Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1982 Esas
KARAR NO : 2018/1959
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/04/2018
NUMARASI : 2015/406 Esas, 2018/452 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Vekalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/11/2018
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili 22.04.2015 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili tarafından İstanbul… İcra Müdürlüğünün…Esas sayılı dosyasında davalı borçlu aleyhine vekalet ücreti alacağı nedeniyle İflas yolu ile adi takip başlatıldığını, davalıların müvekkilinden herhangi bir danışmanlık hizmeti alınmadığı gerekçesi ile borca itiraz ettiklerini, takibin durduğunu, taraflar arasında 01.07.2013 tarihli avukatlık ücret sözleşmesi imzalandığını, davalı borçlu …’ın diğer davalı borçlu şirketin müşterek borçlu ve müteselsil kefili olduğunu, müvekkilinin hizmeti karşılığında taraflar arasında sözleşme imzalandığını, davalı şirket hakkında başlatılan icra takiplerinin tespit edilip bunlara ilişkin danışmanlık hizmeti verildiğini, hukuki ihtilaflar nedeniyle danışmanlık hizmetlerinin verildiğini, 2 nolu davalının devamlı şirketler kurup ticaret yapan ve fiili tacir sayılan kişilerden olduğunu, Yargıtay 19.HD’nin 2000/5828 Esas, 7383 Karar sayılı emsal kararında bu tip gerçek kişilerin iflasa tabi şahıslardan olduğuna hükmedildiğini, müvekkilinin edimini yerine getirdiğini davalının ise karşılığında ödeme yapmaktan kaçındığını iddia ederek, itirazın iptaline, takibin devamına, %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına, davalıların iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı … vekili, huzurdaki davanın yetkisiz yargı çevresinde ikame edildiğini, davanın İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi yetki alanında olduğunu, icra takibinin yetkisiz icra dairesinde başlatıldığını, müvekkili …’ın Alman vatandaşı olduğunu, yabancıların Türkiye ‘de sözleşme yapmalarının yasal usule tabi olduğunu, geçersiz sözleşme olduğu için davacının hiçbir alacağının olmadığını, müvekkili gerçek kişinin iflasa tabi şahıslardan olmadığı için davanın usul ve esastan reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalılar vekili, müvekkili …’ın İTO cevaplarında görüleceği üzere Üsküdar / İstanbul mernis adresinin ise, Adalar / İstanbul olduğunu, davalı şirkete yapılan tebligatında usulsüz olduğunu, 01.03.2013 tarihli avukatlık ücret sözleşmesinin şekil şartlarına aykırı olduğunu, müvekkili … tarafından atılan imzanın şirket adına atıldığını, ayrıca kefil olarak bir imza atılmadığını, müvekkili …‘ın iş bu dosyada kefil olarak gösterilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin Almanya’da doğup büyüdüğünü, Alman uyruklu olup Türkçe’yi yeteri kadar bilmediğini, müvekkilinin bu bilgisizliğinin davacı tarafça suistimal edilerek hem şirket adına hem de şahsı adına müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile sözleşme imzalatıldığını, ayrıca davacı tarafça yoğun bir şekilde avukatlık hizmeti verildiği iddia edilmiş ise de, bu hizmete yönelik ne bir fatura ne de bir avukatlık serbest meslek makbuzu dahi olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
Mahkemece, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından davalılar aleyhine İflas yolu ile icra takibi yapıldığı, davalıların süresinde itiraz etmeleri üzerine alacakla ilgili düzenlenen bilirkişi raporuna göre davacı tarafın depo kararına esas miktarda alacağının bulunduğu, davalı şirketin dava tarihi itibarı ile merkez adresinin Büyükçekmece olması nedeniyle yargılamada mahkemenin yetkili olduğunu, her ne kadar davalı … vekilinin müvekkilinin gerçek kişi olduğu ve iflasa tabi olmadığını iddia etmiş ise de, davalı ile ilgili yapılan araştırmada birçok ticari şirkette ortaklığı olduğu ve yönetim kurulu başkanlığı bulunduğu, kendisinin ortağı olduğu şirketler vasıtası ile ticaretle iştigal ettiği, bu nedenle kendisinin gerçek kişi olması ile birlikte iflasa tabi kişilerden olduğu (Yargıtay 19 HD 02.11.2000 tarih 5828/7383 sayılı ilamında belirtildiği üzere), meşruhatlı depo kararına rağmen belirlenen borcun ödenmemesi nedeniyle davanın kabulüne davalı şirket ve davalı … …’ın ayrı ayrı İİK 158.maddesi gereğince iflaslarına karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalılar vekili tarafından karar yasal sürede istinaf edilmiştir. İstinaf nedenleri olarak, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, savunma ve itirazlarının büyük kısmının dikkate alınmadığını, icra takibindeki döviz kuruna itirazlarının usülden red taleplerinin değerlendirilmediğini, geçerli bir icra takibinin olmadığını, yetki itirazlarının reddedilmiş olmasına rağmen, itirazın iptali davasında yetkili mahkemenin İcra Dairesinin bulunduğu yerdeki mahkeme olduğunu, müvekkili Marina İstanbul‘un her zaman bünyesinde avukat çalıştırdığını, müvekkilinin davacıya borcu olmadığını, hizmet sunulduğu iddia edilmesine rağmen, ne bir fatura düzenlediğini ne de ibraz edildiğini, Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin, 2015/10005 Esas, 2017/706 Karar ve 07.03.2017 tarihli güncel onama kararında, şirket ortağı olma veya kambiyo senedi tanzim etme gibi hallerin gerçek kişinin tek başına tacir sayılması için yeterli olmadığının belirtildiğini, sözleşmede şekil şartının da noksan olduğunu, müvekkili şirket kaşesi olmadan, şirket ünvanı altında tek imza olup ikinci imza olmadığını, kefil olarak imza satırı açılmadığını, TBK 583.maddesi gereğince, kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil halinde bu sıfatla veya bu anlama gelen bir ifadeye, kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi gerektiğini, müvekkilinin müteselsil kefil olarak gösterilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin Alman uyruklu olup Türkçe’yi yeteri kadar bilmediğini vekalet sözleşmesinin aynı zamanda irade sakatlığından geçersiz olduğunu, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava, İİK 154. maddesinde düzenlenen iflas yolu ile takibe karşı yapılan itirazın kaldırılması ile borçluların iflasının istemine ilişkindir.
Dosya kapsamından, taraflar arasında, 01.07.2013 tarihinde, davacının avukat, davalı şirketin vekil, davalı gerçek kişinin şirket adına temsilen ve müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile imzalamış olduğu hukuki danışmanlık sözleşmesinin bulunduğu, sözleşme süresinin 24 ay olarak belirlendiği, “3”.maddede aylık danışmanlık ücretinin net 2.000 USD olacağının, serbest meslek makbuzu kesilirken netten brüte gidilerek brüt üzerinden KDV ilave edilerek avukata ödeme yapılacağı, “5”.maddede, 01.07.2013 öncesi danışmanlık ücretlerinden dolayı avukatın ayrıca 25.000 USD net alacağının olduğu, “7”.maddede İstanbul dışı ücretlerde ek ücretin ödeneceği, 10.maddede ihtilaf halinde İstanbul Çağlayan Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunun kabul edildiği, davacı alacaklı tarafından davalı borçlular hakkında, İstanbul … İcra Müdürlüğünün… Esas sayılı dosyasında, 18.93.2015 tarihinde, 88.751,25 USD (232.751,25 TL) alacağın tahsili amacı ile iflas yolu ile adi takip başlatıldığı, icra müdürlüğünün 18.03.2015 tarihli kararı ile, alacaklı vekilinin, aynı dosya üzerinden iki takip talebi ve iki aynı takip yolu ile iki ayrı borçlu hakkında takip başlatmak istemiş ise de, bir dosyada birden fazla borçlu hakkında aynı takip yolu ile takip açılabileceği, ancak aynı dosyadan iki ayrı borçlu hakkında iki ayrı takip yolu ile takip başlatılmayacağı gerekçesi ile alacaklı talebinin reddedildiği, alacaklı vekilinin, her iki borçlu için iflas yolu ile takip yapmak istediğine ilişkin aynı günlü talebi üzerine her iki borçlu için iflas yolu ile takip başlatıldığı, ödeme emrinin 24.03.2015 tarihinde tebliğ ile birlikte davalı şirketin borca itiraz ettiği, davalı … .. vekilinin ise, 30.03.2015 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, davacı vekilinin, 22.04.2015 tarihinde iflas davasını açtığı anlaşılmıştır.
2004 sayılı İİK‘nun 156.maddesinde, iflas talebi ve müddeti üst başlığı ile 156/son fıkrada, iflas isteme hakkının ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir sene sonra düşeceği düzenlenmiştir. İflas davasının iflas ödeme emrine itiraz edilmiş olsun olmasın ödeme emrinin borçluya tebliğinden itibaren bir sene içinde açılması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Somut olayın yasal düzenleme kapsamında değerlendirilmesi sonucunda, ödeme emrinin tebliğinden bir sene içerisinde davanın açılmış olduğunun anlaşılması ile birlikte diğer usülü itirazların değerlendirilmesi ve işin esasının incelenmesi uygun görülmüştür.
Taraflar arasında, davalılar tarafından geçersiz olduğu iddia edilmekle birlikte, 01.07.2013 tarihli avukatlık ücret sözleşmenin imzalandığı, davalı gerçek kişinin, davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ve yetkili temsilcisi olduğu, davalı gerçek kişinin, başkaca şirketlerde yönetim kurulu başkan ve ortaklıklarının bulunduğu konularında bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, yabancı para alacağı şeklinde başlatılan icra takibinin usulüne uygun olup olmadığı, yetkili icra ve yetkili mahkemenin hangisi olması gerektiği, gerçek kişinin tacir sıfatının olup olmadığı, iflas kararının yerinde bulunup bulunmadığı, sözleşmenin geçerli olup olmadığı, davacının davalılara Avukatlık ve danışmanlık hizmetini verip vermediği, davalı gerçek kişinin sözleşmede ki müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun şartlarının bulunup bulunmadığıdır.
2004 sayılı İİK’nun 58.maddesinde, takip talebi ve muhtevası düzenlenmiştir. 58.maddede talepte hangi hususların gösterileceği açık ve ayrıntılı olarak ifade edilmiş, 3.bentte, alacağın veya istenilen teminatın Türk parasıyla tutarı ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı gün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği ve faizi olarak yer verilmiştir. Somut takipte, USD karşılığı alacağın, Türk Parası ile tutarı ve alacağın hangi tarihler arasındaki kur üzerinden talep edildiği icra takibinde açıkça gösterilmiştir. Bu durumda, usulsüz bir takip olduğu iddiasının yerinde olmadığının kabulü gerekmiştir.
Dosya içerisinde mevcut, Beşiktaş …Noterliği’nin … yevmiye numaralı, 08.01.2015 tarihli, Büyükçekmece …Noterliğinin … yevmiye numaralı, 26.03.2015 tarihli, davalı vekil edenler tarafından düzenlenen vekaletname örneklerinde ve 26.05.2015 tarihli davalı şirkete ait İTO Sicil kaydında ,gerek davalı şirket, gerekse de davalı gerçek kişi yetkilinin adresleri sırası ile,” …..“dir. Davalılar vekili tarafından, davada yetkili yer mahkemesinin, takibin yapıldığı icra yer mahkemesi olduğu iddia edilmiştir. Öncelikle belirtilmesi gereken konu, davanın İİK 67.madde gereğince açılmış olan itirazın iptali davası olmadığıdır. Dava, İflas yolu ile başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan, itirazın kaldırılması ve iflas davasıdır. (İİK 156 m ). İİK‘nun 154.maddesinde iflas yolu ile takiplerde yetkili icra dairesi ve yetkili mahkeme düzenlenmiştir. İflas davasında yetkili mahkeme borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesidir. (İİK.m.154) İflas davasında yetki, kamu düzeninden olduğundan yetki itirazında bulunulmamış olsa bile mahkeme yetkili olup olmadığını kendiliğinden gözetecektir. İflas takibi yetkisiz yerde başlatılmış ve itiraz edilmemiş olsa bile iflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılması gerekir. İflas davasında yetki kamu düzeninden olduğu için yetki sözleşmesi yapılamaz. İflas yoluyla takibe yetki yönünden itiraz edilmemesi halinde bu yer icra dairesi yetkili hale gelirse de, İflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerde açılması gerekir. İflas davasını inceleyen ticaret mahkemesi yetki itirazı olmasa bile yetkili olup olmadığını yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-ç bendinde, yetkinin kesin olduğu hallerde mahkemenin yetkili olması dava şartları arasında yer almaktadır. İflas yolu ile takipte icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden değildir. Yetki Sözleşmesi ile başka yer icra dairesi de yetkili kılınabilir. Somut olayda, sözleşmede yetkili yer olarak İstanbul İcra Daireleri belirlendiği gibi, davalı borçlular tarafından icra dairesinin yetkisine itirazda bulunulmamış, ayrıca zaten iflas davası davalıların muamele merkezinin bulunduğu yerde yani yetkili mahkemede açılmıştır. Davalıların bu konuya ilişkin istinaf nedenlerinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
03.03.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda, davacının serbest meslek erbabı olması nedeniyle TTK hükümlerine tabi olmadığı, ancak VUK hükümlerine göre tutması gereken serbest meslek kazanç defteri açılış onamalarının yasal süresinde ve usulüne uygun şekilde yaptırıldığının tespit edildiği, davalı şirketin 2013-2014 ticari defterlerinin açılış onamalarının usulüne uygun şekilde yaptırıldığı, kapanış tasdikinin yapılmadığı, HMK 222.maddesi uyarınca sahibi lehine delil teşkil etmediği, 01.07.2013 tarihinde imzalandığı anlaşılan sözleşmenin, davacı avukat ile davalı müvekkil arasında düzenlendiği, davacıya ait 2013, 2014 ve 2015 yıllarına ait serbest meslek kazanç defteri ve ilgili makbuzlar üzerinde yapılan incelemede, davalıya düzenlenmiş serbest meslek kaydının ve tahsilatının olmadığı, 01.07.2013 tarihi ile 31.03.2015 tarihi arasındaki dönemin 21 aylık bir süreyi kapsadığı, 2.000,00*21=42.000,00+25.000,00=67.000,00 USD’nin netten brüte yürütülmesi sonucunda davacının alacak aslının, 67.000,00/80*100=83.750,00 USD olarak hesaplandığı, davacının icra takibi ödeme emrinde 68.000,00 USD asıl alacağa 4.450,00 USD faiz ve 16.301,25 TL KDV’yi ekleyerek 88.751,25 USD üzerinden icra takibini başlatmış olduğu, serbest meslek makbuzu düzenlenmemiş olan borç aslına KDV alacağı eklenerek takibe konmasının yersiz olduğu, sözleşmeye göre davacının davalıdan 83.750,00 USD asıl alacak ile 2.998,28 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 86.748,28 USD alacağının bulunduğu, asıl alacağın ödeme gündeki tutarı üzerinden %18 KDV eklenerek tahsilinin gerektiği belirtilmiştir.
Davalılar vekili rapora itiraz etmiştir.
17.07.2016 tarihli bilirkişi raporunda, 21.09.2016 celse tarihi itibarı ile İflas depo emrine esas hesabın toplam 292.154,22 TL olduğu belirtilmiştir.
Davalılara İİK 158.maddesi gereğince depo emri çıkartılmış ve 18.08.2016 ve 23.08.2016 tarihlerinde ayrı ayrı tebliğ edilmiştir, davalılar verilen sürede herhangi bir ödeme yapmamıştır. Gerekli ilanlar yaptırılarak, 17.04.2018 tarihli makbuzla toplam 22.000,00 TL İflas avansı yatırılmıştır.
Mahkemece, vekalet ücreti ile ilgili bilirkişi raporu alınmasına dair yeniden bir karar verilmiştir.
31.07.2017 tarihli hesap bilirkişisi raporunda, duruşma tarihine kadar depo kararına esas toplam alacak miktarının 331.052,17 TL olduğu belirtilmiştir.
Davalılara yeniden depo emri tebliğ edilmiş ve ödeme yapılmamıştır.
Mahkemece, her iki davalı yönünden davanın kabulüne ve İİK 158. maddesi gereğince iflaslarına karar verilmiştir. Gerekçede, davalıların avukatlık sözleşmesi ile ilgili ileri sürdükleri iddiaları cevaplandırılmamıştır. Gerekçe, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 297.maddesinde düzenlenen hükmün kapsamına dair düzenleme anlamında yeterli değildir. Diğer yandan, taraflar arasında davalı gerçek kişinin, davalı şirketi temsilen imzalamış olduğu Sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmenin hukuki dayanağının olmadığı kanaatine varılmıştır. Zira, TBK hükümleri gereğince sözleşme serbestliği geçerlidir. 1.maddede, sözleşmenin tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirlerine uygun olarak açıklamaları ile kurulacağı ifade edilmiştir. Vekalet sözleşmesi de aynı yasanın 502 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Sözleşme, hukuki danışmanlık konulu olup, sözleşmede vekilin hangi işlere bakacağı “6”.maddede açıklanmış, dosya esas numarası vb özel bilgi verilmediği gibi vekilin söz konusu işleri yapmadığı veya gereği gibi yapmadığı takdirde, yaptırımın ne olacağı da belirtilmemiştir. Ancak, aylık danışmanlık ücretinin ne kadar olacağı, nasıl ödeneceği açıkça belirtilmiştir. Sözleşmenin imzalandığı ve bitmiş olduğu 24 aylık süre içerisinde davalılar tarafından, Sözleşmenin ifa edilmediği veya gereği gibi ifa edilmediğine dair bir ihtar veya iddiada yoktur. Şu halde davalı tarafın sözleşmenin gereğinin yerine getirilmediği iddiasının da soyut bir iddia olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Davalı şirket yönetim kurulu başkanı ve aynı zamanda temsilcisi olan davalı gerçek kişinin yeterince Türkçe bilmediği ve bu bilgisizliği nedeniyle iradesinin sakatlandığı ve imzanın geçersiz olduğu iddiası ise hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Yukarı kısımda, ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, davalı gerçek kişinin Türkiye’de birçok şirketin temsilcisi ve ayrıca ortaklarından olduğu anlaşılmaktadır. TTK düzenlemesi kapsamında sermaye şirketleri kar elde etmek amacı ile kurulmaktadır. Şirketlerin bu durumda basiretli tacir olarak, yönetici ve temsilcilerini dikkatli seçmeleri gerekmektedir. Diğer yandan, şirket temsilcisinin veya yöneticilerinin şirkete verdikleri zararlardan dolayı, sorumluluklarına ilişkin yasal düzenlemeler düşünüldüğünde zaten davalı gerçek kişinin böyle bir riski almayacağı da açıktır. Bir an için, yeterince Türkçe bilmediği kabul edilse dahi, bir tercüman vasıtası ile sözleşmeyi imzalamasında herhangi bir sakınca da bulunmamaktadır. 6098 sayılı TBK‘nun 39.maddesinde, irade bozukluğunun giderilmesi düzenlenmiş ve maddede, yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan tarafın, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse sözleşmeyi onamış olacağına yer verilmiştir. Somut olayda, sözleşme süresi olan 24 ay içinde herhangi bir ihtar veya bildirim yapılmamıştır, yukarıda ifade edildiği üzere böyle bir iddiada mevcut değildir. Davalı taraf takip talebi ile birlikte itirazda bulunmuştur. Şu halde, mahkemece, sözleşme kapsamında yapılan hesaplama ile asıl alacak ve depo kararına esas olan bedelin yasal süre içinde depo edilmesi için gönderilen ihtarnameye rağmen, davalı borçlu tarafından borç ifa edilmeyip veya mahkeme kasasına depo edilmediğinden, davalı şirket yönünden, İİK 158.maddesi gereğince verilen İflas kararı yerinde kabul edilmiştir.
Davalı gerçek kişinin istinaf taleplerinin ayrıca değerlendirilmesi ve adı geçen davalının İİK 43.maddesi gereğince, iflas yolu ile takip yapılabilecek, tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunan veya tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki şahıslardan olup olmadığınının tartışılması gerekmiştir.
Davalı … (… hakkında ticari işleri ile ilgili araştırmalar yapılmıştır. Cevabı yazılardan, adı geçen davalı gerçek kişinin, davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ve temsilcisi, dava dışı İ… A.Ş’nin 29.08.2008 itibarı ile yönetim kurulu başkanı, Büyükçekmece Vergi Dairesinin 30.10.2017 tarihli cevabından, ayrıca dava dışı seyahat acentesi olarak faaliyet gösteren Vergi mükellefi Tasfiye Halindeki…..Ltd.Şti’nin yetkilisi, Tasfiye Halinde İstanbul . …ltd.Şti ortağı yetkilisi,… A.Ş nin eski yönetim kurulu başkanı olduğu anlaşılmıştır 2004 sayılı İİK’nun 43.maddesinde, iflasa tabi şahıslar hakkında takip üst başlığı ile, İflas yolu ile takibin ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlara göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmü şahıslar hakkında yapılabileceği düzenlenmiştir. Yargıtay örnek kararlarında, gerçek bir kişinin iflasının istenilmesi halinde, iflasa tabi şahıslardan olup olmadığının mahkemece re’sen araştırılması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca emsal kararlarda, davalı gerçek kişinin şirket ortaklığı ve yönetim kurulu başkanı olmasının tek başına tacir sayılması için yeterli olmayacağı vurgulanmıştır. Sermaye şirketi ortağı olmanın kişisel olarak tacir olmayı gerektirmeyeceği kabul edilmiştir. Kimlerin tacir sayılacağı, 6102 sayılı TTK’nun 12,14,16, ve 17.maddelerinde sayılmıştır. Sermaye şirketi olan A.Ş ortakları ve yöneticilerinin (Bankalar Kanundaki istisna dışında ) tek başına bu sıfatlarından dolayı iflasa tabi olmayacakları kabul edilmiştir. Yargıtay 19.HD’nin 28.06.2001 tarihli, 3712/5039 Karar sayılı ilamında “Anonim şirket ortağı olmak tek başına bu kişinin tacir olduğuna yeterli değildir”, aynı dairenin 20.04.2000 tarihli, 1352/2988 Karar sayılı ilamında, ”Kredi Sözleşmesini kefil olarak imzalamak tacir sayılmak için yeterli değildir”, 25.03.1999 tarihli. 1598/2054 karar sayılı ilamında “ Limited Şirket ortağı olmak tacir sayılmayı gerektirmez”, 25.04.1995 tarihli, 2328/3746 Karar sayılı ilamında “ Bir ticari işletme açmış gibi muamelelerde bulunan kimse tacir kabul edilir ve iflasa tabi olur”, 11.11.1999 tarihli, 6080/6724 Karar sayılı ilamında “ Ticaret siciline tacir olarak kayıtlı gerçek kişilerin iflasına karar verilmesi isabetlidir, “24.05.1995 tarihli, 3082 /4548 Karar sayılı ilamında,” Sermaye şirket ortağı kişisel faaliyeti nedeniyle tacir ise iflasa tabidir “ Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin, 2015/10005 Esas, 2017/706 Karar ve 07.03.2017 tarihli ilamında, “ …davalı gerçek kişinin şirket ortağı ve yönetim kurulu başkanı olması nedenine dayalı aksi yöndeki kabulününde yerinde görülmediği, şirket ortağı olma ya da kambiyo senedi tanzim etme hallerinin gerçek kişinin tek başına tacir sayılması için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği…” ifadelerine yer verilmiştir. Somut olayda, yukarıda ifade edildiği üzere, davalı gerçek kişinin birden fazla şirket ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı veya temsilciliği olmasına rağmen, örnek ilamlarda belirtildiği üzere, kişisel faaliyeti olarak tacir olmadığı gibi ayrıca ticaret sicile kayıtlı gerçek kişi tacir olduğuna dair dosyada bir belgeyede rastlanmamıştır. Mahkeme gerekçesinde emsal olarak kabul edilen ilamın somut olaya uygun düşmediği, bir kişinin tek başına birden çok ticari şirketin ortağı veya yönetim kurulu başkanlığının bulunmasının tek başına tacir sayılması için yeterli olmadığı gerekçesiyle, davalı … . hakkında açılan davanın, İİK 43.,155.maddeleri gereğince iflas yolu ile takibe tabi şahıslardan olmadığından ve iflas yolu ile takip başlatılamayacağından ve bu durumda İİK nun 158. maddesi gereğince hakkında İflas kararı verilemeyeceğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/2. fıkrasında düzenlenen, diğer kanunlarda yer alan dava şartı yokluğu nedeniyle aynı yasanın 115/2. fıkrası gereğince usülden reddi gerekirken davalı şirketle birlikte iflasına karar verilmiş olması nedeniyle, davalı …..’nın istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle ve özellikle yasal düzenlemeler kapsamında, davalı şirket hakkında İİK nun 158.maddesi gereğince verilen İflas kararı yerinde olduğundan davalı şirkete ilişkin istinaf başvurusunun reddine, davalı … (…’ın istinaf başvurusunun ise, adı geçen gerçek kişi yönünden İflas kararı verilmesi yerinde kabul edilmediğinden, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. Ne var ki, yapılan yanlışlıklar yeniden yargılama gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi uygun görülmüştür. (Dava, niteliği gereği maktu harca tabi bir dava olduğundan ve ancak maktu harç alınması gerekeceğinden, hükümde, davacının peşin olarak yatırmış olduğu nisbi harçtan maktu harcın mahsubu ile bakiye harcın talep halinde davacıya iadesine denmesi gerekirken, bakiye harcın davalılardan tahsiline karar verilmiş olması hatalı olduğundan, söz konusu hususta, istinafa gelen tarafın sıfatı da göz önüne alınarak düzeltilmiş ve düzeltmede, 03.05.2018 tarihli maddi hatanın düzeltilmesine ilişkin kararda dikkate alınmıştır)
H Ü K Ü M :Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,
1-Davalı … Anonim Şirketi (eski ünvanı … İnşaat Anonim Şirketi) ‘ nin istinaf başvurusunun REDDİNE,
2-Davalı … (… .vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
3-Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/406 Esas, 2018/452 Karar ve 18.04.2018 tarihli kararının ve 03.05.2018 tarihli, maddi hatanın düzeltilmesi kararlarının ayrı ayrı KALDIRILMASINA,
4-a) Davanın kısmen KABULÜNE,
b)Davalı … . hakkında açılan İflas davasının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/2. bentte düzenlenen, diğer kanunlarda yer alan dava şartı yokluğu nedeniyle aynı yasanın 115/2. fıkrası gereğince usülden REDDİNE,
c)Davanın, eski ünvanı … İnşaat A.Ş, yeni ünvanı… Anonim Şirketi yönünden kabulüne, İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun … Sicil numarasında kayıtlı şirketin İİK 158. maddesi gereğince, 18.04.2018 tarih, saat 13;29 itibariyle İFLASINA,
d)Hüküm özetinin derhal Bakırköy İflas Müdürlüğüne gönderilmesine,
e)Peşin alınan 2.812.22 TL harçtan, Harçlar Kanununa göre belirlenen 35,90 TL ilam harcının mahsubu ile bakiye 2.776,32 TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
f)Davacı tarafından yapılan 4.136.20 TL (Yargılama gideri, dava açma gideri, 67,70 TL tebligat, posta gideri, 361.45 TL, gazete ilan gideri, 646,05 TL, Ticaret Gazetesi ilanı 65,10 TL, bilirkişi ücreti 3.000,00 TL) yargılama giderinin davalı şirketten alınıp davacıya verilmesini,
g)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince, 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine,
f)Davalı … (… kendisini vekille temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince, 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
g)Karar kesinleştiğinde ve istek halinde, kullanılmayan gider avansı ve İflas avansının talep halinde yatıran tarafa iadesine,
5-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 55,20 TL başvuru harcından peşin olarak yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,80 TL başvuru harcı ile yine istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 98,10 TL harçtan peşin olarak yatırılan 85,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 12,40 TL olmak üzere toplam 36,20 TL harcın davalı şirketten alınarak hazineye irat kaydına,
6-Davalı şirketin yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı … (… tarafından yapılan istinaf yargılama gideri olmadığından ve harcın yalnızca davalı şirket tarafından karşılanmış olması nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
8-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, İİK nun 164/2. fıkrası gereğince, kararın tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/2.bendi gereğince hüküm düzeltilerek esas hakkında oybirliği ile karar verildi.22/11/2018