Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/2563 Esas
KARAR NO: 2020/1591
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/05/2017
NUMARASI: 2014/1128 Esas, 2017/409 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 16/07/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili, 09.09.2014 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili müteahhidin, arsa sahipleri ile 24.09.2010 tarihinde gerçekleştirdiği “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” uyarınca, arsa sahiplerinin maliki bulunduğu Ankara, Çankaya, … Mah. kain ve tapunun … Ada, … parsel sayılı “Arsa” niteliğindeki taşınmazlar üzerine, sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve eklerine uygun olarak inşaat yapımını üstlendiğini, müvekkilinin edimlerine başlayıp belli bir aşamaya geldiğini, öncelikle arsanın Jeolojik Etüd / Zemin Etüdü yaptırılarak Çankaya Belediyesinden Yapı Ruhsatı alınmak suretiyle inşaata başlandığını, belli bir seviyeye getirildiğini, inşaatın arka kısmında bulunan … ve … Adalarda Haziran ve Temmuz ayında başlayan aşırı yağışlar nedeniyle, özellikle de 16.06.2011 tarihli ani ve yoğun yağış nedeniyle zeminde meydana gelen hareketler (heyelan) ile yollarda ve binalarda çatlaklar oluştuğunu, Çankaya Belediye Başkanlığı’nın müvekkilinin üstlenmiş olduğu inşaat yapımının, … sayı ve 16.12.2011 tarihli yazısı ile “…Gerekli araştırma ve incelemeler yapılıncaya kadar söz konusu inşaat faaliyetlerinin durdurulmasına” karar verdiğini, aksi halde 3194 sayılı İmar Kanunu gereğince yasal işlemler yapılacağının müvekkili yükleniciye tebliğ edildiğini, 28.12.2011 tarihinde derhal belediyeye müracaatta bulunulup, arsa sahiplerine ihbarda bulunulduğunu, ODTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümünden ek rapor alınmasına rağmen yazı değerlendirilmeksizin, 12/03/2012 tarihinde, bölgede stabilite sorunlarının giderilmesi, gerekli tedbirlerin alınarak heyelanın durdurulması için yapılacak çalışmaların tamamlanması halinde, bölgenin çalışmalara açılacağı, söz konusu bölgede oluşan heyelan hareketinin topukluk bölgesi içinde yer alan … İnşaatı’nda ileride telafisi mümkün olmayacak hatalara sebebiyet vermemek açısından bölgenin stabilize hale gelene kadar inşaa faaliyetlerinin durdurulmasının yerinde bir karar olduğu şeklinde yanıt verildiğini, yanıta rağmen ihtarnamelerin keşide edildiğini, 30.07.2013 tarihli yazı ile, yüklenici müvekkili tarafından yapılan inşaatın bulunduğu … Mahallesinde meydana gelen heyelan sonucu bölgenin 7369 Sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanun kapsamında afet bölgesi olarak değerlendirilmesi için gerekli çalışmaların başlatıldığını, bu konudaki görev, yetki ve sorumluluğun tıpkı riskli alan ilan edilen … adada olduğu gibi Büyükşehir Belediyesinde olduğu gerekçesiyle taleplerinin reddedildiğini, buna karşılık Ankara 14. İdare Mahkemesinin 2013/1285 Esas sayılı dosyasında 11.09.2013 tarihinde Çankaya Belediye Başkanlığı aleyhine, durdurma işlemini ortadan kaldırmadığından inşaat faaliyetinin durdurma işleminin iptali için dava açıldığını, 18.06.2014 tarihli raporda heyelan tehlikesinin devam ettiği, heyelan derinliğinin 35 mt’ye varması nedeniyle geçici olarak alınacak tedbirlerinde etkili olmayacağı, inşaata devam edilmesi halinde bölgedeki heyelanın etkileneceği, bölgenin coğrafi ve jeolojik durumu birlikte değerlendirildiğinde davalı idarece alınan inşaat faaliyetlerinin durdurulması kararının yerinde olduğu görüşünün belirtildiğini, … ada ile … ada … ve … parsellere ait imar planına esas jeolojik – jeoteknik etüt raporu (Mart 2014 tarihli) ile davaya ve sigorta güvencesine alınan taşınmazın bulunduğu alanın heyelan açısından riskli bölge olduğu, yerleşime uygun olmayan alan olarak değerlendirildiğini, nihayet AFAD yani T.C Ankara Valiliği İl Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığınca poliçeye konu taşınmazın afete maruz bölge olduğuna dair Bakanlar Kurulu kararı alınması ile vaki risk ve zararın artık bu tarih itibariyle kesinleştiğini, 24.03.2014 tarihli yazı ile kararname örneğinin gönderildiğini, dolayısıyla bölgenin söz konusu yer kayması/heyelan sonucunda inşaatın yapımına bundan sonra devam edilmesinin hukuken mümkün olmadığı cihetle, zararlarının 07.02.2011 tanzim tarihli “İnşaat Tüm Riskler Sigorta Poliçesinin” geçerli olduğu 07.02.2011- 07.02.2012 tarihleri arasında vuku bulduğunu ve zararın kronolojik sırasıyla henüz yeni kesinleştiği cihetle sözleşmenin (2). sayfasında aynen “ Sel – seylap , yer kayması , çökme teminatı karşılığında ; a)İşin başından itibaren toplam harcama ve harcamanın yıllar itibariyle oluşumu sonucu; 4.702.271,36 TL b)Sigorta bedelinin %20 sinin tenzili (-)1.700.000,00 TL, kalan 3.003.271,36 TL’nin banka avans faizi ile birlikte tahsili için davanın zaruret olduğunu, söz konusu olay ve taleplerinin 07.02.2012 tarihli ihtarname ile davalıya bildirildiğini, işin başından (31.12.2010) işin belediye tarafından durdurulmasına kadar yapılan harcamaları gösteren liste ve ekleri ile müvekkilinin yapmış olduğu tüm inşai yapım giderlerinin ayrıca ihtara konu yapıldığını, uğranılan zararları tespit eden 14.08.2014 tarihli yeminli mali müşavirlik özel amaçlı raporunun sunulduğunu iddia ederek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, 3.002.271,36 TL ‘nin risk tarihi nazara alınarak banka avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, davacının … Yolu, … Bulvarı, … Mah. Çankaya Ankara adresinde inşaasına başlanan Ankara Merkez Ofis Binası inşaasının müvekkili Sigorta şirketi tarafından, 07.11.2011-07.02.2012 vadeli İnşaat Tüm Riskler Sigorta Poliçesi ile sigortalandığını , dava konusu talebin zamanaşımına uğradığını , İnşaat Tüm Riskler Sigorta Poliçesi Genel Şartlarının Zamanaşımı başlıklı C.10. maddesi ve TTK ‘nın amir hükümleri gereğince ilgili poliçeden doğan tüm taleplerin 2 yılda zamanaşımına uğrayacağını, belediyenin 16.12.2011 tarihli yazısı ile İnşaat faaliyetlerinin durdurulmasına karar verildiğini, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden sigortalı inşaatın yer aldığı bölgenin zaten heyelan bölgesi olduğunu, yapılardaki heyelan etkisinin evveliyatı olduğu tespitlere rastlanıldığını, idari yargıda açılan iptal davasının zamanaşımını kesen nedenlerden biri olmadığını, rizikonun ortaya çıkma tarihinin 16.06.2011, hasarın müvekkili şirkete ihbar tarihinin 27.09.2011 Çankaya Belediyesinin inşaatı durdurma tarihinin 16.12.2011, hasarın müvekkili tarafından reddedilme tarihinin 02.07.2012 dava tarihinin ise 09.09.2014 olduğunu bundan dolayı davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, davacı talebinin İnşaat Tüm Riskler Sigorta Poliçesi teminatı kapsamı dışında kaldığını, teminat altına alınan menfaatin, sigortanın konusunu oluşturan değerler üzerindeki menfaat olduğunu, dolayısıyla İnşaat sigortasının konusunu teşkil eden değerlerin teminat müddeti içinde İnşaat sahasında bulunduğu sırada, İnşaat süresinde bu poliçede gösterilen istisnalar dışında kalan, önceden bilinemeyen ve ani bir sebeple herhangi bir ziya ve hasara uğraması halini temin ettiğini, sigortalı kıymetlerdeki zararın ani ve beklenmeyen bir sebeple meydana gelmesinin sigorta tazminatının ödenmesinin ön koşulu olduğunu, hasar talebinin ani ve beklenmedik bir hadise sonucu sigortalı inşaatın hasara uğramasından kaynaklanmadığını, İller Bankası tarafından hazırlanan raporda, 1987 yılında yapılan çalışmalar sonucunda, heyelan alanınında yer alan bölgenin yerleşime elverişli olmayan alan olarak nitelendirildiğini ve yapılaşmamaya gidilmemesinin önerildiğini, 14.12.2011 tarihli ekspertiz raporunda, yapılan tüm bilimsel çalışmalar sonucunda, … nolu adada meydana gelen yer kayması olayında sigortalı işletmenin yapmakta olduğu inşaai faaliyetin herhangi bir etkisinin söz konusu olmadığının belirlendiğini, görüş bölümünde, 820. ve 826. sokak üzerinde yeterli drenaj bulunmamasından dolayı yağan yağmurlar sonrasında zeminde birikme yapan suyun zemindeki çatlaklar arasından binaların temeline sızdığını, çevre yapıların hiçbirinde radye temel uygulaması olmaması nedeni ile zemin yapısını oluşturan tabakaların suyla temas ederek yoğunluklarının değişmesinden dolayı çökme oturma kayma hadiselerin yaşandığı, bölgenin heyelan bölgesi olduğunun tüm kayıtlarda olduğunu, imara açılması konusunda kayıtlara şerh düşüldüğünün ilgili kurumlara ait belgelerde yer aldığını, özellikle imara açılmaması, şayet imara açılacak ise yağmur drenajları ve barbakanlar başta olmak üzere tüm önlemlerin alınmasının bildirildiğini, tüm binalarda muhtemel hasarların 2010 yılı ve öncesinde kendisini gösterdiğini, sonuç olarak 2010 yılında gözlemlenmeye başlanan heyelan olayının 30.12.2011 tarihinde kazı ruhsatı alınarak çalışmalarına başlayan İnşaat faaliyeti ile herhangi bir bağlantısının olmadığının net olarak anlaşıldığını, gerek sigortalı gerekse de ilgili kamu kurumları nezdinde alınan tüm teknik raporlarda hasarın ana nedeni olarak bölgenin heyelan bölgesi olması, yapılaşmaya uygun olmayan bu bölgede drenaj sistemi bulunmayan teknik alt yapısı yetersiz konutların yapılması olduğunu, oysa İnşaat Sigorta Poliçesi Genel Şartlarda ki tanımdan da anlaşılacağı üzere, sigortalı inşaatta heyelan nedeniyle oluşacak ani ve beklenmedik hasarların teminat altına aldığını, genel şartların teminat dışında kalan haller başlıklı A.4.ğ maddesi gereğince, kamu otoritesi tarafından sigortalı kıymetler üzerinde yapılacak tasarruflar nedeniyle meydana gelen bütün ziya ve hasarların teminat dışında olduğunu, “h” bendinde, plan, proje veya hesap hatasından dolayı sigortalı mallarda meydana gelecek fiziksel ve hasarların teminat dışı olduğunun belirtildiğini, poliçe üzerinde her türlü dolaylı hasarın teminat harici notununda bulunduğunu, sadece ani ve beklenmeyen sebebin sigortalı kıymetler üzerindeki doğrudan etkisi ve sonucu meydana gelen zararların sigorta teminatının kapsamına dahil olduğunu, inşaat sigortasıyla güvence sağlanan ani ve beklenmedik olayın sebep olduğu doğrudan zarara bağlı olarak İlave bir sebeple ortaya çıkan zararların ise netice zararları veya dolaylı zararlar olarak adlandırıldığını ve bunun poliçenin kapsamı dışında yer aldığını, TTK 1435. maddesi uyarınca, sigortalının gerek poliçenin tanzimi gerekse de devamı aşamasında, beyan yükümlülüğüne uygun davranması ve sigortacı için önemli addedilecek tüm hususlarda sigortacıya bilgi vermesi gerektiğini, sigortalının, inşaatın yapıldığı bölgenin heyelan alanı kapsamında kaldığı hususunda sigorta şirketine bilgi vermediğini, TTK 1459 maddesi gereğince, sigortacının, sigorta ettiren veya sigortadan faydalanan kimsenin ancak hakikaten uğradığı zararı karşılamaya mecbur olduğunu, talep edilen hasarın hangi kalemlerden oluştuğuna ilişkin hiçbir açıklamada bulunulmadığını, müvekkili şirketin dava açılmasına neden olmadığını, dava tarihinden önceki bir tarih itibariyle faiz başlatılamayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde; Bakanlar Kurulunun 28.01.2013 tarihli kararı ile dava konusu parselin riskli alan kabul edildiğini, 12.11.2014 tarihinde 21.05.2014 tarihli Bakanlar Kurulunun kararının eki 25.03.2014 tarihli jeolojik etüt raporunun tamamı ile afete maruz bölge (Yapı ve İkamete Yasaklanmış Afet Bölgesi) sınırları yer aldığına dair yazının tebliğ edildiğini, müvekkili tarafından yapımı gerçekleştiren binanın rizikosunun iş bu kararlar ile ortaya çıktığını, zamanaşımı başlangıç tarihininde iş bu kararlara bağlı olduğunun çekişmesiz olduğunu, iptal davasının da henüz sonuçlanmadığını, zamanaşımın başlangıcının alacağın muaccel olduğu tarih olduğunu, rizikonun gerçekleştiği bilinmedikçe zamanaşımın işlemeyeceğini, Türk Hukuku’nun zamanaşımının başlaması konusunda öğrenme (ıttıla) ilkesini benimsediğini, Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik gereğince sigortacının, Sigorta Sözleşmesi sürecinde de, teminat ve hasar konusunda bilgilendirmekle yükümlü olduğunu, aynı hususun TTK 1423. maddesinde aydınlatma yükümlülüğü olarak da düzenlendiğini, davalı sigorta şirketi tarafından görevlendirilen sigorta eksperinin 14.12.2011 tarihli raporuna göre riziko adresinde meydana gelen yer kayması sonucunda oluşan direkt bir hasar bulunmadığı, ancak yer kaymasının devam ettiği, güçlendirme, iyileştirme ve proje değişikliği yapılması gerektiğinin tespitinin yapıldığını, Bakanlar Kurulunun 06.02.2013 tarihli kararı ile afet riski altında olduğunun ilan edildiğini, 24.07.2014 tarihli karar ile müvekkili tarafından yer kayması riskinin öğrenildiğini, yer kaymasına bağlı olarak inşaatın durduğunu. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2014/1080 Esas, 2014/10121 Karar ve 21.10.2014 tarihli kararında, yıldırım düşmesi sonucunda yangın meydana gelmemiş olsa dahi yıldırımdan ileri gelen hasarların yangından doğan zarar hükmünde olduğuna karar verdiğini, yer kaymasına bağlı olarak inşaatın durduğunu, inşaatın yıkılmasının gerekmediğini, müvekkilinin 2011 yılında sigorta süresi içinde gerçekleşen toprak hareketi riskinin yer kayması olduğunu belediyenin 30.07.2013 tarihli kararı, 24.07.2014 tarihli kararı ile ve bilhassa iptal davası sırasındaki rapor ile kesinlik kazanması ile öğrendiğini, riskin gerçekleştiğini belirterek davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde; Zamanaşımı beyanlarının kabulünün mümkün olmadığını, iptal davasının zamanaşımını kesen nedenlerden olmadığını, kamu otoritesinin sigortalı kıymetler üzerinde yapacağı tasarruflar nedeniyle meydana gelen hasar ve ziyanın genel şartlarda teminat dışında bırakıldığını ve önceki savunmalarını tekrar ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İHBARA CEVAP DİLEKÇESİ: İhbar olunan, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili, dava konusu, … adanın ilk defa Çankaya Belediye Meclisinin 31.07.1987 tarihinde onaylanan … Mah. Islah İmar Planının 2. Etap kapsamında kaldığını, alanın Ankara Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 15.10.1988 tarihli kararı ile onaylanan … 1. Etap nazım planında imara açıldığını, Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin 09.02.1995 tarihli kararı İle 1/5000 ölçekli nazım imar planının onaylandığını, Konya yolu kenarının plan onama sınırı içinde yer aldığını, söz konusu ada ve parsel için ruhsat vermeye yetkili ilçe belediyesince inceleme yapıldığından konu hakkında detaylı bilginin ilçe belediyesinden alınabileceğini belirterek, müvekkili belediyenin ihbar olunan mevkiinden çıkarılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İhbar olunan, Çankaya Belediye Başkanlığı vekili, ihbar dilekçesinin, idare yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, 16.06.2011 tarihinde yoğun ve ani yağış nedeniyle bölgenin Konya yoluna bakan eğimli kısımlarında meydana gelen hareketler ile bu kısımlarda bulunan binaların, bahçe ve açık otoparklarında, yollarda ve binalarda çatlaklar olduğunu, bölgenin heyelana maruz kaldığının tespit edildiğini, tespit edilen heyelan tehlikesi nedeniyle 28.07.2011 tarihinde tüm İmar uygulamalarının idarece durdurulduğunu, Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin 13.07.2012 tarihli kararı ile olayın yaşandığı … adanın riskli alan olarak ilan edildiğini, 21.04.2014 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile Afete Maruz Bölge (Yapı ve İkamete Yasaklanmış Afet Bölgesi) ilan edildiğini, … ada ve civarında meydana gelen afet tehlikesinin oluşmasında müvekkili belediyenin ihbar ve hizmet kusurundan bahsedilemeyeceğini belirtmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI; Mahkemece, yanlar arasında, 07.02.2011 tanzim tarihli, 07.02.2011- 07.02.2012 vadeli İnşaat Tüm Riskler Sigorta Poliçesi ile yer kayması/heyelanın sigorta teminatı altına alındığı hususlarında herhangi bir ihtilafın olmadığı, davacı talebinin, kar kaybı olmadığı, zararın akdin feshinden veya cezai şartların uygulanmasından ileri gelen bir talep olmadığı, bu nedenle sigorta teminatının kapsamı dışında kalmayacağından davalı savunmasının yerinde görülmediği, 27.09.2011 tarihinde sigorta şirketine ihbar edilmiş olmasına rağmen davacı yanın İnşaat faaliyetine devam ettiği, Çankaya Belediyesi tarafından 16.12.2011 tarihinde inşaatın durdurulduğu, davalı tarafça davacı talebinin 02.07.2012 tarihinde reddedildiği, hasarın belirleme tarihinin inşaatın durdurulduğu 16.12.2011 tarihli bakiye olan 3.586.879,88TL esas alınarak bu durumda talep edilebilecek meblağın 2.699.503,90 TL (3.586.879,88 TL*%80-(8.500.000,00TL*%2) şeklindeki hesaplama ile 2.699.503,90-TL zarar miktarının benimsendiği, ayrıca olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga TTK 1292. maddesi gereğince davacının meydana gelen heyelan riskini ve rizikoyu önleyebilmek için alabileceği tedbir bulunmadığından ağır kusurlu kabul edilemeyecek ise de zararın belirlenme tarihi olarak 16.12.2011 tarihinin esas alındığı nazara alındığında davacının bu tarih öncesinde daha kapsamlı bir zemin etüdü yaparak arazinin inşaata uygun olup olmadığı tespitinde daha dikkatli davranma yükümlülüğü ve ayrıca inşaatta zemin çalışması başladığında toprağın yapısı da değerlendirilerek zemin etüdü ile ilgili çalışmasını yinelemesi ve bu doğrultuda inşaata devam etmesi gerekirken bu anlamda kısmi bir ihmalinin ve kusurunun olduğu, dolayısıyla takdiren davacı kusuruna istinaden mülga 818 sayılı BK’nın 44.maddesi gereğince hasar miktarında %20 oranında indirime gidilmesi gereğinin mahkemece benimsendiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, her ne kadar hasar bedeli, 2.699.503,90 TL olarak belirlenmiş ise de takdiren, davacı yanın zararın artmasına ilişkin davranışları nazara alınarak %20 indirime gidilmek üzere belirlenen 2.159.603,12 TL ‘nin 27.09.2011 temerrüt tarihinden itibaren değişen oranlı avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, yasal süre içerisinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; kararın kısmen reddedilen kısmı ile takdiri indirim kararının mevcut delil durumuna göre haksız, maddi ve hukuki olgu ve dayanaklardan yoksun olduğunu ancak taleplerinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden düzeltilerek davanın tamamen kabulüne ve davalının istinaf isteminin reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek, dava dilekçesi ve devamı dilekçelerini tekrar etmiş ve davalının dava konusu ileri sürmüş olduğu tüm itirazlarının her yönüyle cevaplandırıldığını, davalının buna rağmen itirazlarını sürdürerek tekrar tekrar ücret karşılığında alınmış olan yeminsiz raporları sunarak yüksek mahkemeyi de yanıltmaya çalışmaktan başka bir gayesi olmadığını, resmî dairelerce verilen yanıtlarla poliçede güvence altına alınan sel /seylaba bağlı yer kayması riskine ilişkin zararın gerçekleşmiş olduğunun da çekişmesiz kesinlik kazandığını, Yargıtay 11. HD’nin 2012/18435 Esas, 2014/7563 Karar sayılı ve 17.04.2014 tarihli emsal kararında, dava konusu konutun bulunduğu bölge ile ilgili olarak gazete haberlerinin çıkmasının o bölgenin afet bölgesi sınırları içerisinde kaldığı ve bu hususu davacıların bildiğini göstermeyeceği, anılan bölgenin afete maruz bölge olduğunun vatandaşlarca öğrenilmesinin ancak Bakanlar Kurulu kararının ilanı ile mümkün olduğunun belirtildiğini, zamanaşımından söz etmenin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, dava konusu işe ilişkin yapılan tüm harcamaların diğer projelerde de olduğu gibi ayrı hesapta takip edildiğinin izahtan vareste olduğunu, davalının bu konudaki iddialarının soyut olduğunu, yapılan her bir harcamanın müvekkili şirket yevmiye defterine kayıt edildiğini, kayıtların bütün detaylarının mahkeme dosyası ve davalı tarafa verildiğini, belediyenin inşaatı durdurduğu tarihten itibaren sadece inşaatın durdurulma tarihine kadar inşaatta çalışan personelin özlük hakları, işçilik alacaklarının ödemelerinin yapıldığını, davalı tarafın poliçede İnşaat işleri teminatının 8.500.000,00-TL gösterildiğini, daha temel aşamasındaki inşaatın 4.702.271,36-TL masraf yapılmasının mümkün olmadığını, yapılmış ise poliçede eksik sigorta olduğunu iddia etttiğini, bir an için iddia kabul edilse dahi eksik sigortanın poliçede yazılı sigorta bedelinin, sigortaya konu olan malın gerçek ve makul değerinin altında olması durumu olduğunu, somut olayda dava konusu hasarın bu miktarı geçtiği iddiaları olmadığını, mahkemenin kabulünün aksine, durdurma sonrası ödenen bedellerin durdurma sonrası ödenmiş ise de inşaatın durdurulması öncesinde önceki harcamalara dahil edilmesi gerektiğini, hesaba dahil edilmemesinin yasa ve usule aykırı olduğunu, hasarın BK %20 oranında indirildiğini, 2010 yılında işin gereği olarak jeolojik etüd raporu ve zemin etüd raporu yaptırıldığını, yapı ruhsatı alınarak inşaata başlandığını, indirimin uygulanabilmesi için ortak kusurun var olması gerektiğini, müvekkilinin ne kusuru ne de zararın artmasına yönelik bir eyleminin bulunmadığını, 818 sayılı BK’nın 44.madde şartlarının oluşmadığını, raporlara göre takdiri indirime gidilmesi gereken bir hususun olmadığını iddia ederek, öncelikle kısmen red ve BK 44. md’si gereğince takdir indirim kısımlarının düzeltilerek davanın tümden kabulüne ve takdiri indirime gerek olmadığına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; dosyadaki bilirkişi incelemeleri, ekspertiz raporu, davacı beyanları ile de sabit olduğu üzere heyelan nedeniyle sigortalı inşaatta hiçbir hasar meydana gelmediğini, dava konusu talebin zamanaşımına uğradığını, hukuki mütalaalara rağmen zamanaşımının red kararının son derece hatalı olduğunu, olaya uygulanması gereken zamanaşımının 6102 sayılı TTK m. 1420 olmayıp 6762 sayılı zamanaşımı hükmü olduğunu, mahkeme tarafından hadise değil inşaatın durdurulma tarihi esas alınarak zamanaşımı belirlenmiş ise de bu seferde idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararın sigorta teminatı dışında olduğundan reddi gerektiğini, yetersiz bilirkişi raporları doğrultusunda karar verilmesinin yerinde olmadığını, davacı talebinin İnşaat Tüm Riskler Sigorta Poliçesi teminatı dışında kaldığından ötürü reddi gerekirken kabulünün hukuka aykırı olduğunu, doğrudan doğruya zarar ifadesi ile kastedilenin sigorta konusu malın bizzat kendisinde meydana gelen ziya ve hasar olduğunu, kamu otoritesi tarafından sigortalı kıymetler üzerinde yapılacak tasarruflar sebebiyle meydana gelen bütün ziya ve hasarların genel şartların A.4.ğ maddesi gereğince teminat dışı olduğunu, poliçe üzerinde her türlü dolaylı hasarın teminat harici notununda mevcut olduğunu, genel şartların A.4.k bendi uyarınca, inşaatın gecikmesinden kısmen veya tamamen durmasından, taahhüdün tamamlanmamasından, akdin feshinden veya cezai şartların uygulanmasından ileri gelen zararlar dahil kar kaybı estetik kusurlar gibi her türlü netice zararının teminat dışı olduğunu, davacının sigorta poliçesinin tanzim edildiği tarihte 6762 sayılı TTK 1293 kapsamında zararı önleme ve azaltma külfetini yerine getirmediğini, 1987 tarihli İller Bankası Genel Müdürlüğün’ce hazırlanan raporunun mevcut olduğunu, talep edilen, boşa giden inşaat masraflarının teminat kapsamı dışında olduğunun kabul görmemesinin hatalı olduğunu, raporda yer alan tablonun incelenmesi ile de belirsiz muhtelif gider kalemlerinin, haberleşme giderlerinin, taksi masraflarının dahi tazminat bedeline dahil edildiğinin görüldüğünü, inşaat işleri teminatının 8.500.000,00-TL gösterilmiş olup daha temel aşamasındaki inşaatta 4.702.271,36-TL masraf yapılmasının mümkün olmadığını, bilirkişilerin tazminat hesabı yaparken, eksik sigorta, muafiyet, koasürans gibi teknik hususlarda inceleme yapmadıklarını, indirim yapılmadığını, 16 Haziran 2011 hak edişler dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiğini, %20 oranındaki muafiyetin uygulanması sonucunda ödenebilecek tazminat miktarının 118.577,60 TL olacağı şeklindeki beyanlarının dikkate dahi alınmadığını, hiçbir bilirkişinin sigorta hukuku alanında uzman olmadığını, reddedilen 842.668,00 TL için AAÜT uyarınca 47.656.72 TL vekalet ücreti hükmedilmesi gerekirken 24.116,02 TL’ye hükmedilmesinin hatalı olduğunu iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, “İnşaat Tüm Riskler Sigorta Poliçesi” kapsamında hasar bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, taraflar arasında, tanzim ve başlama tarihi 07.02.2011 bitiş tarihi 07.02.2012 olan İnşaat Tüm Riskler Sigorta Poliçesi düzenlendiği, riziko adresinin … yolu … Bulvarı … No ; … … Mah. Çankaya /Ankara olduğu, sigorta konususunun, Ankara Merkez Ofisi Binası İnşaatı olduğu, teminat kapsamı içerisinde İnşaat işleri (C.A.R) teminat bedelinin 8.500.000,00 TL olduğu, poliçenin 2. sayfasında “ Sel – Seylap ,Yerkayması, çökme teminatı %100 sigorta bedelinin %20’si sigortalının üzerinde kalmak, %80’i sigortacı tarafından karşılanmak üzere müşterek sigorta esasına göre verilmiştir. Ayrıca sigorta bedeli üzerinden %2 tenzili muafiyet uygulanır” hükmünün ve notlar kısmında, “Her türlü dolaylı hasar teminat dışıdır”, ifadelerinin yer aldığı, İnşaat Sigortası Genel Şartları (Bütün Riskler)’nın A.1.maddesinde, sigortanın amacının, bu sigorta konusunu teşkil eden değerlerin teminat müddeti içinde, İnşaat sahasında bulunduğu sırada, inşaat süresinde bu poliçede gösterilen istisnalar dışında kalan, önceden bilinmeyen ve ani bir sebeple ziya ve hasara uğraması halini temin ettiği şeklinde açıklandığı, genel şartların A.4 bendinde teminat dışında kalan kıymetler ve haller başlığı altında, sigorta teminatı dışında kalan hususların sıralandığı (ğ) bendinde “Kamu otoritesi tarafından sigortalı kıymetler üzerinde yapılacak tasarruflar sebebiyle meydana gelen bütün ziya ve hasarlar”, (k) bendinde “İnşaatın gecikmesinden kısmen veya tamamen durmasından, taahhüdün tamamlanmasından, akdin feshinden veya cezai şartların uygulanmasından ileri gelen zararlar dahil kar kaybı ve estetik kusurlar gibi her türlü netice zararları” gibi konulara yer verildiği, A.6. maddesinde, eksik sigortanın belirtildiği ve hasar halinde poliçede belirtilen sigorta bedelinin A.2 maddesinde belirtilen değerden düşük olması halinde, sigorta bedelinin sigorta değerine olan oranı neden ibaretse, zararın o kadarından sorumlu olduğunun belirtildiği, maddede belirtilen A.2 maddesinde ise sigorta bedelinin tespitinin yer aldığı, ilk fıkrada, poliçede gösterilen sigorta bedelinin (var ise gümrük, vergi, resim ve harçları ile nakliye ve işçilik masrafları dahil) proje bitiminde ulaşılacak nihai proje değerine eşit olmasının esas olduğunun belirtildiği, genel şartların hasar ve tazminat üst başlığını taşıyan “B” bendinin, (h) fıkrasında, tarafların, tazminat miktarı hususunda anlaşmadıkça, alacağın ancak hakem – bilirkişi kararı ile muaccel olacağı ve zamanaşımının kesin raporun taraflara tebliğ tarihinden evvel işlemeye başlamayacağı, meğerki hakem bilirkişilerinin tayini ile TTK’nın 1292. maddedeki ihbar müddeti arasında 2 yıllık müddetin geçmiş olmasının belirtildiği, İller Bankası Genel Müdürlüğü – İmar Panlama Dairesi Başkanlığı’na ait 18.05.1987 tarihli raporun, Ankara, Dikmen-Balgat arası İle İmrahor-İncesu Vadisi Çevresinin planlamasına esas etüd raporu ve mühendislik jeoloji haritasının, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 18.03.1987 tarih ve 978 sayılı yazısı ile talep edildiği, davacı müteahhit firma ile dava dışı gerçek kişiler arasında, Ankara … Noterliği’nin 24 Eylül 2010 tarihli, … yevmiye nolu işlemi ile “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” düzenlendiği, sözleşme konusu parselin Ankara İli, Çankaya İlçesi, … Mahallesinde kain, … ada … parsel olduğu, Çankaya Belediye Başkanlığı İmar Ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından, … ada … parsel için inşa edilecek yapıyla ilgili olarak 3194 sayılı yasanın 21,22 ve 23. maddeleri uyarınca 05.08.2011 tarihli yapı ruhsatının olduğu hususunun 08.08.2011 tarihli yazı ile bildirildiği, davacı şirket tarafından, Temmuz 2010 tarihli jeolojik etüd raporu alındığı, çalışmanın … tarafından … ada … nolu parselde yapılması planlanan iş merkezi projesine ait jeolojik – jeoteknik zemin etüd çalışması olduğu, saha çalışmasının 09.07.2010-16.07.2010 tarihleri arasında gerçekleştirildiği, incelemenin, arazi, büro ve laboratuvar olmak üzere üç bölümde yürütüldüğü, arazi çalışmaları kapsamında bina yerine uygulanmak suretiyle 4 adet temel sondajının açıldığı, sondaj derinliklerinin 17.00-21.50 metre arasında değiştiğinin belirtildiği, iş merkezi yerinde yapılan sondaj çalışmasında 21.50 metre derinliğe kadar inilmesine rağmen yeraltı suyuna rastlanmadığı, çalışılan sahanın Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 18.04.1996 tarihli kararı ile yürürlüğe girmiş olan Türkiye Deprem Bölgeleri haritasına göre 1. Derecede tehlikeli deprem bölgesine girdiği, binanın 3 Bodrum + Zemin ve 9 katlı olmasının planlandığı, proje kapsamında bina yerinde yapılan sondaj çalışmasında yer altı suyuna rastlanmadığı, ancak yüzey sularının drenaj sistemiyle çok hızlı şekilde uzaklaştırılması gerektiği, düzensiz dökümle oluşan dolgu kalınlığının farklı derinliklerde olabileceği, temel kazısı yapılırken dolgu biriminin kaldırılıp bina temelinin ana kayaya oturtulmasının gerektiğinin ve diğer hususların belirtildiği, 16.12.2011 tarihinde, Çankaya Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından davacı şirkete … ada ile ilgili olarak yazılan yazıda, … ada üzerinde yer alan heyelan ile ilgili rapor alındığı, jeoloji- jeoteknik raporun değerlendirmeler, sonuç ve öneriler başlıklı raporunda, heyelanın iyileştirilmesi, öncelikle efektif bir drenaj çalışmasını ve … Ankrajlı İksa duvarının kuzeye doğru (… ada yönünde ) 50 metre uzatılmasını gerekli kılmaktadır görüşünün yer aldığını, ODTÜ öğretim görevlilerince hazırlanan 09.12.2011 tarihli görüş raporunun öneriler bölümünde, … kazısının hareketi tetikleyip tetiklemediği konusunda, üç boyutlu analizlerle de dahil olmak üzere detaylı bir şekilde çalışılmasının uygun olacaktır görüşüne yer verildiğini, “…Bu nedenle firmanızca raporlarda belirtilen görüş ve öneriler doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemeler yapılıncaya kadar söz konusu İnşaat faaliyetlerinin durdurulması, elde edilen sonuçların üniversiteden (ODTÜ) onaylanarak Müdürlüğümüze iletmeniz halinde gerekli değerlendirmeler yapılarak tarafınıza bilgi verileceği, aksi takdirde İnşaat faaliyetlerinin devam etmesi durumunda hakkınızda 3194 sayılı İmar Kanunun ilgili maddeleri gereğince yasal işlemler yapılacağı …” konusunda bilgi verildiği, davacı şirket tarafından 28.12.2011 tarihli yazı ile ilgili belediye başkanlığına müracaat edilerek, incelemelerin ivedilikle başlatıldığı üniversite raporunda İnşaat faaliyetlerinin durdurulması yönünde herhangi bir zaruretin öngörülmediği, halen faaliyetine ara verdikleri inşaatın uzun süre durması halinde çalışan ekiplerin dağılması, makine ve teçhizatın dağılması ve bundan dolayı ciddi kayıplara uğrayacaklarını belirterek inşaat çalışmalarının devamı yönünde izin verilmesini talep ettiği, 20.9.2012 tarihli noter ihtarı ile Çankaya Belediyesi tarafından 12.03.2012 tarihli işe ve olayın mahiyetine uygun düşmeyen yanıt verildiği, 12.03.2012 tarihli inşaatın durdurulmasının yerinde bir karar olduğuna dair yazının üzerinden 6 ay toplamda ise 10 ayı aşkın bir süre geçtiği henüz yanıt verilmediği, her geçen gün büyük zararlara uğradığını belirterek, 16.11.2011 tarihli kararın ortadan kaldırılması aksi halde yasal yollara gidileceğinin belirtildiği, Çankaya Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü tarafından 16.04.2012 tarihli cevapta, heyelanın topuk bölgesinde, hafriyat sırasında kaldırılan ölü yükle …ın Merkezinin tamamlanması halinde oluşacak yük kıyaslandığında, iş merkezinin ağırlığının kaldırılan toprak yükünden çok daha hafif olduğu bilinmekle birlikte, heyelanın etkisinin hesaplanmasının gerektiği, heyelana maruz bölge ve … hakkında söz konusu çalışmaların tamamlanarak hazırlanacak rapor doğrultusunda hareket edileceğinin belirtildiği, 06.02.2012 tarihli noter ihtarı ile davacı şirket tarafından davalı sigorta şirketi ile birlikte dava dışı şirkete ihtarname gönderildiği, ihtarnamede, olayların belirtilerek, poliçe süresinin bitim tarihi olan 07.02.2012 tarihi itibariyle ile de aynı teminatların ve klozların kapsam içerisine alınarak Sigorta Poliçesinin yenilenmesinin istendiği, davacı vekili tarafından, dava dışı Çankaya Belediye Başkanlığı’nın, 16.11.2011 tarihli, inşaat faaliyetlerinin gerekli araştırma ve inceleme yapılıncaya kadar durdurulması, 12.03.2012 tarihli, sorunlar giderilip, gerekli tedbirler alındıktan sonra bölgenin yapılaşma çalışmalarına açılacağına dair ve 12.07.2013 tarihli, gerekli araştırma ve incelemeler yapılıncaya kadar İnşaat faaliyetlerinin durdurmasına dair işlemin iptali için Ankara 14. İdare Mahkemesine dava açtığı, idare mahkemesinin 2013/1285 Esas, 2014/1618 Karar ve 22.12.2014 tarihli kararı ile, dava konusu taşınmazın üzerinde yer alan inşaatın bölgede meydana gelen heyelanın etkilerine maruz kaldığı, heyelan sonucu meydana gelen hasarların giderilmesi ve tedbirlerin alınması konusundaki çalışmaların halen bitirilmediği, heyelen tehlikesinin devam ettiği, heyelan derinliğinin 35 metreye varması nedeniyle geçici olarak alınan tedbirlerin etkili olmayacağı, inşaata devam edilmesi halinde bölgedeki heyelanın etkileneceği, bu nedenle söz konusu taşınmaz için idarece alınan inşaat faaliyetlerinin durdurulması kararının yerinde olduğu, inşaat faaliyetlerinin durdurulması kararına yapılan itirazın reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, davacı tarafça davalı sigorta şirketine poliçe kapsamında ihbarda bulunulduğu, sigorta şirketi tarafından davacı talebinin. 02.07.2012 tarihli cevapla, ekspertiz raporu İle hasarın incelendiği, hasarın poliçe kapsamında olmadığının belirtilerek red edildiği, 14.12.2011 tarihli ekspertiz raporunda, 2011 yılının Haziran ayının ortalarında şiddetli yağışlara bağlı olarak … Mah. …, … sokakları arasında kalan, … nolu adada heyelan olayının meydana geldiği, yer hareketliliğine bağlı olarak … ada … parsel üzerine inşaatı devam etmekte olan … A.Ş firmasına ait iş merkezi/plaza inşaatınında oluşan basınç nedeniyle etkilendiği, yapılan tüm bilimsel araştırmalar sonucunda, … nolu adada meydana gelen yer kayması olayında sigortalı işletmenin yapmakta olduğu inşaat faaliyetinin herhangi bir etkisinin olmadığının belirlendiği, sadece T.C Ankara Valiliği İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü tarafından hazırlanan raporun 9. sayfasında … tarafından yapılan kazı çalışmasının heyelan olayını tetiklemiş olabileceğini belirttiği, 1987 yılında İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından yaptırılan çalışmalar sonucunda riziko adresinin bulunduğu mevkiinin yerleşim bakımından elverişli olmayan alanlar olarak nitelendirildiği, bu alanların yerleşime açılması halinde ise belirli bir kriter belirlenmesi ve her projenin mutlak suretle bu kriterlere uygun olarak hareket edilmesi gerekeceğinin belirtildiği, heyelan- yer kayması olayının meydana geldiği … adada yer alan tüm yapılarda … sokak … nolu … Apartmanındaki benzer hasarların söz konusu olduğu ancak hiçbir yapıdaki hasarın bu denli büyük ve belirgin olmadığı, sokak üzerinde yeterli drenaj bulunmaması nedeniyle yağan yağmurlar sonrasında zeminde birikme yapan suyun zemindeki çatlaklar arasından binaların temellerine sızdığı, başta … sokak üzerindeki … nolu apartman olmak üzere çevredeki tüm binalarda muhtelif hasarların 2010 yılı ve öncesini gösterdiği, 2011 Haziran ayı başından itibaren sürekli ve etkin yağış olduğu, bu tarih öncesinde de yağış alan alanlarda toprak ve yapısının suya doygun durumda olduğu, bu dönem gerçekleşen yağışların zaten var olan heyelanın son duruma gelmesine sebep olduğunu, 15.09.2011 tarihinde riziko adresinde yapılan inlemede sigortalı inşaatın kazı çalışmalarının tamamlandığı, zemin altında kalacak otopark katlarının betonunun atılmakta olduğu, yapı temelinde su sızıntısı olmaması adına temel çevresine dalgıç motorlar konularak suyun tahliyesinin aralıksız sağlandığı, inşaat sahasında yetkili mühendisler ve saha formenleri ile yapılan görüşmede, 16.06,2011 tarihinde heyelan olayının oluştuğu, basınç nedeni ile istinat duvarı ile duvar üzerindeki barbakanlar üzerinde kılcal çatlamalar meydana geldiği, istinat duvarında güçlendirme çalışmasının yapıldığının belirtildiği, ana Projede benzer hasarların olmaması ya da çevrede oluşabilecek heyelan olayından inşaatı devam etmekte olan iş merkezi inşaatının etkilenmemesi adına değişiklik yapılmasına karar verildiği, yeni proje çizilerek inşaatın yeni projeye uygun bir şekilde devam ettirildiği bilgisinin alındığı, sonuç olarak, yer kayması riskinin devam etmesi nedeniyle yapılan iyileştirme – güçlendirme çalışmaları ile proje değişikliği masraflarının zarar olarak talep edildiği, söz konusu masrafların poliçe kapsamında değerlendirilmeyecek olmasından dolayı sigortalıya poliçe detaylarının aktarıldığı ve herhangi bir talep olmayacağı hususunda mutabakat sağlandığı, poliçe kapsamında değerlendirilmesi mümkün bir hasarın söz konusu olmadığı, sigortalı tarafından … ada üzerinde meydana gelen yer kaymasına bağlı olarak yapılan ek masrafların poliçe kapsamında değerlendirilemeyeceği, 400.000,00 TL olarak ifade edilen ek masrafların talep edilmemesi konusunda görüş birliğine varıldığının belirtildiği, 25.03.2014 tarihli jeolojik etüd raporuna istinaden … ada ve … ada … nolu parsellerin Bakanlar Kurulunun 21.05.2014 tarihli kararı ile Afete Maruz Bölge İlan edildiği, yerleşime uygun olmayan alan olarak 26.03.2014 tarihinde İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğünce onaylandığı, bunun üzerine, davacı şirket tarafından, sigorta poliçesi kapsamında inşaatın başından beri yapılan harcama bedelinin talep edildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında, sigorta poliçesi, içeriği, İnşaat ruhsatı, heyelan, afet bölge ilanı ve diğer kronolojik gelişmeler konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, öncelikle davacı talebinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı ,uğramadığının kabulü halinde, hasarın sigorta teminatı kapsamında olup olmadığı ,bilirkişi raporlarının yeterli olup olmadığı, kabul şekli ve indirim oranı ile hükmün usul ve yasaya uygun olup olmadığı ile vekalet ücretinin eksik hesaplanıp hesaplanmadığıdır. Sigorta poliçesinin düzenlenme tarihi dikkate alındığında ,öncelikle hangi yasanın uygulanması gerektiği konusunun tespiti uygun olacaktır . 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında ki 6103 sayılı Kanunun 6. maddesinin ilk fıkrasında, TTK’nın yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış olan zamanaşımı sürelerinin ve hak düşürücü sürelerin eski hukuka tabi olduğu belirtilmiştir. Aynı yasanın 39. maddesinde ise Sigorta Sözleşmesi üst başlığı İle 6762 sayılı Kanun yürürlükte iken yapılmış ve hüküm ifade etmeye başlamış sigorta sözleşmelerine TTK’nın yürürlüğe girmesinden itibaren bir yıl süreyle 6762 sayılı kanun hükümlerinin uygulanacağı, ancak bir yıllık süre içinde sigorta ettireni, sigortalıyı ve lehdarı koruyan hükümler bakımından 1517. madde müstesna olmak üzere TTK hükümlerinin geçerli olduğu belirtilmiştir. Somut uyuşmazlıkta, uygulanması gereken hükümlerin mülga 6762 sayılı kanun hükümleri olduğu anlaşılmıştır. 6762 sayılı Kanunun 1268. maddesinde müruruzaman başlığı ile “Sebepsiz yere ödenmiş bulunan primin veya sigorta bedelinin geri alınması alacakları dahil, sigorta mukavelesinden doğan bütün mutalebeler iki yılda zamanaşımına uğrar” düzenlemesine yer verilmiştir. 1268. madde uyarınca, sigorta bedeli olarak adlandırılan ve rizikonun gerçekleşmesi halinde sigortacı tarafından ödenecek sigorta tazminatıda aynı zamanaşımı süresine tabidir. Bu alacağın muacceliyet tarihi ise, TTK ‘nın 1299. maddesi hükmü yollaması İle aynı yasanın 1292. maddesi hükmü uyarınca yapılacak ihbar borcunun doğduğu tarihten itibaren muaccel olacaktır. Mülga 818 sayılı BK’nın 128/1., TTK ‘nın 1299 ve 1291. maddeleri göz önünde tutulduğunda zamanaşımının başlangıç tarihi, rizikonun gerçekleştiğinin sigortalı tarafından haber alınmasından itibaren ihbar edilmesi gereken beşinci günün sonudur. 818 sayılı mülga 128. maddesinde, müruruzamanın alacağın muaccel olduğu zamandan başlayacağı bir ihbar vukuuna tabi ise müruruzamanın bu haberin verilebileceği günden itibaren cereyan edeceği belirtilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan, 6098 sayılı TBK’nın 149. maddesi mülga 818 sayılı yasanın 128. maddesini karşılamakta olup “zamanaşımının başlangıcı” başlığı ile ilk fıkrada, alacağın muaccel olması ile zamanaşımının işlemeye başlayacağı ifade edilmiştir. 6762 sayılı TTK’nın 1292. maddesinde, sigorta ettiren kimsenin, rizikonun gerçekleştiğini haber aldığı tarihten itibaren 5 gün içinde sigortacıya haber vermeye mecbur olduğu, bu hükme atıf yapan aynı yasanın 1299. maddesinde ise, sigortacının sigorta bedelini ödeme borcu üst başlığı ile bütün mal sigortalarında rizikonun gerçekleştiğini ihbar borcunun 1292. madde hükmünce doğduğu tarihte muaccel olduğu belirtilmiştir. Somut olayda, davacı sigortalının dava konusu zararı öğrendiği tarihin idare mahkemesinin dava tarihi 2013 yılında veya esas olarak Bakanlar Kurulunun söz konusu bölgenin afete maruz bölge olduğuna dair 25.03.2014 tarihli kararı ile öğrendiği ve bu tarihten itibaren ihbar süresi sonunda sigorta alacağının muaccel olacağı ve zamanaşımın işlemeye başlayacağının kabulü yasaya uygun düşeceğinden, davanın, 09.09.2014 tarihinde iki yıllık zamanaşımı süresi içinde açıldığı dikkate alınarak işin esasının incelenmesi uygun görülmüştür.Talimat bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen, 27.10.2015 tarihli bilirkişi raporunda, dosyadaki tüm bilgiler incelenmiş, özetlenmiş, sigorta konusu inşaatın bulunduğu … ada … parselde “Yer Kayması” heyelan hadisesinin meydana geldiği, sigorta poliçesinde “yer kayması” heyelan teminatının olduğu, yakın sebep, bir hasarın meydana gelmesine neden olan en etkili ve hakim sebep olduğu, ilk ve son sebep olabileceği gibi ikisininde olabileceği, yakın sebebi diğer sebeplerden ayrılan en önemli özelliğin hasarın oluşumuna etki ya da katkıda bulunmasının ötesinde tek başına belirleyici olması olduğu, bu kapsamda dava konusu inşaatın durdurulmasının nedeninin “yer kayması” olduğunun belirlendiği, yer kaymasının her ne kadar yapı üzerinde bir hasara sebebiyet vermediği tespit edilmesine rağmen sözleşme konusu inşaatın imalatının durdurulmasına ve devamına da izin verilmemesine neden olduğu, Çankaya Belediyesi tarafından inşaatın durdurulmasının gerekçesinin yer kayması / heyelan olduğu, Sigorta Poliçesi Risk Teminatları kapsamında teminat alındığının belirlendiği, ekspertiz raporu incelendiğinde, hasara maruz kıymetlerin, güçlendirme, iyileştirme proje değişiklikleri talebi olduğu, 2011 yılı Haziran ayında şiddetli yağışlara bağlı olarak … adada meydana gelen yer hareketlerine bağlı olarak … ada … parselde … tarafından yapılmakta olan iş merkezi/plaza inşaatında oluşan basınç nedeniyle etkilendiği, dosyalar arasında yer alan belgeler içinde, davacının yer kaymasına maruz kalan inşaatıyla ilgili harcamaların tutulduğu 258- yapılmakta olan yatırımlar hesabının ilgili kısımlarının ekstrelerinin olduğu, bu dökümanın yanında 18.08.2014 tarihli özel amaçlı raporunda mevcut olduğu, bu raporda, 2010-2013 döneminde dört yolda yapılan bu inşaatla alakalı harcamaların yıllar itibariyle dağılımının gösterildiği, neticede yapılan harcama tutarının 4.702.271,36-TL olduğunun muhasebe kayıtlarından anlaşıldığı, inşaatın Çankaya Belediyesi tarafından durdurulduğu 16.12.2011 tarihinde ise hesap bakiyesinin 3.586.879,88 TL’ye ulaştığı, daha sonra yapılan harcamalar ve sair ödemelerle hesabın 01.11.2013 tarihinde 4.702.271,36 TL olduğu, rizikonun sabit olduğu 16.12.2011 tarihinin esas alınmasının isabetli olacağı, poliçede, yer kayması hasarında uygulanacak muafiyetin Sel-seylap, yer kayması, çökme teminatında hasarın %20’sinin sigortalı üzerinde kalacağı, %80’ni ise sigortacı tarafından karşılanacağı, ayrıca sigorta bedeli 8.500.000,00 TL üzerinden %2 oranında muafiyet uygulanacağının belirtildiği, bu durumda harcama tutarının 4.702.271,36 TL kabulü halinde tazminat hesabının 3.591.817,09 TL olduğu, dava dilekçesinde ki talep miktarının 3.002.271,36 TL olduğu, hesaplanan miktarın altında kaldığı, 16.12.2011 tarihli bakiye 3.586.879.88 TL’nin esas alınması halinde talep edilecek meblağın 2.699.503,90 TL (= 3.586.879,88 TL *%80 -(8.500.000,00 *%2) olduğu, davacının inşaat harcamalarının dayanağını teşkil eden ve dökümü ekstrede gösterilen fatura ve sarf belgelerinin dosyada mevcut olmadığı, İstanbul’da firmanın muhasebesinin tutulduğu yerde saklandığının anlaşıldığı, fatura ve belgelerin tamamının dava konusu inşaat harcamaları ile ilgili olduğu varsayımı ile değerlendirme yapıldığı belirtilmiştir. Talimat yolu ile mahallinde, 08.02.2016 tarihinde bu kez keşfen inceleme yapılarak ve bilirkişi heyeti içerisine ise Ticaret Hukuku Uzmanı Doç. Dr. … dahil edilerek yeniden rapor alınmıştır. 27.05.2016 tarihli ek bilirkişi raporunda, tarafların iddia ve savunmaları, dosya bilgileri, bilirkişi raporu, uzman görüşü özetlenmiş ve All Risks Klozunun İngiliz ve Amerikan Sigortacılar Enstitüsünün geliştirdiği bir riziko kavramı olduğu, genel olarak nedeni ne olursa olsun her türlü arizi hasarlar anlamına geldiği, bu klozun ana amacının riziko kapsamını dolayısı ile sigorta güvencesini genişlettiği, somut olayda tüm Riskler (All Risk) sigorta edildiği, buna göre riskin meydana geldiği zaman yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu hükümleri uyarınca, sigorta himayesine girmeyen risklerin muafiyet klozunda açıkça belirlenmesi gerektiği, kapsam dışı bırakıldığı belirtilmemiş risklerin aynı düzenlemelere göre sigorta güvencesi altında olduğunun kabul edildiği, buna göre, sözleşmede kapsam dışı bırakılmayan hangi sebebin zararın gerçekleşmesini kaçınılmaz kılıyorsa o sebebin zararın yegane sebebi olacağını, bu sebebin yakın sebep veya uygun illiyet bağı ile zuhur edebileceği, somut olayda, yer kaymasının sigortalı yapı üzerinde bir hasara sebebiyet vermemesine rağmen sözleşme konusu inşaatın imalatının durdurulmasına ve de devamına da izin verilmemesine neden olduğunu, burada zararı doğuran sebebin Çankaya Belediyesi tarafından verilen 16.12.2011 tarihli inşaatın durdurulması kararı olduğunu, bundan böyle bu sahada İnşaat yapılmasının mümkün olmadığı, yapılan yatırımın doğrudan yer kaymasının etkisiyle olmasa bile artık kullanılamaz hale geldiğini, sigorta ettiren (sigortalı)’ nın zararı doğduğunu, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunun 11/4. fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, kapsam dışı bırakılmadığı müddetçe, sigortacının, sigortalının sözleşmeden doğan zararını tazmin etmek zorunda olduğunu, İnşaat Sigortası Genel Şartlarının 1. maddesinde sigorta teminatının, önceden bilinmeyen ve ani bir sebeple herhangi bir ziya ve hasara uğraması halini temin ettiği, ziya, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, kaybolma, gitme, kayıp, işe yaramayan vb şeklinde ifade edildiği, hasarın ise, herhangi bir olayın yol açtığı, kırılma, dökülme, yıkılma gibi zarar olarak tarif edildiği, somut olayda, sigorta konusu teminatın kapsamının ziya ve hasar olduğu, sigorta güvencesi altında olduğunun kabul edilmesi gerektiği, genel şartların A.4 maddesinin (k) bendindeki düzenleme ile sigorta ettirenin kusurundan doğan bazı hallerde sigortacının sorumluluğunun bulunmadığının hükme bağlandığı, aksi düşüncenin A.4(ğ) bendini anlamsız hale getireceğini, inşa işinin doğal sebeplerle veya hukuki tasarruflardan dolayı tamamen duracak olursa boşa giden İnşaat masrafları dahil olmak üzere her türlü zarar kalemininde sigorta teminatından yararlanamayacağı, bu çerçevede, hukuka uygun olarak verilen inşaat ruhsatı üzerine başlayan inşaatın o bölgede gerçekleşen heyelan riski nedeniyle bölgeye yönelik belediye tarafından alınan İnşaat yapılmaması kararına istinaden durdurularak İnşaat ruhsatının iptal edilmesi işleminin, inşaat yasağı kararının doğrudan sigortalı değere yönelik olarak yapılmış yani müstakilen sigortalı değer üzerinde hukuki sonuç doğurmaya yönelik olmayan, sebep unsuru sigortalı değeri asıl olarak etkileyen heyelan riski nedeniyle bir kolluk işlemi olarak belli bir yerdeki nesnelerin kamusal özelliklerini düzenlemeye yönelik olarak yapılmış bir genel karar olduğu, zarara neden olan bir işlem olmadığı, söz konusu zarara idarenin ruhsat iptal işlemi değil, heyelan riskinin neden olduğunu, 16.12.2011 tarihli inşaatın durdurulması kararı bir bireysel işlem gibi görünsede genel kararın uygulanmasına yönelik olduğu, Çankaya Belediyesinin asıl amacının davacıya yönelik bir işlem tesisi olmadığını, farklı yaklaşımın tarafların sözleşmeden beklenen yararını elde etmesini engelleyeceği, davacının 19.05.1987 tarihli İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan raporu belirleyebilmesi, belirlese bile Belediyenin verdiği ruhsata rağmen inşaata başlamayıp belediyeyi dava etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı kanaatinde olduklarını, davacının belediye kararından sonraki gayretlerinin zararı önleme için yeterli olduğunu, 6103 sayılı yasa nazara alındığında, sigorta ettirenin sigorta tazminatını talep etme hakkının zamanaşımına uğramadığı, tespitler sonucu, inşaatla alakalı yapılan harcama toplamının 4.702.271,36 TL olduğu, muhasebe kayıtlarından anlaşıldığı üzere Çankaya Belediyesi tarafından durdurulduğu 16.12.2011 tarihinde ise 3.586.879,88 TL olduğu belirtilmiştir. 13.02.2017 tarihli 2.ek bilirkişi heyet raporunda, tarafların rapora beyan ve itirazları değerlendirilerek, davacı şirketin 2010-2011-2012.2013 yıllarına ait ticari defterleri üzerinde inceleme yapılır, ticari defterlerinin usulüne uygun düzenlendiği, ticari defterler üzerinde yapılan inceleme neticesinde, dava konusu inşaatın tüm harcamalarının 258. yapılmakta olan yatırımlar hesabında takip edildiği, söz konusu harcama kalemlerinin detaylı olarak kayıt edildiğinin tespit edildiği, işçi ücret ve giderleri, 1.285.461,60 TL, malzeme giderleri, 1.691.878,60 TL, dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler, 1.397.902,30 TL malzeme giderleri 71.230,60 TL, çeşitli giderler, 29.216,58 TL, vergi, resim ve harçlar 226.577,37 TL, kabul edilmeyen giderler 4,16 olmak üzere toplam 4.702.271,36 TL olduğu , yıllara göre tutarın ise, 2010 yılı 160.643,52 TL, 2011 yılı 3.602.030,34 TL, 2012 yılı 780.659,64 TL, 2013 yılı 158.937,86 TL olmak üzere toplam 4.702.271,36 TL olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, inşaatın durdurulduğu 2011 yılına ait 3.586.879,88 TL hasar tutarı esas alınarak, muafiyet indirimleri neticesinde talep edilebilecek meblağın, 2.699.503,90 TL olduğu kabulü ile davanın kısmen kabulüne ,mülga BK 44.maddesi gereğince %20 oranında indirime gidilmek suretiyle 2.159.603,12 TL ‘nin tahsiline karar verilmiştir. Poliçenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı TBK ‘nın 1281. maddesinde, sigortacının harb ve isyandan başka bir sebeple mallara arız olan telef ve tagayyür eden bütün hasarlardan mesul olduğu, sigortacının 1. fıkra gereğince mesul olduğu rizikolardan biri sigorta poliçesinin hükmünden istisna edilmişse vaki hasarın istisna edilen rizikolardan doğduğunun ispatının sigortacıya ait olduğu belirtilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan, 6102 sayılı 1409 maddesinde ise, sigortacının sözleşmede öngörülen rizikonun gerçekleşmesinden doğan zarardan veya bedelden sorumlu olduğu, sözleşmede öngörülen rizikolardan herhangi birinin veya bazılarının teminat dışı kaldığını ispat yükünün sigortacıya ait olduğuna yer verilmiştir. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunun 11/ 4. fıkrasında ise, sigorta sözleşmelerinde kapsam dahiline alınmış riskler haricinde, kapsam dışı bırakılmış risklerin açıkça belirtileceği, belirtilmemiş risklerin teminat kapsamı dışında olduğu ifade edilmiştir. İş bu davada, davalı ,talebin teminat dışında kaldığını, doğrudan zarar olmadığı gibi genel şartlar anlamında kamu otoritesi tarafından sigortalı kıymetler üzerinde yapılacak tasarruflar nedeniyle meydana gelen bütün ziya ve hasarın teminat dışında kaldığını iddia etmiştir. Somut olay bu anlamda değerlendirildiğinde, davacı taraf inşaata dair yapı ruhsatı alarak inşaata başlamıştır. Poliçe tanziminden sonra, Çankaya Belediye Başkanlığı tarafından, 2011 yılının Haziran ayındaki aşırı ve ani yağış ve dava dışı parsel üzerinde meydana gelen heyelan nedeniyle, … nolu parselde yer alan … Apartmanının yamaç aşağı yönünde öne doğru oturma şeklinde deformasyon dışında herhangi ağır hasar gören veya yıkılan konut olmamasına rağmen, alınan rapor neticesinde davacı inşaatının gerekli araştırma ve inceleme yapılıncaya kadar durdurulmasına 16.12.2011 tarihinde karar verilmiştir. Durdurma kararı, sigortalı inşaatındaki hasar veya ziyadan dolayı değil çevre parselin mevcut durumu nedeniyle alınmıştır. Afete maruz bölge kararıda aynı doğrultuda alınmıştır. Bu durumda, İnşaat Sigortası Genel Şartlarının A.4-ğ bendinde düzenlenen, kamu otoritesi tarafından sigortalı kıymetler üzerinde yapılacak tasarruflar sebebiyle meydana gelen bütün ziya ve hasarlar kapsamında değerlendirmek uygun düşmeyecektir. Çünkü, sigortalı kıymetler üzerinde kamu otoritesinin bir tasarrufundan ziyade tedbiren alınmış bir kararı mevcuttur. Diğer yandan, kamu otoritesinin tasarrufuna sigortalı kıymetler neden olmamıştır. İnşaatın durdurulmasına, inşaatın kendi hukuki durumu değil, bulunduğu bölgenin durumu neden olmuştur. Bu anlamda, söz konusu hasarın teminat kapsamı dışında kaldığı iddiası yerinde kabul edilmemiştir. Sel – Seylap, yer kayması, çökme açıkça teminat kapsamındadır. Davacı inşaatı, yağış nedeniyle çevre parselde oluşan yer kayması ve heyelan neticesi durdurulmuştur. Sonuç olarak hasarın çıkış nedeni heyelan ve yer kaymasıdır. Dikkate alınması gereken önemli bir noktada, poliçede, Sel – Seylap, yer kayması, çökmenin, sigortalı taşınmazda olması gerektiğine dair açık bir düzenlemede yoktur. Komşu parsel / parsellerde meydana gelebilecek bu tür risklerin teminat harici olduğu belirtilmemiştir. Diğer yandan, davacının, inşaatın durdurulması neticesinde, inşaata yapmış olduğu masrafları talep etmesi de bu kapsamda dolaylı hasar olarak kabulü uygun düşmeyecektir. Çünkü, sigorta konusunu teşkil eden değerlerin, önceden bilinmeyen ve ani bir sebeple herhangi bir ziya ve hasara uğraması, genel şartların 1. maddesi gereğince sigortanın kapsamı olarak belirtilmiştir. Tüm İnşaat işlerini teminat kapsamına alan sigorta poliçesinin, inşaatın durdurulması ve sonuç olarak inşaatın tamamlanmasının imkansız hale gelmesi durumunda ,sigorta konusu değerlerin ziyaya uğradığını kabul etmek isabetli olacaktır. Diğer yandan, söz konusu zarar, dolaylı değil doğrudan bir zarardır. Doğrudan zarar, dolaylı zarar ayrımı, zarara uğrayan kişiler açısından değil, ihlal ile zararın doğuşu arasındaki ilgiye göre yapılmaktadır. Buna göre ,doğrudan zarar, hukuka aykırı fiil ile netice arasına başkaca bir neden girmeksizin fiil sebebiyle ilk planda gerçekleşen ve onun doğrudan doğruya sonucu olan zararlardır. Doğrudan zararlar, ihlal sonucunda zarar görenin şahsi durumundan kaynaklanmamış, aynı tip benzer sözleşmenin ihlali halinde de sıklıkla karşılaşılabilir olan zarardır. Dolaylı zarar ise, doğrudan zarara bağlı olarak zarar gören üzerinde oluşan diğer ilave zarardır. Örneğin, gerçek (doğrudan) zarar kapsamı içinde hasar, değer kaybı vb bulunmakta iken zarar gören inşaatın kullanılamaması nedeniyle kazanç kaybı gerçek zarara dahil olmayıp dolaylı zararlardan kabul edilmektedir. Bu nedenle davalı vekilinin, talebin zamanaşımına uğradığı ve teminat kapsamı dışında kaldığı iddialarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Diğer yandan, davacı vekilinin zarar miktarının tespiti ve indirim oranına yönelik iddiaları da yerinde görülmemiştir. Dava konusu inşaatın yapıldığı arazi ile ilgili özellikle yapının ve arazinin niteliği, yatırımın büyük bütçeli bir yatırım olması gibi hususlar dikkate alındığında, ona uygun zemin etüdü yapılması ve inşaata başlanılması gerekirken yeterli olmayan çalışmalar neticesinde ve riskli olan bölgede büyük çapta inşaata başlanılmasında mülga 818 sayılı BK nın 44. maddesi gereğince hasardan indirim yapılması da uygun kabul edilmiştir. Mülga 818 sayılı BK’nın 98. maddesinde (6098 sayılı TBK ‘nın 114/2. fıkrasında) haksız fiil hükümlerine ilişkin hükümlerin kıyas yolu ile sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacağı düzenlenmiştir.6762 sayılı mülga TTK ‘nın 1293. maddesinde ise, (6102 sayılı TTK’nın 1448. madde ) sigorta ettiren kimsenin zararı önlemeye, azaltmaya ve hafifletmeye yarayacak tedbirleri almakla mükellef olduğu belirtilmiştir. Diğer yandan, kendisini vekille temsil eden davalı yararına, reddedilen 842.668,00 TL (davalı vekilinin istinaf dilekçesindeki kabulü HMK 355. madde gözetilerek itibar edilmiştir) miktar üzerinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 2017 yılına ait Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan nisbi vekalet ücreti 47.656.72 TL’nin vekalet ücreti olarak kabulü gerekirken, davalı yararına 24.116,02 TL vekalet ücretine karar verilmiş olması isabetli olmamıştır. Açıklanan nedenlerle ve özellikle uygulanması gereken mülga 6762 sayılı TTK’nın ve mülga 818 sayılı mülga BK’nın ilgili hükümleri ve tüm dosya kapsamı neticesinde, işin esasına dair mahkemenin kabulü ve takdiri yerinde görüldüğünden davacı ve davalı vekilinin buna dair istinaf başvurularının reddine, davalı vekilinin istinaf konusu yaptığı ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince eksik hükmedildiği anlaşılan vekalet ücreti yönünden ise davalı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olduğu kanaatine varılmıştır. Ancak vekalet ücretine dair yapılan hata yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davalı yararına düzeltilerek yeniden esas hakkında takdiren aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacının tüm istinaf nedenlerinin REDDİNE, 2-Davalının vekalet ücreti dışındaki istinaf nedenlerinin REDDİNE, vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusunun KABULÜNE, 3-a) İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1128 Esas, 2017/409 Karar ve 11.05.2017 tarihli kararının KALDIRILMASINA, b)Davanın kısmen kabulü ile her ne kadar hasar bedeli 2.699.503,90 TL olarak belirlenmiş ise de mahkememizce takdiren davacı yanın zararın artmasına İlişkin davranışları nazara alınarak takdiren mülga Borçlar Kanunu 44.maddesi gereğince %20 indirime gidilmek suretiyle belirlenen 2.159.603,12 TL ‘nin 27.09.2011 temerrüt tarihinden itibaren değişen oranla avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile DAVACIYA VERİLMESİNE , Fazlaya İlişkin İstemin reddine , c)Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 147.522,50TL karar harcından 51.271,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 96.251,20 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, peşin harcın mahsubuna, d)Davacı tarafından yatırılan 51.300,30 TL harç toplamının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, e)Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T göre hesaplanan 82.594.05 TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile DAVACIYA VERİLMESİNE, f)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 47.656,72 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE, g)Davacı tarafından sarf olunan 16.127,20 TL yargılama giderinin ret ve kabul oranına göre hesap edilen 14.353,30TL ‘nin davalıdan alınıp DAVACIYA VERİLMESİNE, h)Davacı tarafın yatırmış olduğu gider avansından kullanılmayan kısmının hükmün kesinleşmesinden sonra davacı tarafa iadesine , 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan davacının peşin olarak yatırmış olduğu 117,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 115,00 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, davalının peşin olarak yatırmış olduğu 36.966,70 TL harçtan alınması gereken 232,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 36.734,60 TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde davalı tarafa iadesine , 5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 6- Hükmün kaldırılma nedeni göz önünde bulundurarak davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 7- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere aynı yasanın 353/1-b/2. bendi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında hakim …’ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.16/07/2020
MUHALEFET ŞERHİ Dava, inşaatın durdurulması nedeniyle inşaat için yapılan masrafların, inşaat tüm riskler sigorta poliçesi kapsamında tazminine ilişkindir. Dosya kapsamından, taraflar arasında davacı şirketin … ada … parsel sayılı taşınmazda yapmayı üstlendiği inşaat ile ilgili, 07/02/2011 – 2012 tarihini kapsayan inşaat tüm riskler sigorta poliçesi düzenlendiği, yer kayma ve çökme rizikosunun da teminat kapsamında olduğu, 16/06/2011 tarihinde yaşanan yağış nedeniyle bölgede heyelan meydana geldiği, ancak sigortalı inşaatta heyelan nedeniyle bir zarar oluşmadığı, bununla birlikte, Çankaya Belediyesinin 16/12/2011 tarihinde inşaat faaliyetlerinin durdurulmasına karar verdiği, davacının inşaatın başlatılması için idareye yaptığı başvuruların sonuçsuz kalması üzerine, inşaatın durdurulması işleminin iptali için dava açtığı, davanın reddedildiği, Bakanlar Kurulu kararı ile 2014 yılında inşaat konusu taşınmazın afete maruz bölge ilan edildiği, bunun üzerine davacı tarafın inşaata devam edilemeyeceği ve zararının kesinlik kazandığı gerekçesiyle inşaat için yapılmış masrafların sigorta poliçesi kapsamında tazmini için eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, davacının zararının teminat kapsamında olduğu, sigorta poliçesinde % 20 muafiyet öngörüldüğü, ayrıca davacının da zemin etüdü ile ilgili kusurunun bulunması nedeniyle hasar miktarından takdiren % 20 oranında indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, taraflar karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur.26/05/2016 tarihli bilirkişi raporunda; kapsam dışı bırakıldığı belirtilmemiş risklerin sigorta güvencesi altında olduğunu, davacının talep ettiği zararın poliçe kapsamında teminat altına alınmış riziko riziko sonucunda meydana geldiğini, kamu otoritesinin doğrudan doğruya sigortalı kıymetler üzerinde tasarrufu olmadığından Genel Şartların A.4.ğ bendinin somut olayda uygulanamayacağını, davacının talebinin kar kaybı olmadığını, zararın akdin feshinden veya cezai şartın uygulanmasından da doğmadığını, bu nedenle Genel Şartların A.4.k bendinin de uygulanamayacağını, davacının inşaatın durdurulduğu tarih itibarıyla harcamasının 3.858.879,88 TL’ye ulaştığını belirtmişlerdir. İnşaat Sigortası Genel Şartları A.1 maddesi; “Bu sigorta, konusunu teşkil eden değerlerin teminat müddeti içinde, inşaat sahasında bulunduğu sırada, inşaat süresinde bu poliçede gösterilen istisnalar dışında kalan, önceden bilinmeyen ve ani bir sebeple herhangi bir ziya ve hasara uğraması halini temin eder” hükmünü düzenlemektedir. Diğer taraftan Genel Şartlar A.4.k bendi uyarınca, inşaatın gecikmesinden, kısmen veya tamamen durmasından, taahhüdün tamamlanamamasından, akdin feshinden veya cezai şartların uygulanmasından ileri gelen zararlar dahil kar kaybı ve estetik kusurlar gibi her türlü netice zararları teminat dışında tutulmuştur. Somut olayda, heyelan sigortalı inşaatta doğrudan zarara neden olmamış olup, davacı taraf, idarece inşaatın durdurulması nedeniyle yaptığı masrafların tazminini talep etmektedir. Ancak davacının talep ettiği boşa giden inşaat masrafları, inşaat sigortası genel şartları 1. madde kapsamında teminata dahil olmadığı gibi, inşaatın tamamen durmasından ileri gelen zararlarda teminat dışında olduğuna göre, davanın reddine karar verilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.