Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/55 Esas
KARAR NO: 2022/2075 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/09/2020
NUMARASI: 2019/78 E. – 2020/207 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Ref’i İstemli)
KARAR TARİHİ: 08/12/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2009 yılından bugüne www…com internet sitesi üzerinden faaliyetini sürdürdüğünü, Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli “…” ibareli birçok markası bulunduğunu, müvekkilinin ayrıca … sayılı “…” ve … sayılı “…com” ibareli tanınmış markalarının da bulunduğunu, ancak hal böyle iken davalı tarafından, “…” ibaresinin www…com alan adlı web sitesinde, ticari etki yaratacak biçimde google adwords reklamlarında anahtar kelime olarak izinsiz ve hukuka aykırı kullanıldığını, bu durumun markadan doğan haklarını ihlal ettiğini, davalının müvekkilinin ticari itibarından ve tanınmışlığından yararlanmak suretiyle hukuka aykırı menfaat temin etmeye çalıştığını, bu durumun Mahkememizin 2019/24 D.İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporu ile de tespit edildiğini iddia ederek, maddi tazminat talepleri de dahil olmak üzere fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, markaya tecavüzün durdurulmasını, davalının eylemleriyle oluşan haksız rekabetin varlığının hükmen tespitini, saptanan haksız rekabetin önlenip yasaklanmasını, haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun davalının www…com internet sitesinde müvekkili şirketin “…” ibareli markalarını vb. ibareleri kullanmamak suretiyle, bu mümkün değilse www…com sitesine erişimin engellenmesi suretiyle ortadan kaldırılmasını, müvekkili lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini ve hükmün ilanını talep ve dava etmiştir. Cevaba cevap dilekçesi ile ayrıca 5.000,00 TL maddi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.
ISLAH: Davacı vekili 23/06/2020 tarihli dilekçesi ile, cevaba cevap dilekçelerinde belirtmiş oldukları maddi tazminat taleplerini SMK’nın 151. maddesine dayandırdıklarını ve işbu davadaki taleplere ek olarak 5.000,00 TL manevi tazminat miktarının da, ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile beraber davalıdan tahsili yönünde davasını ıslah ettiği anlaşılmıştır.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin Türkiye çapında faaliyet göstermekte olan 53 adet mağazası bulunduğunu, aynı zamanda www…com internet sitesi üzerinden de tüketiciye hizmet sunduğunu, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını, zira bu iddiaların dayanağı olarak sadece arama sayfalarına ilişkin ekran görüntülerinin dosyaya sunulduğunu, davacıya ait “…” veya bu kelimeyi çağrıştıran başka bir kelimenin anahtar sözcük olarak kullanılmadığını, Google Adwords üzerinden reklam verilen kelimelerin dosya içerisinde mevcut olan delillerden de anlaşılacağı üzere giyim, ayakkabı, kadın, erkek, bayan, bot gibi kelimeler olduğunu, şirket kayıtlarında geçmişe yönelik inceleme yapılması halinde, yahut Google Adwords aracılığıyla şirketin reklam verdiği marka ve kelimelerin tespiti sağlandığında, … ve benzeri kelimelerin bu kategoride yer almadığının tespit edileceğini, bu bağlamda hangi kelime ve markalar için Google Adwords üzerinden reklam verdiğinin tespit edilmesi gerektiğini, Google arama motoru üzerinden herhangi bir markaya yönelik yapılacak aramalarda, farklı markalara ait görüntülerin bu sayfalarda çıkmasının nedeninin, daha açık bir ifadeyle arama sayfalarında telefon veya bilgisayardan sayısız hesap ile yapılacak aramalarda farklı markalara ait görüntülerin de yer almasının Google’ın kendi algoritmasında yapmış olduğu sıralı eşlemeden kaynaklandığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
MAHKEME KARARI: Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 22/09/2020 tarihli 2019/78 E. – 2020/207K. sayılı kararıyla; “…Tüm dosya kapsamı deliller ve bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde ; davalı yanın Google Adwords hesabı üzerinde tüm zamanları kapsayan çalışma yapılmış olup, arama ağı anahtar kelime listesinde ve Anahtar Kelime Değişiklik Geçmişi hesapları üzerinde “…” anahtar kelimesinin kullanılıp kullanılmadığı yönünden yapılan incelemede, davalı Google hesabı üzerinde “…” ibaresinin anahtar kelime olarak kullanılmadığı, pozitif veya negatif anahtar kelime listesine eklenmediği, davalı yan reklamlarının “…” anahtar kelimesi ile aratılınca, davalı yanın arama ağı anahtar kelime listesinde olmamasına rağmen görünmesinin, Google otomatikleştirilmiş reklam algoritması tarafından anahtar kelime geniş eşleşme politikasına göre “alakalı aramalar” olarak değerlendirilerek mümkün olabileceğinin anlaşıldığı, SMK’nun 7/3-d bendi uyarınca “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması” marka hakkına tecavüz olarak düzenlendiği, olayımızda, bu durumun söz konusu olmayıp, bilirkişi raporunda belirtilen davalı yanın reklam hesaplarında dava konusu “…” kelimesini negatif anahtar kelime listesine almaması, reklamlarını “…” veya anahtar kelime aramalarında gösteremez şekilde ayarlamaması şeklindeki menfi hareketinin SMK 7/d beni kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, davalının böyle bir yükümlülüğünün bulunmadığı, dolasıyla marka hakkına tecavüz olmadığı gibi TTK 54 ve devamı maddeleri anlamında haksız rekabetin de söz konusu olmadığı” gerekçesiyle; sübut bulmayan davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davalı tarafından Google Adwords Reklam Yönetimi kullanılarak, müvekkilinin tescilli markasına reklam verildiğinin Bakırköy 1. FSHHM’nin 2019/24 D.İş ve 2019/78 E sayılı dosyalarından alınan bilirkişi rapor ile sabit olduğunu, 2019/24 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda; “… karşı tarafa ait olan www…com internet sitesinin tespit konusu ilgili anahtar kelimeyi/kelimeleri kullanarak Google Adwords reklam sistemi üzerinden Google arama motorunda “…” kelimesi ile reklam verilmiş olduğunun ” tespit edildiğini, tespit dosyasından önce müvekkili şirketin ilgili birimleri tarafından yapılan araştırmada da davalının izinsiz eylemlerinin tespit edilerek, durdurulması için davalı tarafa 10/01/2019 tarihinde ihtarname gönderildiğini. -6769 Sayılı SMK 29/a maddesi ve 7/2-c maddesi gereğince davalı fiillerinin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, davalının Adwords reklamlarında kullanımını haklı gösterecek bir nedeninin bulunmadığını, , somut olayda başkasına ait tescilli bir markayı anahtar kelime olarak kullanan kimsenin, kendi hak ettiği bir tanınmışlıktan ve çekicilikten değil, tam aksine bir başka markanın çekiciliğinden faydalandığını ve bu faydalanmayı haklı kılacak bir nedeninin de bulunmadığını, somut olayda müvekkili şirket gibi elektronik ticaret alanında da faaliyet gösteren davalı’nın potansiyel tüketici olan ortalama bir internet kullanıcısının Google arama motoruna “…” veya “….com” yazdığında reklam olarak üst sırada çıkacağı için, potansiyel tüketicinin yalnızca üst sırada çıkması nedeniyle müvekkilinin internet sitesine değil ve fakat verilen reklam nedeniyle üst sırada yer alan davalı internet sayfasına tıklayacağını, bu durumun da marka hakkına tecavüz teşkil edeceğini. -Marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin aynı zamanda TTK uyarınca haksız rekabete de sebebiyet vereceğini.-Benzer bir davada İstanbul 1. FSHHM’nin 2018/90 E sayılı ve 2018/250 E sayılı davalarında, davalının fiilinin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinden bahisle 5.000 TL manevi tazminata hükmedildiğini. -Mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiğini, somut olayda bilirkişi heyetinin Google Adwords reklamları nedeniyle arada ticari bir bağ olduğu kanısına varılabileceği, bu hususun ise marka hakkına tecavüz yaratacağı yönünde tespitte bulunduğunu,her ne kadar davalının şirket merkezinde yapılan inceleme sonucunda, davalının Google Adwords hesabı anahtar kelimeler listesinde müvekkilinin markalarının bulunmadığı belirtilmişse de, davalının bütün Google Adwords hesaplarının kontrolünün mümkün bulunmadığını, davalıların Google Adwords reklam sisteminde birden fazla hesap açması ve bu hesapları zaman zaman Google Hesap Girişi sekmesinden kaldırmasının mümkün olduğunu, bilirkişiler tarafından yapılan tespitlerin davalıların kendilerine ait olduğunu beyan ettikleri hesaplar üzerinden gerçekleştirilebildiğini, diğer deyişle davalının, bilirkişilere beyan etmediği veyahut inceleme öncesinde kaldırdığı bir Google Adwords hesabı üzerinden de her zaman reklam verebileceğini, raporda belirtildiği şekilde 27.12.2019 günü gerçekleştirilen hesap inceleme neticesinin gerçeği yansıtmayabileceğini. -Her davanın açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmesi gerektiğini, davalının davadan haberdar olur olmaz, eylemlerine son vermesinin hayatın olağan akışına uygun olduğunu, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2019/24 D.İş sayılı dosyasından alınan rapor ile davalı eylemlerinin sabit hale geldiğini, bilirkişi raporunun 5. Sayfasında; “Paylaşılan ekran görüntüsünde de görüleceği üzere, dava konusu “…” ibaresi ile Google Arama Motoru üzerinde yapılan aratmalarda, davalı yanın alan adı için verilen reklamların toplamda 147 gösterim aldığı ve 19 etkileşim (tıklanma) aldığı görülmüştür.” “…davalının reklam hesaplarında dava konusu veya anahtar kelime hesaplarında gösteremez şeklinde ayarlamadığı dikkate alındığında, ilgili sınıfta emtiaların (ve doğrudan bağlantılı olduğu 35. Sınıftaki mağazacılık hizmetinin) potansiyel alıcısı internet kullanıcılarının taraf markaları arasında ekonomik, ticari, vb. bir bağlantı bulunduğu izlenimine kapılabilecekleri ve bu durumun SMK m.7/f.3 (d) bendi kapsamında düşünülebileceği kanaatine ulaşılmıştır.” denilmesine rağmen mahkemece dikkate alınmadığını. -Kabul anlamına gelmemek kaydı ile bir an için reklamların gösterildiği ekran görüntülerin sebebinin Google’ın kendi algoritmasında yapmış olduğu sıralı eşlemeden kaynaklandığı iddiası ve mahkemenin Google otomatikleştirilmiş reklam algoritması tarafından anahtar kelime geniş eşleşme politikasına göre ‘alakalı aramalar’ olarak değerlendirilerek mümkün olabileceği değerlendirmesinin doğru olduğu düşünüldüğünde de; davalının, Google Adwords sisteminde hangi kelimelerin tıklandığını gördüğü ve her tıklama başına ücret ödemesi sebebiyle çok kısa bir zaman içerisinde reklam veren tarafından hangi kelimeye reklam verildiğinin anlaşılacağı, basiretli bir tacir gibi davranarak müvekkilinin markasını kullanmaması gerektiğini fark ederek eylemlerine son vermesi gerektiğini. -Yerleşik Yargıtay içtihatları ve bu konuda verilen ilk derece mahkemesi kararlarında,. Google Adwords reklam sisteminde tescilli markaya reklam verilmesinin, marka hakkına tecavüz olarak değerlendirilerek maddi ve manevi tazminata hükmedildiğini beyanla, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLER: Dosya içerisinde bulunan Bakırköy 1. FSHHM’nin 2019/24 D.İş sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafça …com alan adlı internet sitesi üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasının talep edildiği, bilişim ve yazılım uzmanı …’ten alınan bilirkişi raporunda, Google arama motoruna “…” kelimesi yazıldığında www…com alan adlı internet sitesinin çıktığı bu ibareye reklam verildiğinin tespit edildiği beyan edilmiştir. Dosya içerisinde bulunan Bakırköy 1. FSHHM’nin 2019/70 D.İş sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafça davalı şirket aleyhinde, mahkemenin 2019/24 D.İş sayılı dosyasındaki delil tespit raporuna dayanarak tedbir isteminde bulunulduğu, mahkemece 20.000 TL teminat karşılığında, karşı tarafın …, ….com ibareli tüm tescilli markalarının Google Adwords sistemi aracılığıyla anahtar sözcük olarak kullanılmaması yönünde tedbir kararı verildiği, karşı tarafın itirazının mahkemece reddine karar verildiği, karşı tarafça istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Dairemizin 03/05/2019 tarihli kararıyla, istinaf başvurusunun ve karşı tarafın itirazının kabulüne, tedbir kararının eksik inceleme nedeniyle kaldırılmasına, karşı taraftan anahtar kelime seçimine ve reklam verilmesine ilişkin şifrelerin temini ile yeniden rapor alınarak tedbir talebinin değerlendirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince bilirkişi heyetinden alınan 28/01/2020 havale tarihli raporda; “…davacı şirketin “…” işaretini yegane/asıl unsur olarak çok sayıda sınıfta kendisi adına TPMK nezdinde marka olarak tescil ettirerek seri markalar yarattığını, “…” kelimesinin TPMK nezdinde tanınmış marka olarak da davacı şirket adına … sayı ile kayıtlı bulunduğu, 27.12.2019 günü saat 14:00 sıralarında davalı adresi olan … Mah. … Cad. No:… Bağcılar İstanbul’da bulunan davalı şirket merkezindeki bilgisayar üzerinde …@…com kullanıcı adı ile açılmış … kimlik numaralı Google Adwords hesabı üzerinde inceleme yapıldığını ve bu inceleme neticesinde, davalı yanın Google Adwords hesabı üzerinde tüm zamanları kapsayan 27 Kasım 2017 – 27 Aralık 2019 tarih aralığında çalışma yapılmış olup, arama ağı anahtar kelime listesinde ve Anahtar Kelime Değişiklik Geçmişi hesapları üzerinde “…” anahtar kelimesinin kullanılıp kullanılmadığı yönünden yapılan incelemede, davalı Google hesabı üzerinde “…” ibaresinin anahtar kelime olarak kullanılmadığı, pozitif veya negatif anahtar kelime listesine eklenmediği, davalı yan reklamlarının “…” anahtar kelimesi ile aratılınca, davalı yanın arama ağı anahtar kelime listesinde olmamasına rağmen görünmesinin, Google otomatikleştirilmiş reklam algoritması tarafından anahtar kelime geniş eşleşme politikasına göre “alakalı aramalar” olarak değerlendirilerek mümkün olabileceği, 27 Kasım 2017 – 27 Aralık 2019 tarihleri arasında internet kullanıcılarının Google üzerinde “…” kelimesi ile aratma yaptıklarında davalı yanın reklamlarının yaklaşık 147 defa gösterildiği, davalı yana ait reklamlara 19 tıklanma gerçekleştiği, davacı şirkete ait … markasının davalı tarafın faaliyetinin olduğu 25. (giyim eşyaları) sınıfta tescilli olduğu (tanınmış marka niteliğinde de kabul edildiği), davalı yanın reklam hesaplarında dava konusu “…” kelimesini negatif anahtar kelime listesine almadığı, reklamlarını “…” veya anahtar kelime aramalarında gösteremez şekilde ayarlamadığı dikkate alındığında, ilgili sınıftaki emtiaların (ve doğrudan bağlantılı olduğu 35. sınıftaki mağazacılık hizmetinin) potansiyel alıcısı internet kullanıcılarının taraf markaları arasında ekonomik, ticari vb. bir bağlantı bulunduğu izlenimine kapılabilecekleri ve bu durumun SMK m.7/f.3 (d) bendi kapsamında düşünülebileceği, şirket merkezinde kullanılan bilgisayar üzerinde farklı e-postalar ile yönetilen Google Adwords hesaplarının bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede, bilgisayarda üzerinde inceleme yapılan hesaptan farklı Google Adwords hesabının tanımlı olmadığı” belirtilmiştir.
G E R E K Ç E: Davacı vekili, davalının müvekkilinin tanınmış markası olan “…” ibaresini, internet sitesinde anahtar kelime olarak kullanarak, müvekkilinin markasından kaynaklanan haklarına tecavüz ve haksız rekabet ettiğini beyanla, tecavüzün tespiti, meni ve ref”i ile manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince davanın reddine, karar verilmiş, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, davalı şirket adresinde, davalının Google Adwords Reklam Sistemi üzerinden bilgisayarda yapılan incelemede; tarih filtresi olarak tüm zamanların seçildiği, erişilebilen en eski tarih 27 Kasım 2017 ile erişilebilen en yeni tarih 27 Aralık 2019 tarihleri arasında, hesabın geçmişinde eklenmiş olan (aktif yada kaldırılmış olduğuna bakılmaksızın) tüm anahtar kelimelerin listelendiğini, 1696 adet etkin, 91 adet kaldırılmış ve 187 adet duraklatılmış olmak üzere toplam 1974 adet anahtar kelime bulunduğu ancak içinde … ibaresini içeren anahtar kelimeye rastlanmadığının beyan edildiği, yapılan incelemenin detaylı ve denetime elverişli şekilde bilirkişi raporunda anlatıldığı, “Arama Ağı Anahtar Kelime Değişiklikler Geçmişi Raporu’nun” incelendiği ve pozitif veya negatif anahtar kelime listesine eklenmediği sonucuna varıldığı, Google otomatikleştirilmiş reklam algoritması tarafından, davalı yan reklam hesabında geniş eşleşmeli anahtar kelime olarak bulunan, örneğin “giyim” anahtar kelimesi ile “…” anahtar kelimesi “alakalı aramalar” olarak değerlendirilerek, kullanıcının “…” anahtar kelimesi ile yapılan aramalarda davalı yana ait reklamların gösterilebileceğinin açıklandığı, davacı tarafça mahkemenin Bakırköy 1. FSHHM’nin 2019/24 D.İş sayılı dosyasında alınan rapora dayanılmışsa, raporda davalı bilgisayarında yahut, davalının Google Adwords hesabında inceleme yapılmadığı, bilirkişinin kendi bilgisayarında arama motoruna … yazarak arama yaptığı, bilirkişi raporunda açıklandığı üzere geniş eşlemeli anahtar kelimeler nedeniyle alt kısımda davalının internet sitesinin gösterilmesinin, davalının anahtar kelime olarak reklam verdiğini göstermeyeceği, tespit raporunun yeterli inceleme içermediğinden hükme esas alınamayacağı kanaatine varılmıştır. Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde; davalının, Google Adwords sisteminde hangi kelimelerin tıklandığını gördüğü ve her tıklama başına ücret ödemesi sebebiyle çok kısa bir zaman içerisinde reklam veren tarafından hangi kelimeye reklam verildiğinin anlaşılacağı, basiretli bir tacir gibi davranarak müvekkilinin markasını kullanmaması gerektiğini fark ederek eylemlerine son vermesi gerektiğini ileri sürmüşse de, Google otomatikleştirilmiş reklam algoritmasının geniş eşleme yapması nedeniyle, davalının negatif eşleme yaparak tedbir almaması nedeniyle, markaya tecavüz ve haksız rekabet eyleminin sabit olduğunu ileri sürmek mümkün değildir. 6769 Sayılı SMK 7/3-d maddesinde, “işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ye de benzeri biçimde kullanılmasının” markaya tecavüz teşkil ederek, SMK 29/1-a maddesinde, marka sahibi tarafından önlenebileceği düzenlenmekle, davalının negatif eşleme yapmaması markaya tecavüz teşkil etmeyeceği gibi haksız rekabet de teşkil etmeyeceğinden, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-6100 sayılı HMK.’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 80,70 TL harçtan, peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,4-İstinaf yargılama giderleri olarak; Davacı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince ilgili tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 08/12/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.