Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/2126 Esas
KARAR NO: 2023/1251
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/04/2021
NUMARASI: 2017/344E, 2021/201K.
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüzün tespiti, meni, refi, Tazminat
KARAR TARİHİ: 21/09/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirket yetkilisi ile davalı arasında yapılan 06/11/2014 tarihli protokol gereğince, müvekkili şirket yetkilisi olan …’ın, davalı şirketteki hissesinin tamamını davalı şirket yetkilisi …’e devrettiğini, sözleşmenin 4. maddesi ile, şirkete ait www…com isimli internet sitesinin alan adı (domain) ve “…” marka tescil haklarının en geç 15 Ocak 2015 tarihine kadar müvekkiline veya yasal temsilcisine bağlı olduğu tüzel kişiliğe devrinin kararlaştırıldığını ve 11. madde ile de devrin gecikmesi halinde 100.000,00 TL ek tazminat ödeneceği hususunun kararlaştırıldığını, davalı yan söz konusu bu edimini zamanında ifa etmediği için, müvekkili şirket yetkilisi tarafından davalı aleyhinde cezai şart alacağı hakkında icra takibi başlatıldığını, ancak davalının icra takibine itiraz etmiş olduğundan, davalı aleyhinde İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/277 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını ve davanın halen derdest olduğunu, davalı yanın ayrıca 556 Sayılı KHK hükümlerine aykırı eylemleri ile de müvekkilini maddi ve manevi zararlara uğrattığını ve davalı eylemlerinin müvekkili haklarına tecavüz teşkil ettiğini iddia ederek, şimdilik 1.000.000 TL belirsiz alacak niteliğinde maddi tazminatın ve 15.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini, İstanbul 2. FSHHM’nin 2015/85 D.İş sayılı dosyasında tespit edilen tecavüzün men’i ve ref’i bağlamında davalı tarafından kullanılan www…com alan adına ve “…” … hesabına erişimin engellenmesini, kullanımın durdurulmasını ve iptallerini ya da müvekkiline devrini ve ayrıca değişik iş dosyasında yapılan masrafların da davalı yandan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile; söz konusu protokolün taraflarının dava dışı … ile davalı müvekkili şirket olduğunu ve protokole ilişkin herhangi bir hukuki ihtilafta taraf sıfatının … ile müvekkiline ait olduğunu, bu nedenle anılan protokole aykırılık iddiasıyla açılan işbu davanın dava dışı … tarafından açılması gerekirken, … A.Ş tarafından açılmış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu ve öncelikle davanın usulden reddi gerektiğini, iddia edilenin aksine www…com adlı internet sitesinin 12/01/2015 tarihinde … devredildiğini, söz konusu devrin yapılması amacıyla internet sitesinin devrinin yapıldığı gün noter aracılığıyla, 15/01/2015 tarihinde marka tescil haklarının devrine hazır olunduğu, aksi halde sözleşmenin ifa edilmemesinden dolayı herhangi bir yasal yükümlülüklerinin bulunmadığı hususunun …’a bildirildiğini, …’ın ise devir tarihinden sadece bir gün önce yani 14/01/2015 tarihinde göndermiş olduğu ihtarname ile, 15/01/2015 tarihinde Bakırköy … Noterliğinde hazır bulunması hususunda müvekkiline ihtarname gönderdiğini, ancak 14/01/2016 tarihinde gönderilen ihtarnamenin devrin yapılacağı gün olan 15/01/2015 tarihinde yani 24 saat içerisinde tebliğinin mümkün olmadığını, zira söz konusu ihtarnamenin müvekkili tarafından 18/01/2015 tarihinde tebliğ alındığını, devrin yapılacağı tarihten bir gün önce ihtarname çekilmesinin karşı tarafça devrin yapılmasında iyi niyetli olunmadığının ve müvekkilinin sözleşmeye aykırı davranmak zorunda bırakılma amacı güttüğü hususunun açık olduğunu, buna rağmen müvekkili şirket yetkilisinin … ile şifahen görüştüğünü ve o tarihte noterde devir için hazır bulunduğunu, müvekkilinin devir için elinden geleni yaptığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:”1- Davacının protokole dayalı istemlerinin REDDİNE,2-Markanın devirden sonra davalının marka hakkı ihlal eden eylemleri nedeniyle :BK hükümleri ve 556 sayılı KHK 66/b maddesi de gözetilerek 500- TL maddi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,3-Markanın itibar kaybına uğradığı iddiasıyla talep edilen 500- TL lik maddi tazminat istemi ispat edilemediğinden REDDİNE,4- Somut olayın özelliğine göre takdiren 15.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,5- Markanın devirden sonra davalının marka hakkı ihlal eden eylemleri nedeniyle Davalının davacı markasına yönelik tecavüzün REF ve MEN’İ ne, davalı yanca kullanılan www…com alan adına erişimin engellenmesine, alan adının iptali yada davacıya devri konusunda alan adını veren kuruluşun yabancı olması nedeniyle alan adının iptali yada devri konusunda verilecek kararın infaz kabiliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla alan adının erişime kapanmasını mütakip davacının alan adının kendi üzerine devri konusunda idari işlemleri yaptırabileceği, bu aşamada tecavüzün ref’i talebi kapsamında talep edilen www…com alan adına erişimin engellenmesine, bu hususta ESB ne müzekkere yazılmasına,6- … ibareli instagram hesabına erişimin engellenmesine, bu hususta ESB ne müzekkere yazılmasına,” karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMLERİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Markaya tecavüz kabul edilmiş olmasına rağmen çok düşük maddi tazminata hükmedilmiş olması nedeni ile istinafa başvurduklarını, davalının, sözleşme gereğince devir işlemini geciktirdiğini, bu süreçte gerek sözleşmeye ve gerekse haksız rekabete ilişkin genel hükümlere aykırı mütecaviz eylemleri ile müvekkilinin yetkilisi olduğu şirketinin maddi ve manevi zarara uğramasına neden olduğunu,Davalının 06.11.2014 tarihli sözleşmeden sonra markanın yer aldığı “…” internet sitesi ekranının tam ortasına “….com yeni yüzü www…..com.tr ile … ” ibaresini içeren ve … sitesinin tamamını kapatacak ve sitenin kullanımını ve işlevini engelleyecek boyutta farklı bir ekran konulması suretiyle devir konusu … müşterileri nezdinde …com internet adresinin kapatılacağı ya da artık kullanılmayacağı ve “…” markasının artık davalıya ait www…com.tr adresinde hizmete devam edeceği yönünde algı oluşturmak suretiyle devir konusu markanın ve internet sitesinin işlevsiz ve etkisiz kalmasına neden olduğunu, bu hususun mahkemece de kabul edildiğini, www…com internet sitesi kullanımını müvekkiline devretmeden önce sitenin tüm müşteri veri tabanı üzerinden yaklaşık on bin kişiye artık … üzerinden devam edileceği yönünde e-postalar gönderdiğini, Bu iki husus hakkında müvekkilinin, davalıya 26.11.2014 tarihli ihtar gönderdiğini, davalının 04.12.2014 tarihli noter cevabında bu iki fiili hususu inkar etmediğini, serbest piyasa koşulları içinde davranıldığı yönünde cevap verdiğini, eylemine son vermediğini, ihtarnamelerin mevcut olduğunu, Davalı, bu yöndeki haksız eylemleri ile müvekkili şirketin yetkilisi …(…)’e ya da kuracağı şirkete devretmeyi taahhüt ettiği markanın devrini elinden geldiğince uzatmaya çalıştığını ve böylelikle söz konusu markayı ve internet sitesini devralan ve bu internet sitesi üzerinden aynı marka ile sektördeki ticari faaliyetine devam etmek isteyen müvekkili şirket yetkilisinin bu alandaki ticari faaliyetini de sekteye uğratarak ve müvekkili şirketin ticari faaliyetinde kullanacağı söz konusu markanın sezon başında kullanılamamasına sebep olduğunu, dava konusu marka ve internet sitesi tatil sektörüne hitap eden ve kendi müşteri çevresi olan bir marka olup bahar ve yaz aylarına ilişkin tatil kampanyalarının tanıtımı, satışı vs. İçin en geç 15 Ocak 2015 tarihine kadar müvekkilime devredilmiş olması büyük önem taşıdığını, devri kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle 36 gün daha geciktirdiğini, “…” markası ile o yılın bahar ve yaz sezonlarına ilişkin kampanya satışlarının büyük kısmını müvekkilinin yapamamasına sebep olduğunu, 15.01.2015 tarihinden sonra dahi söz konusu bu markayı kullanarak satış yaptığı dosya kapsamı ve mahkeme kararı ile sabit olduğunu, delil tespiti dosyası ve davalıya ait pos cihazlarından yapılan satışların halen “…” markası ile yapıldığı sabit olduğunu, ” …” markası ve www…com internet sitesi ile devirden sonra müvekkili tarafından yapılabilecek satışlar önemli ölçüde azaldığını,markanın bedel karşılığında devralınmış olmasının ekonomik değeri kalmadığını, markayı ve internet sitesini davalıdan devralan müvekkilinin nasıl bir zarara uğradığı, devir konusu marka ve internet sitesinin tatil paketi satışlarındaki etkisi, internet sitesi üzerinden yapılan satış oranı, satış yöntemi, davalının haksız eylemleri ve sair hususlarda tanık dinletme talebinin reddinin hatalı olduğunu, tanık beyanları ve sektörde uzman bilirkişi tarafından bu yönde yapılacak araştırma, tespit ve açıklamalar ile ile anlaşılabileceği, davalı şirket tarafından söz konusu internet sitesi üzerinden en azından mail order işlemi ile yaptığı internet satış hacminin tespit edilebileceğini, 21.12.2018 onay tarihli beyan dilekçesinde ve ekinde sunulan belgelerle de ayrıntılı olarak açıklandığı üzere TOBB E-ticaret Meclis Üyesi, Ticimax E-ticaret Sistemleri Kurucusu … ait 11 Temmuz 2018 tarihli röportajda; “Türkiye’de tatil amaçlı seyahatlere çıkanların yüzde 90’ı, iş seyahatlerine çıkanların ise yüzde 80’e yaklaşan kesimi, planlarını online tatil siteleri üzerinden yapıyor.” denilmekle tatil satışlarının büyük çoğunluğunun internet kanalıyla yapıldığının malum olduğu vs. husular belirtildiğini, devir tarihi olan 2015 ve öncesi (2013) ve sonrasında dava konusu marka ve internet sitesi üzerinden yapmış olduğu satışlardan elde ettiği kazanç ile markayı ve internet sitesini devralan müvekkili şirketin davalının haksız eylemleri nedeniyle aynı marka ve internet sitesi üzerinden satış yapmaya devam ettiği halde müvekkil şirketin kazancında fahiş miktarda azalma olduğu, azalan bu miktarın müvekkil şirketin uğradığı kazanç kaybı olduğunun açık olduğunu, Ancak, alınan bilirkişi raporlarında taraf şirketlerin ticari defterleri, banka kayıtları vs. üzerinde yeterli inceleme yapılmadığını, tatil satışlarında internet satışlarının ne ölçüde etkili olduğu belirlenemediğini, dava konusu markanın devir tarihi itibariyle davalı şirket varlığı ve kazancı içindeki değerinin tespiti kapsamında bilirkişi heyetinin kendi uzmanlık alanına girmediği belirtildiğini, oysa ki dava konusu marka ve internet sitesinin davalı şirketteki tatil satışlarında ne ölçüde etkili olduğu, davalı şirket varlığı ve kazancı içindeki değerinin tespiti maddi tazminatın hakim tarafından takdir edilmesinde önemli bir unsur olduğunu, zarar miktarının tespit edilemediği varsayılsa bile TBK m. 50 ye göre hakimin takdiri ile belirlenmesi gerektiğini, takdiri belirleme yapılırken taraf şirketlerin ticari defterlerinin ve kazanç durumlarının ayrı ayrı belirlenmesi, günümüz şartlarında tatil satışlarının çoğunlukla internet sitesi üzerinden yapıldığı, taraflar arasında yapılan devir sözleşmesinde markanın ve internet sitesinin devrinin gecikmesi halinde dahi davalı şirketin 2015 yılı şartlarında en az 100.000 TL cezai şart ödemeyi taahhüt ettiği, bu durumun dava konusu markanın ve internet sitesinin kazanç durumunun bir hayli yüksek olduğunun somut dayanağı olduğu, maddi zararın takdirinde bu hususun nazara alınarak takdir edilecek en az maddi zararın taraflar arasında belirlenen 100.000 TL cezai şart bedelinden daha az olamayacağının kabulü gerektiği halde eksik tazminata hükmedildiğini belirterek kararın maddi tazminat yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; protokolün tarafları, dava dışı … ile davalı müvekkil şirket olup protokole ilişkin herhangi bir hukuki ihtilafta taraf sıfatı … ile davalı müvekkil şirkete ait olduğunu davanın dava dışı … tarafından açılması gerekirken, …A.Ş tarafından açılmış olması usul ve yasaya aykırı olup bu nedenle davanın usulden reddi gerektiğini, Davacı tarafın müvekkili şirketçe dava konusu markanın devir tarihinden sonra da kullanmaya devam ettiği ve bu marka adı altında satış yaptığını gösteren dosya kapsamında herhangi somut delil olmadığını, Bu durumun bilirkişi raporunda da sabit olduğunu, Davacının dosyaya sunmuş olduğu pos çekimleri marka devrinden öncesine ait olup,devir sonrasında herhangi bir kullanım söz konusu olmadığını, Bu nedenle de markanın devir sonrasında davalının marka hakkı ihlal eden eylemleri nedeniyle tazminat yükletilmesi hukuka aykırı olduğunu, kök ve ek raporda davalının davacı adına tescilli markayı devir tarihinden sonra kullanarak bu şekilde satış yaptığına ilişkin dosyada herhangi bir delil görülmediğinden bu noktada tecavüzün oluşmadığı tespiti karşısında maddi tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, bilirkişi raporlarında … instagram hesabının davalıya ait olduğuna ilişkin dosya kapsamında herhangi bir delil olmadığı, bu nedenle tecavüz teşkil edilmediği açıkça tespit edilmesine rağmen iş bu … sayfası ile ilgili sayfa müvekkiline aitmiş gibi erişim engeli kararı verildiğini, Böyle bir karar verilmesi müvekkilin ilgili instagram sayfası üzerinden tecavüz ettiği sonucuna varılmasına neden olduğunu, ancak hem “www…com” adlı internet sitesi hem de“…” instagram hesabı davalı müvekkili şirkete ait olmadığını, İstanbul 2. Fikri Sinai Haklar Mahkemesinin 2015/85 D.İş sayılı dosyasından davalı müvekkili şirketin yokluğunda usul ve yasaya aykırı olarak habersiz yaptırılan keşif ve alınan bilirkişi raporu eksik incelemeye dayalı olup, keşif sırasında karşı tarafın söz konusu iddialarına karşı savunma yapma olanağımız ortadan kaldırıldığını, dolayısıyla bilirkişi raporunun da bu yönde eksik incelemeye dayalı olarak düzenlendiğini yapılan incelemenin davacı lehine delil teşkil edemeyeceğini, mahkemenin delil tespit dosyasını esas almasının yerinde olmadığını, Mahkeme 500 TL maddi tazminata hükmederken, somut olayın özelliğine göre takdiren 15.000 TL manevi tazminat hükmetmesi çelişki içerdiğini, maddi tazminatın 30 katı fahiş miktarda manevi tazminat hükmedilmesi özellikle müvekkillerin savunma hakkı kısıtlanarak alınan tespit raporu gerekçe gösterilerek bu tazminatın hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup manevi tazminat ile maddi zarar arasında paralellik olması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME TPE den gelen yazı cevabına göre; … numaralı “… ” ibareli markanın 39 ve 41 sınıfta davacı adına tescilli olduğu, markanın davalı şirket tarafından davacı şirkete 20.02.2015 tarihli noter devrine istinaden tescilinin yapıldığı, marka devir bedelinin 1000TL olarak yer aldığı görülmüştür.Markanın tescil sınıfları; araba parkları hizmetleri, garaj kiralama hizmetleri, tekne barındırma hizmetleri, boru hattı taşıma hizmetleri…, eğitim öğretim hizmetleri, sempozyum konferans kongre seminer düzenleme, idare hizmetleri, spor kültür eğlence hizmetleri… Gibi sınıfları kapsamaktadır.06.11.2014 tarihli protokolde taraf olarak devreden … vekili …, devralan …LTD şti olduğu , protokolde … internet sitesinin ve ” …” marka tescil hakkının en geç 15 Ocak 2015 e kadar devrine ilişkin şartlar düzelenmiştir.İstanbul 2 FSHHM 2015/85 D:iş sayılı dosyasında …..Ltd şti isimli şirketin adresinde yapılan delil tespitinde odadaki 4 adet masada “…” ibaresinn yazılı olduğu, www…com sitesinin ziyaretçileri www…com.tr web sitesine yönlendiren … linki bulunduğu, www…com ana başlıklarında yer alan …, …, … başlıkları tıklanıp bölüm seçildiğinde yine …com.tr adresine yönlendirdiği, … Sitesinde kaydeden şahıs bilgisi olmaıdğı, … site içieriğinde iletişim bilgisi olmadığı, www…com.tr alan adında kaydedenin …, organizayon adında ….LTD ŞTİ yazılı olduğu, … instagram hesbaında 64 gönderi 853 takipçi 2490 takip bulunduğu belirtilmiştir.- Bankalardan pos ekstreleri dosyaya eklenmiştir.Bilirkişiler hukukçu … smmm … , sektör bilirkişisi … 06/07/2018 tarihli bilirkişi raporlarında özetle ; marka devri ve bu devirden önceki süreçte gerçekleştiği iddia olunan sözleşmeye aykırılık ve haksız rekabet sebebiyle tazminat talepleri kapsamında, davacı şirketin davaya konu protokolün tarafı olmadığı, bu bağlamda sözleşmenin nispiliği gereği hisse devir sözleşmesine dayanan talepler bakımından davacı sıfatının bulunmadığı, davacıya ait markanın aynısının yer aldığı kâğıtların marka devir tarihînden sonra dahi markanın yöneldiği hizmetlerde faaliyet gösteren davalı şirketin masalarında yer almasının MarkKHK m. 9/1-(a) kapsamında tecavüz teşkil ettiği, davacıya ait “…” markası ile www…com alan adında yer alan “…” ibaresinin benzer olduğu, www…com alan adlı web sitesindeki linklerin ziyaretçileri davalıya ait www..com.tr alan adlı web sitesine yönlendirdiği ve bu durumun ticari bir etki yarattığı, bu durumun MarkKHK m.9/2-(e) kapsamında tecavüz teşkil ettiği,”…” adlı … hesabının davalıya ait olduğuna ilişkin dosya kapsamında herhangi bîr delile rastlanılmadığından bu hususla ilgili tecavüzün gerçekleşmediği, davalının, davacı adına tescilli markayı devir tarihinden sonra kullanarak bu şekilde satış yaptığı iddiasına ilişkin dosyada herhangi somut bir delil görülmediğinden bu hususta da tecavüzün oluşmadığı, www…com alan adlı web sitesine erişimin engellenmesi yönündeki talebine ilişkin hukuki şartların gerçekleştiği, “…” adlı … hesabına ilişkin, hesabın davalıya ait olduğuna yönelik bir delil bulunmadığından davacı markasına yönelik tecavüz teşkil etmediği ve bu sebeple davacının bu hesapla ilgili talebine ilişkin hukuki şartların gerçekleşmediği, manevi tazminatın talebi için gereken tecavüz koşulunun sağlandığı, tazminata hükmetmek ve miktar konusunda takdirin Mahkeme ye ait olduğu, maddi tazminat için şartların oluştuğunun tespit edildiği ancak davacı şirketin uğramış olduğu maddi zarar yönünden herhangi bir hesaplama yapma imkanı bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Bilirkişiler … , …, … 20/09/2019 tarihli EK raporlarında özetle; Huzurdaki dava dosyasında yer alan protokolde nispilik ilkesinin geçerli olduğu, protokole taraf olmayan ve üçüncü kişi konumundaki davacı şirketin protokol kaynaklı tazminat talepleri bakımından, davacı sıfatının bulunmadığına yönelik kök rapordaki kanaatlerinin sabit olduğu, ayrıca davacı şirketin dava konusu markayı devralması ve yetkilisinin protokolün tarafı olan … olmasının da davacı şirketi protokolün tarafı haline getirmediği ve protokole dayalı bir tazminat talep hakkı sağlamadığı, Dosya kapsamındaki deliller yeniden incelendiğinde, “…” adlı instagram hesabında, www…com alan adlı web sitesinin linkinin bulunduğu, “…” adlı instagram hesabında www…com alan adlı sitenin linkinin bulunmasının bu hesabın davalıya ait olduğuna dair bir karine teşkil ettiği, “…” adlı instagram hesabının açılmasının da MarkKHK 9/2-(e) kapsamında tecavüz teşkil ettiği ve bu hesaba erişimin engellenmesi yönündeki talebe ilişkin hukuki şartların gerçekleştiği, Davacının, davalının dava konusu markayı devir tarihinden sonra kullanmaya devam ederek, bu marka altında satış yaptığına İlişkin itirazları kapsamında dosya üzerinde yapılan mükerrer inceleme sonucunda da dosyada böyle bir kullanıma ilişkin somut bir delile rastlanılamadığı, dolayısıyla kök raporda bu hususa yönelik olarak açıklanan kanaatin sabit bulunduğu, 20.05.2015 devir tarihinden sonra davacı yanın yapmış olduğu net satış toplamının 2015 yılında 327,529,56 TL olduğu, 1.006,67 TL faaliyet karı elde ettiği, 2016 yılında ise 504.379,22 TL net satış ve -68.724,10 TL faaliyet zararı elde ettiği görüldüğünü, davacı şirketin 2016 yılı satışlarının markanın devir alındığı 2015 yılına nazaran artış gösterdiği, 2016 yılında faaliyet zararı beyan etmesinin ise tamamen faaliyet giderlerindeki %75 lik artıştan kaynaklandığı, 20.02.2015 devir tarihine kadar davalı şirketin yapmış olduğu net satış toplamının (marka tescili için başvuru tarihi 31.08.2012 olduğundan 2013 yılı ve sonrası satışlar baz alındığını) 2013 yılında 1.388.319,57 TL olduğu, -96.771,53 TL fâaliyet zararı elde ettiği, 2014 yılında ise 2.904,505,56 TL net satış ve -29.762,02 TL faaliyet zararı elde ettiği, bu durumun, davacı şirket tarafından yapılan satışların, markanın devrinden önceki davalı şirket satışlarına nazaran önemli ölçüde geride kaldığını göstermekle birlikte, markanın davalı şirkette olduğu dönemlerde yüksek olan satış miktarının, salt markanın pazar gücüne dayandırılmasının mümkün olmadığı, Dava konusu tatil satış hizmetinin, pazarlaması ve tanıtımına ilişkin tüm faktörlerin ayrıştırılması, bu doğrultuda tatil satışlarında internet satışlarının ne derece etkili olduğunun tespitinin bilirkişi incelemesi ile mümkün olmadığı, sektör araştırması ve buna bağlı sektörel analiz ile mümkün olabileceğinden heyetçe değerlendirilemediği, Davalı şirketin markayı kullanmak ve markaya ait müşteri portföyünü kendi İnternet adresi ve markasına yönlendirmek suretiyle elde ettiği muhtemel kazancın tespiti, davalı şirket ticari defterleri nezdinde yapılacak inceleme ile tespit edilebilecek nitelikte olmadığı, ticari defter kayıtlarında ne kadar miktardaki satışın hangi internet sitesi üzerinden, hangi markaya münhasıran gerçekleştiğine dair detayların yer almadığı, Dava konusu markanın devrindeki önceki yıllara ait davalı şirket hisse değerinin aynı zamanda öz sermaye tutan ile ifâde edildiği, şirketin 2013 yılındaki öz varlık tutarının 6.839,34 TL, 2014 yılında -22.920,58 TL, 2015 yılında 174,706,86 TL, 2016 yılında ise -213.392,83 TL olduğu, cirosunun ise raporun Önceki kısımlarında tespit edildiği şekilde olduğunun gözlendiği, Dava konusu markanın devir tarihi İtibariyle davalı şirket varlığı ve kazancı İçindeki değerinin tespiti heyetin uzmanlık alanına dahil olmadığından, bu yönde bir değerlendirme yapılamadığı, bu hususun huzurdaki davaya konu ihtilafa etkisi konusunda takdirin Mahkeme’ye ait olduğu,Davalı şirketin devirden sonra net satış toplamının 5496.317,64 TL olduğu, 132.853,03TL faaliyet karı elde ettiği, 2016 da ise 6506.599,42 TL net satış 4.882,11 TL faaliyet karı elde ettiği, davalı şirketin marka devri sonrasında satışlarının 2 kata yakın artış gösterdiği, satış gelir tutarlarının salt markaya bağlı olarak artış azalış göstermediği, başkaca işletmesel faktörlerin önemli olduğunu davalı şirketin, markayı kullandığı 2013 ve 2014 yıllarında faaliyet karı elde edilemediği anlaşıldığından, MarkKHK m. 66/b hükmü kapsamında bir hesaplama yapılamadığı, Kabulü Mahkeme’nin takdirinde olmak üzere, MarkKHK m. 66/c hükmü kapsamında, dosya içerisinde davacının sunmuş olduğu bir emsal lisans sözleşmesi bulunmadığı, İTO’dan gelen cevabi yazıda bu yönde bir görüş bildiriImediği, bu sebeple bir hesaplama yapılamadığı, Davacının varsayımsal lisans bedeli belirlenerek tazminat hesabı talebinin hesaplanmasının olanaklı olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığını bildirilmişlerdir.İkinci bilirkişi heyeti Bilirkişiler … … 09/11/2020 tarihli bilirkişi raporlarında özetle;TK m.54,55/a/4 (ETK m. 55, m. 57), 556 Sayılı KHK m. 9/2 TBK m. 50/2, HMK m. 114/h çerçevesinde davacı şirketin 06.11.2014 tarihli protokol uyarınca dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davacı şirketin mezkûr markayı devraldığının TPMK sicil gazetesinde tescil ve ilanını (06.04.2015) takiben markaya tecavüz ve haksız rekabet nedeniyle davalıdan maddi – manevi tazminat talep edebileceği, maddi tazminat tutarı tam olarak tespit edilemediğinden maddi tazminat bedelinin tayininin Mahkeme’nin takdirinde bulunduğu kanaatine varıldığı belirtilmiştir. www…com ibareli sitenin oluşturulma tarihi 19.5.2012 son değiştirilme tarihi 20.5.2016 tarihidir.
GEREKÇE Davacı davalının protokle aykırı davrandığını, marka devrinden sonraki kullanımların markaya tecavüz oluşturduğunu ileri sürerek markaya tecavüzün tespiti, meni, refi ile KHK 66.2.b maddesi gereğince 500TL maddi tazminata ve 500TL itibar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK’nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Somut uyuşmazlıkta; davalının dava konusu markayı 20.02.2015 Tarihinde davacıya devrettiği, ancak İstanbul 2.FSHHM’nin 2015/85 D.iş sayılı dosyasında tespit edildiği üzere “…” ibaresini markasal olarak kullanımını sürdürdüğü, www…com alan adının da davalı yanca davacı şirket yetkilisine devredildiği, ancak davalı kullanımındaki www…com alan adı ile www…com.tr adlı internet sitesine bağlantı verilerek tatil, tur paketleri tanıtımının yapılmaya devam edildiği dikkate alındığında davalının markaya tecavüzü sabit olup mahkemece bu yönde verilen karar yerinde görülmekle davalının bu hususlardaki istinafının reddi gerekmiştir. Davalı vekili erişim engeli verilen internet sitesi ile sosyal medya hesabının müvekkiline ait olmadığını ileri sürmüş ise de; www…com sitesinin ziyaretçilerinin davalıya ait olduğu ihtilafsız olan www…com.tr web sitesine yönlendiren … linki bulunduğu, ilgili hesapların davalının tasarrufunda olduğu anlaşılmakla bu yöndeki istinaf yerinde görülmemiştir. Mahkemece protokole dayalı istemlerin reddine karar verildiği, markasal haklara ilişkin iddialar yönünden davacı marka sahibinin taraf sıfatının olduğu dikkate alındığında usule yönelik istinaf istemi de yerinde görülmemiştir.Davacı vekili ve davalı vekili tazminat miktarları yönünden istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Dosyada iki ayrı bilirkişi heyetinden rapor alınmış olup her iki bilirkişi heyetinde sektör bilirkişisi ve mali bilirkişi mevcuttur. Ancak bilirkişiler maddi tazminatın tam olarak tespitinin mümkün olmadığını, dava konusu tatil satış hizmetinin, pazarlaması ve tanıtımına ilişkin tüm faktörlerin ayrıştırılması, bu doğrultuda tatil satışlarında internet satışlarının ne derece etkili olduğunun tespit edilemediğini bildirmişlerdir. Dosyada mevcut delil durumu, bilirkişi raporundaki tespitler, davalının markanın eski sahibi olduğu, davacının davasını ıslah etmediği de dikkate alındığında mahkemece takdir olunan maddi tazminat miktarına yönelik davacı yanın istinaf isteminin reddi gerekmiştir. Manevi tazminat miktarının maddi tazminat ile paralel olması gerekmediği gibi somut uyuşmazlıkta mevcut delil surumu, markaya tecavüzün ağırlığı, süresi, kusur durumu dikkate alındığında hükmolunan manevi tazminatın yerinde olduğu anlaşılmakla davalı yanın istinaf istemlerinin de esastan reddi gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle davacı ve davalı vekilinin istinaf istemlerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf talebinin HMK’nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayır ayrı ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 269,85-TL harçtan, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 210,55-TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,-Alınması gereken 1.366,20-TL harçtan, peşin alınan 341,55-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.024,65-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK’nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.21/09/2023