Ş tarafından başlanmış , davalı nezdindeki sigorta kapsamındaki katılım fonu ödemelerinin gerçekleştirilmesi sonucu Fon Kurulunun 22.12.2016 tarihli 2016/397 sayılı kararı İle 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 106/3 . maddesi gereğince bankanın doğrudan iflasının talep edilmesine karar verilmiş, 13.02.2017 tarihinde iş bu doğrudan İflas davası açılmıştır.Taraflar arasında, gerçekleşen olaylar , BDDK ve Fon Kurulu kararlarının içeriği ve tarihleri konusunda bir uyuşmazlık yoktur.Uyuşmazlık, mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunun yeterli olup olmadığı, davalı bankanın doğrudan iflası için şartların mahkemece yerinde değerlendirilip değerlendirilmediği, İflas şartlarının bu anlamda gerçekleşip gerçekleşmediği ve davalı bankanın harçtan muaf olup olmadığıdır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyet raporu , 07.09.2017 tarihli 81 sayfadan oluşan rapordur.İstinaf dilekçesinde her ne kadar , raporun ilk 8 sayfasının , davacı iddia ve cevaplarında ki beyanlardan oluştuğu belirtilmişse de, dava konusu olayların gelişimi ve yaşanan süreç İle alınan kararlara ilişkin iddia ve savunmaların belirtilmesi raporun tamamı ve içeriği göz önüne alındığında usulsüz kabul edilmesi mümkün değildir.Devamında ise , doğal olarak, dava aşamasına kadar geçen süreçte düzenlenen raporların değerlendirilmesi ve özetlenmesi, konunun değerlendirilmesi ve incelenecek olan banka defter ve kayıtları ile gerekirse karşılaştırılması için bir gerekliliktir. Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin bu konuda ki raporun yeterli olmadığı iddiasına ilişkin dayanağının yerinde olmadığını öncelikle belirtmek gerekmiştir.Bilirkişi raporunda , yukarıda belirtilen tüm hususlar özetlenip ,değerlendirme yapıldıktan sonra, BDDK, TMSF ve Fon Kurulunun davalı banka İle ilgili almış olduğu tüm kararlar ayrıntılı şekilde yazılmış, Denetim Daire Başkanlığına bağlı Başkan Yardımcılığının “Asya Katılım Bankası Finansal Durum Raporunda” küçülmeye devam eden bankanın sağlıklı ve istikrarlı bir şekilde kar üretebilen bir mali bünyeye öngörülebilir bir şekilde ulaşmasının beklenmediği, ortaklık yapısındaki belirsizliklerinde bankanın sağlıklı ve sürdürülebilir bir mali yapıya ulaşmasını zorlaştırdığının değerlendirildiği, Ağustos 2014 döneminden sonra bankanın kredi dönüşlerinin katılım fonu çıkışların üzerinde olmasına bağlı olarak likiditesinde iyileşme gözlendiği, bununla birlikte bankanın likiditesini sürdürülebilirliğinin katılım fonu ve fon çıkışlarını ve denetiminin, zararın mevcut ortakların sermayesinden indirilmesi kaydı İle kısmen veya tamamen devri , satışı veya birleştirilmesi amacı ile Kanunun 71. maddesi gereğince Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesine ifadelerine yer verildiği, BDDK Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından düzenlenen 28.05.2015 tarihli mali durum tespit raporunun sonuç bölümünde, bankanın mali bünyesinin bozulduğu , bozulmanın artarak devam ettiğinin belirtildiği, ibraz edilen yasal ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin bulunduğu, defterlerin birbirini doğruladığı , bankanın temsil ve ilzamının ana sözleşmede yer aldığı üzere çift imza ile mümkün olduğu, uygulamaların kurumsal yönetim ilkeleri ile uyuşmadığı, bankanın likidite, karlılık ve aktif kalitesinde ciddi sorunlar yaşandığı, 2014 yılı içinde ayrılan üst düzey yönetici üç kişiye banka mali verileri İle örtüşmeyecek ve makul olmayacak şekilde toplam 8.777.904 TL ödemede bulunulmasının bankanın mali yapısına uygun olmadığı, BDDK nın 28.08.2014 tarihli yazısına da aykırı olduğu, bankanın faaliyet izni ile bağdaşmayan çalışmaların olduğu, BDDK nın 28.08.2014 tarihli raporunda yer aldığı, personel atamalarında belli bir grubun aidiyetinin etkin bir faktör olduğu, banka üst yönetimi ile A grubu hissedarlar arasında anlaşmazlıklar olduğu , A grubu hissedarların hisselerinin borsa değerinin altında sattırıldığı, A grubu hissedarlara bankanın borsadaki fiyatına destekleme alımı yaptırıldığı, dolayısı İle bankanın kanun kapsamında kendisine verilen faaliyet izinleri dışında başka faaliyet içerisinde yer aldığı, karşılaştırmalı olarak gösterilen 2013 ve 2014 yıllarına ait banka bilançolarından , 2014 yılında banka bilançosunun bir önceki yıla göre %57,77 oranında küçülmüş olduğu, bankanın 2014 yılı zararının bir önceki yıla oranla %550,41 artışla , 813.471.000 TL ye ulaştığı, banka öz kaynak varlığının da bir önceki yıla oranla %32.08 lik kayıpla 1.705.394.000 TL ye düştüğü, bankanın mudilerinden sağladığı ve faaliyeti için gerekli olan en önemli kaynağı olan toplam mevduatının ise 18.039.371.000 TL den %51 oranındaki düşüşle 8.858.855.000 TL düzeyine gerilediği, bankanın takipteki alacaklarına ayrılan 1.312.853.000 TL lik özel provizyon sonucunda banka zararının 813.471.000 TL ye ulaştığı, bankanın mali durumundaki değinilen bozulma ve belirsizliğin bankacılık sektöründe her hangi bir krizin olmadığı 2014 yılında oluştuğu, dolayısıyla bankanın mali yapısının ileride yaşanabilecek herhangi bir ekonomik krize karşın kırılgan duruma düştüğü, bankanın 05.12.2016 incelemede temin edilen bağımsız denetimden geçmiş olan son bilançosunda , katılım bankasının bilanço tarihi itibarı İle geçmiş zararlarının 2.679.284 TL ve dönem zararınında 869.911 TL olduğu, bankanın aktif kalitesi bakımından sorunlu krediler detaylı şekilde açıklandıktan sonra, bankanın likidite durumu tekrar değerlendirilir, likidite ve likidite durumunun aşılmasına yönelik bankanın yapmış olduğu diğer usul dışı çalışmalar raporlar yazılarak açıklanır ve sonuç olarak bankanın mali durumunun sektörün genelinden 2014 yılı içinde keskin bir şekilde ayrıştığı, bu ayrışmanın olumsuz yönde devam ettiği, ekonominin genelinde yaşanacak negatif şoklara karşı bankanın sektör genelindeki en kırılgan yapıya sahip banka olduğu , Türk ekonomisinde yaşanabilecek krizin bankanın mali durumuna etkisinin sektör genelinden çok daha büyük boyutlarda olacağı , banka kredi portföy yapısının bu olumsuz durumu beslediği, banka mali verilerindeki devam eden kötü yöndeki trendin takip eden dönemde mali sistemdeki güven ve istikrarı tehlikeye düşüreceği , bankanın kamuya olan maliyetinin yüksek tutarlara ulaşacağı , TMSF nin iflası istenen bankanın sigortaya tabi olan 974.402.305,79 TL den TMSF iştiraklerine ait olan 70.022,67 TL lik borç tutarını alacaklarına mahsup ederek kalan 974.332.283,12 TL nin tamamını 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 106. maddesinin 3. fıkrası gereğince, 02.12.2016 tarihinde … Bankası Merkez Şubesine “ …Bankası A.Ş Katılım Fonu Sahiplerine Sigorta Kapsamında Yapılan Ödeme “ açıklaması İle ödediği ,açıklanan nedenlerden dolayı 5411 Sayılı Yasanın 71. maddesinin (b) fıkrasında ifade edilen “ Faaliyetine devamının mevduat ve katılım fonu sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arz ettiğinin ortaya çıkması “ durumunun iflası istenen banka yönünden oluşmuş bulunduğu belirtilmiştir.
Mahkemece, taraf vekillerinin rapora beyanı sonrasında, yukarıda ilk derece mahkeme kararına ilişkin bölümde ayrıntılı şekilde belirtildiği üzere, rapor benimsenerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dava, tarafların kabulünde olduğu üzere, 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 106/3. fıkrası gereğince açılmış olan, yönetim ve denetimi kendisine devredilen banka hakkında Fon tarafından belirli şartın varlığı halinde açılması gereken doğrudan doğruya İflas davasıdır.Söz konusu maddede, yukarıda ifade edildiği üzere, Fonun bankanın doğrudan doğruya iflasını istemesi için ,yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankadaki sigortalı mevduatı ve sigortalı katılım fonunu doğrudan veya ilan edeceği başka bir banka aracılığı İle ödeyerek, mevduat ve katılım fonu sahipleri yerine doğrudan doğruya iflasını isteyeceği belirtilmiştir.Somut olayda , tarafların itirazında olmadığı gibi Fon maddede belirtilen gerekleri yerine getirdikten sonra iş bu davayı açmıştır.Zaten aynı maddede bu görev ve yetkinin münhasıran Fona ait olduğu İle birlikte, 2004 sayılı İİK nun 178/2 ikinci fıkrasının ve 179. maddesindeki iflasın ertelenmesi hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmişken, İflas İle ilgili diğer hükümlerin aynen uygulanacağına dair açık bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.İstinaf eden davalı taraf bu durumda, ara bilançoya göre borca batık olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini belirtmişler ise de, gerek bilirkişi raporunda , gerekse de önceki raporlarda ve özellikle bilirkişi heyeti raporunda 05.12.2016 tarihli denetimden geçen son bilançoda değerlendirilmiş ve sonuç olarak banka bilanço büyüklüğünün bir önceki yıla göre yarıdan fazla oranda küçüldüğü, tasfiye olacak alacakların arttığı, bankanın zararının çok yüksek oranda arttığı , öz kaynak varlığının düştüğü, mali bünyesinin bozulduğu belirtilmiştir.Bankanın mali durumununda incelendiği raporda, bankanın öz varlığını düştüğü ve bankacılık işlemleri yapma ve mevduatı kabul izninin gerekçesini oluşturan ödeme güçlüğünün subuta erdiğinin kabulü kaçınılmazdır. Bankalar Kanununda İflas isteme yetkisi tanınmış olmakla birlikte bu davanın özelikleri hakkında düzenleme yapılmamıştır.Bu durumda ve özellikle davanın Bankacılık Kanunu gereğince açılan doğrudan doğruya İflas davası olması nedeniyle bilirkişi raporundaki tespit ve dosya kapsamına göre verilen İflas kararı yerindedir.Raporda detaylı şekilde açıklandığı üzere davalı bankanın gerek Bankacılık Kanunun ilgili hükümlerine gerekse de ana sözleşmesine aykırı tutum ve davranışlarının mevcudiyeti ortaya konulmuştur.Bu anlamda, bilirkişi heyet raporu, dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçeli olup hüküm kurmaya uygundur.Açıklanan nedenlerle ,davalı tarafın buna dair ve diğer davanın esası ile ilgili istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine varılarak reddine karar verilmesi gerekmiştir. Ancak, aynı yasanın 140/9.fıkrasında, fon bankaları, faaliyet izni kaldırılan veya tasfiyesi Fon eliyle yürütülen bankaların İflas ve tasfiye idarelerinin alacaklarının tahsilini teminen yapacakları, her türlü işlem, dava ve İcra takipleri her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır.Bu düzenleme kapsamında, davalı bankanın Bankacılık Kanununun 140.maddesi gereğince harçtan muaf olduğunun düşünülmemesi ve yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.Ne varki bu hatanın giderilmesi için yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından, davalı tarafın istinaf başvurusunun yalnızca harç ile ilgili kısım yönünden kabulüne, diğer istinaf nedenlerinin reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,
1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun yalnızca harç yönünden KISMEN KABULÜNE, DİĞER İSTİNAF NEDENLERİNİN REDDİNE,
2-İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/41 Esas, 2017/942 Karar ve 16.11.2017 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
2-a)Davanın KABULÜNE,
2-b)İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün 353195 nosunda kayıtlı … Ümraniye İstanbul adresinde kurulu … BANKASI ANONİM ŞİRKETİNİN 5411 Sayılı Yasanın 106. maddesi uyarınca İFLASINA,
2-c)İflasın 16.11.2017 saat 15;28 itibarıyla açılmasına,
2-d)İflas tasfiyesinin TMSF tarafından yapılmasına ve iflasın derhal TMSF ‘ye bildirilmesine,
2-e)Davalı banka 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 140/9 .fıkrası gereğince harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
2-f)Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 1.980,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili İle davacıya verilmesine,
2-g)Davacı tarafça yapılan toplam 9.151,50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili İle davacıya verilmesine,
2-ğ)Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi ve talep halinde yatırana iadesine,
3-Davalı banka harçtan muaf olduğundan harç konusunda karar verilmesine yer olmadığına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin davanın ve hükmün niteliği gözetilerek davalı üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/2 bendi ve İİK nun 164 maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.09/05/2018