Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/1558 Esas
KARAR NO : 2018/857
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 11/05/2017
NUMARASI : 2015/1166 Esas, 2017/682 Karar
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 16/05/2018
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili 14.08.2015 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili sigorta şirketi tarafından sigortalı bulunan , Mall Of İstanbul İnşaat sahasında binanın yapımına ilişkin kablo ve kablo klemens malzemelerin davalı şirketin güvenliğini sağlamakla yükümlü bulunduğu alandan çalındığını, söz konusu hırsızlık olayının 14.09.2013 /16.09.2013 tarihinde meydana geldiğini , görgü tespit ve ifade tutanaklarında yer aldığı üzere , şantiye çalışanlarının depo bölümüne gittiğinde demir kapı asma kilidinin kırılmış olduğu ve kablo / klemens malzemelerin çalınmış olduğunun tespit edildiğini, ekspertiz vasıtası ile hasar tespiti yapılarak sigortalıya sigorta tazminatının ödendiğini , söz konusu …Ltd.Ştinin malzemelerin bulunduğu deponun / şantiyenin güvenliğinin davalı tarafından sağlanması gerektiği halde , dava konusu hırsızlık olayı neticesinde , davalının koruma ve güvenlik sözleşmesine uygun şekilde gerekli şantiye güvenliği tedbirlerini almadığından olayın meydana geldiğini, müvekkili sigorta şirketinin sigortalısına yapmış olduğu ödeme ile TTK 1472. madde vd ile sigortalının haklarına halef olduğunu ve aynı zamanda alacağın temliki yoluyla sigortalının haklarını temellük ettiğini , alacağın tahsili için davalı aleyhine İstanbul .. İcra Müdürlüğünün .. Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek, İtirazın iptali ile takibin devamına, 1.362,94 USD tazminatın ödeme tarihi olan 21.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek USD Amerikan Doları avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili, davanın ticari bir dava olup ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini, zamanaşımı ve hak düşürücü süreye ilişkin itirazlarını ileri südüklerini, dosyaların birleştirilmesi gerektiğini, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, çalındığı iddia edilen bir kısım malzemelerin müvekkiline zimmetlenmediğini, ayrıca çalındığı iddia edilen malların faturasının olup olmadığının araştırılması gerektiğini, olay ile ilgili ceza soruşturmasının beklenmesi gerektiğini savunarak davanın usul ve esastan reddini istemiştir.
İSTANBUL 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2015/349 Esas, 2015/375 Karar ve 09.09.2015 tarihli kararı ile davada görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Karar, temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI;
Mahkemece, davacı … şirketi ile …ı A.Ş arasında Mall Of İstanbul projesi için 07.07.2011 / 07.07.2014 tarihlerini kapsar şekilde İnşaat All Risk Sigorta Poliçesi imzalandığı, davalının ise dava dışı … şirketi arasında 15.09.2012 tarihinde 27 maddelik sözleşme ve ekleri oluşturularak Mall Of İstanbul Projesi Özel Güvenlik Hizmetleri Sözleşmesi imzalanarak güvenlik sözleşmesine uygun olarak şantiyenin güvenliğinin sağlanması yönünden kararlaştırıldığı, ancak dava dışı … firmasında yaşanan hırsızlık neticesinde davalının gerekli önlem ve özeni göstermediğinden oluşan zarar bedelinden davalının hırsızlık konusu emtia bedellerini sigortalıya ödeyen davacıya ödemesi gerektiği, uzman bilirkişiler tarafından tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, İstanbul ….İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyasına yapılan İtirazın 2.951,86 TL asıl alacak, 173,63 TL işlemiş faiz yönünden iptaline , asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Karar yasal sürede davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Davacı vekili istinaf nedenleri olarak, rücuen talep edilen meblağın USD olduğunu, yerel mahkemece hükmün USD olarak kurulması gerektiğini, avans faizi talep edilmesine rağmen yasal faiz olarak hüküm kurulmasınının mümkün olmadığını, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ve sonuç olarak davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.
Davalı vekili istinaf nedenleri olarak,… Sigorta A.Ş ye davanın ihbarı 07.09.2015 tarihli dilekçe ile talep edilmesine rağmen ihbar talebine ilişkin işlem yapılıp yapılmadığına dair dosyada birşeye rastlanmadığını, mahkemeye 03.09.2015 tarihli beyan ve itirazlarını içerir dilekçelerinin sunulduğunu, özel güvenliklerin teknik elaman olmadıklarından içeri giren çıkan kabloyu bilmelerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, eksik inceleme ile karar verildiğini iddia ederek hükmün kaldırılmasını istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava, “ İnşaat All Risk Sigorta Poliçesi “ kapsamında ödenen hasar bedelinin rücuen tahsili amacı ile başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır.
Dosya kapsamından, davacı … şirketi ile dava dışı …Ortaklığı A.Ş arasında, başlangıç tarihi 07.07.2011 bitiş tarihi 07.07.2014 olan “ İnşaat All Risk Sigorta Poliçesi “ nin düzenlendiği, sigorta konusunun, İnşaat proje taahhüt sektörü/ iş makinaları, proje konusunun Mall Of İstanbul, riziko adresinin Başakşehir/ İstanbul olduğu, 15.09.2012 tarihinde, davalı ile dava dışı sigortalı şirket arasında, “ Mall Of İstanbul Özel Güvenlik Hizmetleri Sözleşmesi “ nin imzalandığı, 4. maddede sözleşmeye esas işin konusunun düzenlendiği, tesiste bulunan her türlü emtia , araç ve ekipmanların güvenliğinin sağlanmasınının da açıkça belirtildiği, sözleşmenin 8.1.9 .maddesinin son cümlesinde, firmanın kusuru ve ihmali sonucu işverenin yada 3. kişilerin veya firmanın güvenlik personelinin uğrayabileceği zarar ve hasarların tamamından firmanın sorumlu olacağına yer verildiği, poliçede ki riziko adresinde 14.09.2013/16.09.2013 tarihlerinde , sigortalının taşeronu olan dava dışı … .Şti ne ait G blok -3 katta bulunan malzeme deposundan hırsızlık meydana geldiği, hırsızların basit asma kilidi kırarak kapıyı açtıkları içeriden muhtelif cins top ve marka halinde 38.750 mt kablo çaldıklarının beyan edildiği, çalınan kablo ve bağlantı kablolarının İnşaat İşleri başlığı altında toplanan kıymetlerden olduğu, sigortacılardan davacı … şirketinin %10 teminat payına düşen hasar kabul beyanının 1.362,94 USD olduğuna dair 06.11.2013 tarihli sigorta ekspertiz raporuna göre davacının söz konusu bedeli 21.11.2013 tarihli banka dekontu ile ödediği ve ödediği bedel ile işlemiş faizinin tahsili için başlatmış olduğu icra takibine karşı davalının İtirazı üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında, sigorta poliçesi, güvenlik Sözleşmesi konularında bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, davalının ihbar talebine dair işlem yapılmasının yerinde olup olmadığı, eksik inceleme olup olmadığı ve kurulan hükmün yerinde olup olmadığıdır.
Davanın türünün itirazın iptali davası olması nedeniyle öncelikle takip konusu icra dosyasının incelenmesi gerekmiştir. Dava konusu, İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinden, davacı alacaklı şirketin davalı borçlu şirket hakkında, 1.362,94 USD asıl alacak, 112,86 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.475,80 USD alacağın tahsili amacı ile 07.08.2014 tarihinde ilamsız icra takibi başlattığı, davalı borçlu şirketin takibe ve borca İtirazı üzerine İİK 67.madde gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde İtirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
24.01.2017 tarihli üç kişilik bilirkişi raporunda, dava konusu hırsızlık olayının davalı şirketin gerekli şantiye güvenliği tedbirlerini almadığından meydana geldiği, malzemelerin güncel fiyatları ve dolar kurundaki değişim dikkate alındığında ekspertiz raporundaki fiyatların uygun göründüğü, davalının 1.362,94 USD asıl alacak ile icra takibine kadar işlemiş 112,86 USD karşılığı, 3.196,29 TL den takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sorumlu olduğu belirtilmiştir. Mahkemece TL karşılıkları yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Davacı vekili rapora karşı beyan dilekçesinde yasal faize itiraz etmiş, davalı vekili ise istinaf nedenleri gibi rapora itiraz ederek yeniden rapor alınmasını talep etmiştir.
Davacı vekilinin istinaf nedenlerinin incelenmesi sonucunda:
İcra takip tarihinde yürürlükte bulunan 2004 sayılı İİK nun 58/3. maddesine göre, icra takibindeki alacağın Türk parası ile tutarının, alacak yabancı para ise hangi tarihteki kur üzerinden alacağın talep edildiğinin gösterilmesi gerekir. Ancak uygulamada, yabancı para alacağını gösteren ve ayrıca Türk parası karşılığını belirtilen takip talepleri de geçerli kabul edilmektedir. Somut olayda davacı yabancı para cinsinden olan alacağı için yasada belirtilen şekilde icra takibi başlatmıştır. Takip ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK nun 99/3. fıkrada, ülke parası dışında başka bir para birimi ile belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifadede bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklının bu alacağının aynen veya vade ya da fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile ödenmesini isteyebileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Bu durumda, davacının yabancı para cinsinden olan alacağını TBK 99. maddesi gereğince icra takibi ile talep etmiş ve takibe itiraz üzerine açmış olduğu itirazın iptali davasında bu talebini yinelemiş olduğuna göre, davacı alacağına takip talebinde belirtmiş olduğu gibi döviz cinsinden karar verilmesi gerekirken, davacının bu konuda talebini değiştirdiğine dair bir beyanı olmamasına rağmen herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin Türk Lirası olarak karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
Davalı vekilinin istinaf nedenlerinin incelenmesi sonucunda:
Davalı vekili dosyaya ibraz etmiş olduğu 08.09.2015 havale tarihli dilekçesinde, müvekkili şirket hakkında açılan davada , ihbar olunan… Sigorta A.Ş arasında işveren mali sorumluluk sigortası bulunduğunu belirterek davanın … Sigorta A.Ş ye ihbarını talep etmiş, cevap dilekçesinin talep kısmının ikinci bendinde bu hususa yer vermiştir.Dosya kapsamından ,mahkemece bu konuda verilmiş bir karar olmadığı gibi ihbara dair davetiyeninde bulunmadığı , dolayısıyla dava dışı davanın ihbarı talep edilen sigorta şirketine kararda ve karar başlığında yer verilmediği anlaşılmıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 61.maddede, ihbar ve şartları düzenlenmiş, düzenlemenin üst başlığı ise “ Davanın ihbarı ve Davaya Müdahale” dir.61/1. fıkrada, taraflardan birinin davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye ve üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye karşı ihbar edebileceği, 62.maddede, ihbarın nasıl yapılması gerektiği, 63.maddede, dava kendisine ihbar edilen kişinin davayı kazanmasında hukuki yararı olan tarafın yanında davaya katılabileceği, 64.maddede ihbarın etkisi düzenlenmiştir.Yasal düzenlemeler kapsamında, davanın ihbarını talep eden davalının ihbar talebinde bulunduğu dava dışı şirkete davanın ihbar edilmemesi usul ve yasaya uygun değildir. Açıklanan nedenlerle, öncelikle davalının, davanın ihbarını talep ettiği dava dışı sigorta şirketine ihbar dilekçesinin usulüne uygun ihbarı sonucunda karar verilmesi gerekirken, ihbar dilekçesinin tebliğ edilmeden karar verilmiş olması yerinde değildir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 27.maddesinde “ Hukuki dinlenilme hakkı “ üst başlığı ile, 27. /1. fıkrasında, davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgililerinin , kendi hakları ile ilgili olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip oldukları, bu hakkının, yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını , açıklama ve ispat hakkını , mahkemenin , açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içereceği düzenlenmiştir.
Yukarıda ifade edildiği üzere, döviz cinsinden alacağa dair başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davası sonucunda verilecek hükme ilişkin yasal düzenlemelere uygun düşmeyen karar ve HMK nun ihbara ilişkin yasal düzenlemeleri ve yargılamaya hakim olan ilkeler ( HMK 27 vb) gereğince, davanın ihbarı ile sonucunda bir karar verilmesi gerekirken bu yasal düzenlemelere uygun düşmeyecek şekilde karar verilmiş olması nedeniyle, öncelikle bu eksikliklerin tamamlanması aşamasından sonra işin esası incelenebileceğinden, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,
1-Davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı KABULÜNE,
2-İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1166 Esas, 2017/682 Karar ve 11.05.2017 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 55,20 TL başvuru harcından peşin olarak yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,80 TL başvuru harcı ile yine istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 98,10 TL harçtan peşin olarak yatırılan 85,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 12,40 TL olmak üzere toplam 36,20 TL harcın , taraflardan ayrı ayrı tahsili İle hazineye irat kaydına,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı ve davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a/6 bendi İle aynı yasanın 362/1- a bendi gereğince kesin olarak oybirliği ile karar verildi.
16/05/2018