Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2023/561 Esas
KARAR NO: 2023/750
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2022/728 Esas, 15.02.2023 tarihli ara karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 04/05/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının Türev Araçları Sözleşmesi uyarınca yerine getirmesi gereken teminat tamamlama yükümlülüğüne yerine getirmeyerek temerrüde düştüğünü, bunun üzerine müvekkilinin Takasbank’a 15/09/2022-27/09/2022 tarihleri arasında borçlu adına teminat ödemek sorunda kaydığını, davalının müvekkili şirkete toplam 12.793.793,43-TL borcu oluştuğunu, bu borcun 09/02/2023 tarihli Yeminli Mali Müşavir raporu ile tespit edildiğini, müvekkili şirketin yine mahkemenin 2022/729 esas sayılı dosyasına konu olmayan bakiye 2.279.571,75-TL alacağının tahsili talebiyle borçluya karşı İstanbul …İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasında takip başlattığını ve alacağın muaccel olduğunu, müvekkili şirket tarafından borçlu hakkında yapılan ihtiyati haciz başvurularının aynı mahiyetteki ihtiyati haciz talebinin kabul edildiğini belirterek, davalı hakkında gözaltı haberleri olduğunun ve tutuklandığını ihtiyati haciz talebinin kabulü ile davalı borçlunun menkul, gayrimenkul malları ve üçüncü kişilerde bulunanlar dahil her türlü hak ve alacaklarını üzerine takdir edilecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davada görevli mahkemenin Tüketici / Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, zira ; 6102 Sayılı TTK’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olması gerektiğini, bunun yanında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 2. maddesinde, kapsamının tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamalar olduğu açıklanmış, 3/k maddesinde tüketici “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi” şeklinde, 3/1. maddesinde ise tüketici işlemi; “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder” şeklinde tanımlandığını, yasa koyucunun, bu hükümle, tüketicinin taraf olduğu bankacılık sözleşmelerini tüketici işlemi olarak kabul ettiğini, aynı Yasa’nın 73. maddesinde, bu kanundan kaynaklanan uyuşmazlıkların tüketici mahkemesinin görevine girdiği düzenlenmiş, 83. maddesinde ise, taraflardan birinin tüketici olduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceğinin belirtildiğini, müvekkil ile davacı arasında imzalanan sözleşme, kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olup Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirildiğini, İhtiyati hacizde yetkili mahkemenin, kural olarak, davalı gerçek veya tüzel kişinin ihtiyatî haczin talep edildiği tarihteki yerleşim yeri mahkemesi olduğunu, müvekkilinin yerleşim yerinin Datça/Muğla olup iş bu sebeple yetkili Mahkemenin, Datça/Muğla Mahkemeleri olduğunu, Davacının delillerinin taraflarına tebliğ edilmediğini, davacının dosyaya sunduğu tüm delillerini davalı tarafa da verilecek sayıda dosyaya sunması gerektiğini, davacının dilekçesinde belirttiği delillerin taraflarına ulaştırılmadığını, bu delillere karşı beyan haklarını saklı tuttuklarını, Davacının dava dilekçesinde yapılan işlemlerdeki sorumluluğunun, “sadece” müvekkilin alım satım emirlerini Borsa İstanbul nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde etmekte olduğunu iddia etmişse de bu iddiasının yerinde olmadığını, davacı taraf müvekkile risk bildirimlerinin yapıldığını, sözleşmelerin imzalatıldığını ve bunların müvekkil tarafından okunmasının sağlandığını iddia ettiğini, bu iddiayı kabul etmemekle beraber, davacı taraf konuya ilişkin kesin delil sunsa dahi, bu şekilde aracı kurumların yasal sorumluluklarından kaçamayacakları ve müvekkili koruyan hükümlerin aksinin kararlaştırılamayacağının açık olduğunu, davacı müvekkilin satın aldığı varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler sebebiyle teminatının tamamını kaybettiğini, kayıpları yatırdığı teminatını aşarak 03.10.2022 tarihinde 2.279.571,75.-TL. olduğunu iddia ettiğini, bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, Davacının 13.09.2022 tarihi itibarıyla müvekkilinin hesaplarını bloke ettiğini ve müvekkili varlıkları üzerinde tasarruf etme yetkisi kalmadığını, davacı müvekkilinin varlıklarının kendi yönetiminde olduğu dönemde, varlıkların “kötü” yönetilmesinden yaşanan kayıplardan müvekkili sorumlu tutamayacağını, davacı tarafın işlemi “özen”le yapmak zorunda olduğunu, davacının müvekkilin varlıklarını kendi kontrolü altına aldığı günkü değerle üzerinden işlem yapılması gerektiğini, davacı tarafın kendi yaptığı işlemler arasında çelişki ve derdestlik olduğunu, müvekkiline taraflar arasındaki sözleşmelere ve düzenlemelere aykırı olarak teminat tamamlama çağrısında bulunduğu anlaşılan davacının, teminatın eksik olduğunu iddia ederek müvekkilin işlem yetkisini elinden aldığını, davacının işlemlerinin mevzuata aykırı olduğunu,Tebliğin 18. Maddesine göre yapılması gereken bildirim yapılmadan ve teyit alınmadan, kanunen tanınması gereken iki günlük özkaynak tamamlama süresi tanınmadan yapılan satışın hukuka aykırı olduğunu, müvekkiline bildirimin yapıldığını, yasadaki açık hükme uygun olacak şekilde bildirimin yapıldığına dair teyidin alındığını da ispat edecek şekilde ortaya konulması gerektiğini, hesaptaki hisse ve viop kontratlarının değerinde satılıp satılmadığı, tarafların sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri, zararın artmasına ya da doğmasına neden olup olmadıkları yargılamayı gerektiren hususlar olduğunu, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 5. Maddesine göre sözleşmedeki bir hükmün haksız şart olarak değerlendirilebilmesi için satıcı tarafından müzakere edilmeden sözleşmeye tek yanlı olarak konulmuş olmasının, tarafların hak ve yükümlülüklerinde tüketici aleyhine bir dengesizlik oluşturması ve bu durumun iyi niyet kurallarına aykırı olması gerektiğini, bu kapsamda davacı ile müvekkil arasında imzalanan sözleşmenin haksız şart kapsamında olduğunu, kaldı ki imzalandığı iddia olunan sözleşmenin müvekkile verilmediğini, bu sebeple sözleşmeler ve imzalar, asıllları müvekkil tarafından incelenebilecek halde dosyaya sunuluncaya kadar, müvekkil tarafından kabul edilmediğini, davacının hukuka ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı hareketi ile müvekkilin zarar görmesine sebebiyet verdiğini, buna rağmen kötü niyetle müvekkil aleyhine icra takibi başlattığını ve itirazın iptali talepli dava ikame ettiğini, bu sebeple davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi taleplerinin mevcut olduğunu, davacının icra dosyasında talep ettiği faiz oranının fahiş olduğunu, davacının varsa alacağı, yasal faiz oranı üzerinden talep edebileceğini, Kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının varsa alacağı likit olmayıp ancak yargılama neticesinde tespit olunabilecek nitelikte olduğunu, bu sebeple davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: “…Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler çerçevesinde borçlunun, alacaklı aracı kurum üzerinden hisse senedi/VİOP kontratı alması ve teminat tamamlama çağrısını yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarar nedeniyle ihtiyati haciz talebinde bulunulmuşsa da; davacı/alacaklının cevaba cevap dilekçesinde belirtildiği üzere borçlunun yaptığı işlemler neticesinde … hesap özetinin 2.279.571,75-TL’ye ulaştığı belirtildiğinden, işbu miktarın oluştuğu tarihten önce aracı kurum tarafından borçluya teminat tamamlama çağrısı gönderilip gönderilmediği, gönderilmiş ise borçlunun teminat tamamlama çağrısını yerine getirip getirmediği, borçlu teminat tamamlama çağrısını yerine getirmemiş ise aracı kurumun borçlunun mevcut açık pozisyonlarını kapatıp kapatmadığı, aynı zamanda borçlunun teminat tamamlama çağrısını yerine getirmemesi ve … müsait olmamasına karşın aracı kurum üzerinden hisse senedi/VİOP kontratı almaya devam edip etmediği hususlarının yargılamayı gerektirmesi ve bu aşamada vadesi gelen bir para borcunun bulunduğu konusunda yaklaşık ispat koşulunun oluşmaması nedenleriyle reddine dair karar vermek gerekmiştir…” gerekçesi ile ihtiyati haciz talebinin oyçokluğu ile reddine karar verilmiştir. Kararın karşı oy gerekçesinde; “Talep eden, taraflar arasındaki sermaye piyasasında alım satım işlemlerinde aracılık çerçeve sözleşmesi uyarınca, borçluya tanımlanan hesapta yapılan işlemler nedeniyle hesabın eksiye düştüğü, sözleşme ve mevzuat gereğince borçlunun teminat tamamlama yükümlülüğünün bulunduğunu yapılan bildirime rağmen bunu yerine getirmediğini, eksi teminatın müvekkili tarafından kapatılmak zorunda kalındığını, bu nedenle 2.279.571,75-TL alacaklı olduğunu belirterek ihtiyati haciz isteminde bulunmuş olup, taraflar arasındaki “Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi” ve bankacılık hizmet sözleşmesindeki “Sermaye Piyasası Araçları Alım-Satımına”ilişkin hükümler kapsamında, borçlunun sermaye piyasası işlemleri nedeniyle eksiye düşen hesabında teminat tamamlama yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle alacaklı aracı kurum tarafından bu yükümlülük yerine getirilerek cari hesaba yansıtıldığı, bu haliyle alacağın varlığı ve miktarı konusunda dosya kapsamı itibariyle yaklaşık ispat koşullarının ve ihtiyati haciz koşullarının oluştuğu anlaşılmaktadır. İhtiyati haciz talebinin (2.279.571,75-TL’nin) % 15 teminat karşılığında kabulüne karar verilmesi kanaatiyle çoğunluğun kararına iştirak etmemekteyim” şeklinde gerekçe açıklanmıştır.
İSTİNAF: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davalının türev araçların alım satımına aracılık sözleşmesi uyarınca teminat tamamlama yükümlülüğünü yerine getirmeyerek temerrüde düştüğünü, bu nedenle müvekkili tarafından …’a 15.09.2022-27.09.2022 Tarihleri arasında teminat ödenmek zorunda kalındığını, müvekkili şirketin ödeme zorunda olduğu teminatlar neden iile toplam 12.793.793,43TL borcun oluştuğunu, Teminat tamamlama ve işlem hareket raporu, anlık teminat tamamlama çağrısı takip raporları, borçlu hesap ekstresi, türev araçları sözleşmesi, hesap özetinin sunulduğunu, ayrıca cevaba cevap dilekçesi ekinde yeminli mali müşavir raporunun da sunulduğunu, raporda davalının toplam 12.793.793,43TL borçlu olduğunun açıkça tespit edildiğini, ilk derece mahkemesinin 2022/729 E sayılı dosyasına konu olmayan bakiye 2.279.571,75TL alacağın tahsili talebi ile borçluya karşı İstanbul …İcra Müdürlüğü’nde … E sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, alacağın muaccel olduğunun sabit olduğunu, Yüksek kazanç elde etme saiki ile yüksek riskli ürünlere yatırım yapmak isteyen … müşteri numaralı davalı arasında 23.08.2022 de “sermaye piyasası işlemleri genel çerçeve ve hesap açılış sözleşmesi” ayrıca SPK ‘nın Yatırım Hİzmet Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere ilişkin Belge ve kayıt Düzeni Hakkında Tebliğ hükümlerine göre elektronik ortamda 26.08.2022 Tarihli “yatırım hizmetleri sözleşmesi” ve Türev araçları sözleşmesi akdedildiğini, uygunluk tespit sonucu davalının çok yüksek riskli işlemler dahil olmak üzere tüm işlemler için uygun risk profilinde bir yatırımcı olarak tespit edildiğini, sözleşmeden önce bilgilendirme formu setinin de iletildiğini, borçlunun da teslim aldığını dijital kanallar ile sunulan formun tamamını okuyarak onayladığını kabul ve beyan ettiğini, öncesinde risk bildiriminde bulunulduğunu, 2022 Eylül ayının üçüncü haftası ve devamında sermaye piyasalarında krizle karşılaşıldığını, Takasbank ın 20.09.0222 de vadeli işlem ve opsiyon piyasasında …, …, …, …, …, …, …; …, … dayanak varlıkları için işlem teminatı hesaplamalarının güncellendiği, teminat yükümlülüklerinde olası artış ve azalışların üye ekranından izlenmesi gerektiği, üyelerin teminat yükümlülüklerine ilişkin gerekli kontrollerin yapılmasının bildirildiğini, Davalının teminatının başlangıç teminatının altında düştüğünü, davalıya gönderilen tüm tamamlama çağrılarına rağmen yükümlülük davalı yanca yerine getirilmediğinden müvekkili tarafınıza ödenmek zorunda kalındığını, Türev Araçları Sözleşmesinin 67.maddesinde “teminat tamamlama çağrısı” düzenlendiğini, sözleşme gereğince elektronik posta elektronik ortam, SMS telefon vb iletişim araçları ile müşteriye tamamlama çağrılması yapılması halinde müşterinin teminatlarını bulundurulması gereken seviyeye çıkarmakla yükümlü olduğunu, sözleşmenin 71.maddesinde açık pozisyonlara ilişkin henüz gerçekleşmemiş zararların mevcut teminat bakiyesi nin %75 aşması halinde süre verilmeksizin müşterinin açık pozisyonlarının tasfiyesinin sağlanması, ödenmemiş borçların muaccel olacağı, takas mahsup haklarının kullanılacağının düzenlendiğini, 76.madded ve teminat açığından kaynaklı temerrüt başlıklı 76 maddede ve müşteri temerrüdü başlıklı 87 maddenin dikkate alınması gerektiğini, davalıya e-posta, SMS ler il bildirim yapıldığını, sms ve mail bilgilendirme kayıtlarının dosyaya sunulduğunu, Beşiktaş …Noterliğinin 22.09.2022 Tarihli … yevmiye nolu ihtarnamesi ile borçluya 22.09.2022 itibarı ile 62.087.432,99TL borç olduğu bildirilerek 1 gün mehil verildiğini, aksi halde rehnedilen tüm menkul kıymetlerin nakde çevrileceğinin ihtar edildiğini ve ihtarnamenin tebliğ edildiğini, hesap özeti ve ekstresinde borç miktarının açık olduğunu, 10.514.221,68TL lik alacağın ise İstanbul …İcra Müdürlüğünün … E sayılı dosyada takibe konulduğunu, itiraz üzerinde mahkemenin 2022/729 E sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, ilk takip tarihi olan 27.09.2022 den sonra zararın arttığını ve 30.09.2022 itibarı ile toplam alacağın 12.793.793,81TL ye ulaştığını, davaya konu icra dosyasının 2.279.571,75TL lik alacağa ilişkin olduğunu, Mali müşavir raporunda 30.09.2022 itibarı ile 12.793.793,43TL borcun tespit edildiğini, Davalı hakkında ihtiyati haciz talebine ilişkin istinaf başvurusunun İstanbul Bam 43.HD 2022/1821, 2022/1304 K sayılı ilamı ile kaldırılarak ihtiyati haciz kararı verildiğini, davalının üçüncü kişiler olduğu benzer uyuşmazlıklarda da ilk derece mahkemelerinde ve İstinaf Dairelerince ihtiyati haciz kararı verildiğini, Dairenin tereddüt halinde teminat tamamlama çağrı raporu, hareket raporunun …’ tan teyit edilebileceğini belirterek 15.02.2023 Tarihli kararın kaldırılmasına, ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME Davacı yanca Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi, Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi ve ekleri, Yatırımcı Beyanı Formu, Türev Araçlar Risk Bildirim formu ve …’a ait 30/9/2022 tarihli hesap özeti, hesap hareketleri, ihtarname ve tebliğ şerhi, SMS e-mail örnekleri, YMM mütalaası, haber sayfalarının çıktıları, İstanbul BAM 12, 14, 43.HD karar örnekleri, ilk derece mahkemelerine ait karar örnekleri sunulmuştur.
GEREKÇE: Dava, İİK 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. Dairemiz önüne gelen uyuşmazlık ise; ihtiyati haciz talebinin reddi kararının kaldırılması istemine yöneliktir. İstinaf incelemesi, HMK’nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta dava, itirazın iptali istemine ilişkin olup davacının iddiası, davalının savunması, bu aşamada mahkemece yapılan bilirkişi incelemesi bulunmadığı da dikkate alındığında alacak yargılamayı gerektirdiğinden ihtiyati haciz talebinin reddi talebi yerine görülmüş, ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin HMK’nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.04/05/2023