Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/2056 Esas
KARAR NO: 2023/1103
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/09/2021
NUMARASI: 2019/122 2021/633
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki İnanç Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 13/07/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle;Davacının … Mah. … Cad. … İş Merkezi No: … Zeytinburnu/İstanbul adresindeki dükkan nitelikli taşınmazda faaliyette bulunan … adlı işletmenin sahibi olduğunu, davacının dükkanının bulunduğu bölgeye SGK Bölge Müdürlüğü açılacağını öğrenen davalı şirketin davacının işletme faaliyetini yürüttüğü dükkana geçmek istediğini, davacı ile davalılar arasında 06.02.2019 tarihli devir sözleşmesi imzalandığını, mal sahibinin bilgisi dahilinde yapılan devir anlaşması gereğince davalı şirketin devir bedeli olarak 115.600,00-TL’yi davacıya vermeyi kabul ettiğini ve kaparo olarak 5.000,00-TL sözleşme tarihinde verildiğini, davalı … tarafından 15.02.2019 tarihinde … adına devir ücreti açıklamalı 10.000,00-TL davacı adına eft ile gönderildiğini, devir sözleşmesine uygun olarak davacının 28.02.2019 tarihine kadar dükkanı boşalttığını ve faaliyetine son verdiğini, dükkanı devralan davalı şirketin dükkan içinde tadilat yapmaya başladığını ve davacı tarafından pideci olarak kullanılan dükkanı kendi işletme faaliyetine uygun olarak değiştirdiğini, SGK Bölge Müdürlüğünün dükkanın bulunduğu çevrede açılmayacağını öğrenen davalı şirketin dükkanda yapmış olduğu esaslı değişiklikleri olduğu gibi bırakarak devirden vazgeçtiğini, davacı ile davalılar arasında imzalanan devir sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın 100.600,00-TL olduğunu, davacıya devir bedeli ödenmediğini beyanla icra dosyasına yapılan asıl alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, kötüniyetli karşı tarafın %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; Davalılardan … ile davacının kardeşi … arasında dava dilekçesinde bahsedilen adreste bulunan işyerinin devri ile ilgili bir ön görüşme yapıldığını, …’ın davalı işyerinin sadece ortağı olduğunu, şirket adına böyle bir sözleşme yapma yetkisi olmadığını, aynı şekilde …’ın da böyle bir sözleşme imzalama yetkisi olmadığını, …’in iyi niyetinden ve saflığından 5.000,00-TL nakit verdiğini, …’ın hazırladığı protokolü hazırladığını ve takip eden günlerde …’ın hesabına 10.000,00-TL daha gönderdiğini, davalı …’ın diğer davalı … San. Ve Tic. A.Ş.’nin ortağı olduğunu, şirketi temsil ve ilzama yetkili olmadığını, aynı şekilde görüşme yaptığı … devir görüşmesine konu mecurun ne kiracı ne de mal sahibi olduğunu, taraflar arasında ön görüşme yapıldığını, notlar alındığını ve konunun esas yetkililer arasında tekrar müzakere edilerek olumlu ya da olumsuz bir neticeye bağlanması kararlaştırıldığını, özetle dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan 06.02.2019 tarihli protokol davacı ve davalı … tarafından imzalanmadığını, bu görüşmeden davalı …’nın haberi bile olmadığını, protokolde imzaların davacının kardeşi dava dışı … tarafından atıldığını, …’ın bu görüşmeleri yapmaya imzaları atmaya yetkisi olmadığını, davanın yasal bir dayanağı olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: “…Davacının yiyecek sektöründe (pideci olarak) faaliyet gösterdiği, davalının ise tıbbi cihaz alanında faaliyet gösterdiği, taraflar arasındaki 06.02.2019 tarihli sözleşmenin taraf yükümlülüklerine dair hükümkleri incelendiğinde, davacının söz konusu taşınmazı boş olarak tahliye edeceğinin belirtildiği, dolayısıyla sözleşmede öngörülen bedelin, taşınmaz içinde yer alan bir takım demirbaşlara ait olmadığı, bu durumda taraflar arasında kararlaştırılan bedelin, davacının kira sözleşmesinden kaynaklanan haklarını devir karşılığı olduğu, bu bedelin, uygulamada “hava parası” olarak isimlendirilen bedele ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Hava parası alınması mülga 6570 sayılı Yasa’nın 16. maddesi ile yasaklanmış olup 6098 sayılı Kanun’da hava parası ile ilgili açık bir hüküm bulunmamakla birlikte TBK.nın 27. maddesi gereğince hava parası ile kiralananın devri mümkün olmayacaktır. Bu durumda, hava parası olarak belirlenen bedel karşılığında kiracılık sıfatının satışa konu olamayacağı da açıktır. Satışa konu olamayacak bir hakkın satışı hususunda yapılan sözleşme TBK.’nın 27. maddesine aykırı olacağından bu sözleşme kapsamında bedel veya cezai şart ödenmesini talep etmek de mümkün olamayacaktır. Somut uyuşmazlığa konu sözleşmenin konusunun davacının kiracı sıfatının davalıya devri (satışı) olduğu, davacı tarafça kira ilişkisinin başkasına devri hususunda kiraya verinin yazılı izninin bulunduğuna dair bir kayıt sunulmadığı, bu hali ile sözleşmenin TBK’nın 27 maddesine aykırı olarak düzenlendiği ve bu sözleşme kapsamında tarafların birbirinden bedel veya cezai şart ödenmesini talep edemeyecekleri anlaşılmakla, davacı tarafça açılan davanın reddine…” karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Hükme esas alınan bilirkişi raporuna itirazlarını tekrar ettiklerini, Mahkemenin yeni bir bilirkişiden rapor aldırılması taleplerini reddetmiş ise de söz konusu raporun hükme esas alınmasının mağdur olan müvekkilin daha da mağdur olmasına sebebiyet verdiğini, bilirkişilerin hukuki değerlendirmeler de bulunarak (sözleşmenin ve cezai şartın niteliğini belirlemek vs.) hakimin takdir yetkisini gasp ettiğini, raporda, sözleşmenin konusunun ticari işletme devri değil kiralananın boşaltılması olduğu, bu sebeple sözleşmenin uygulamada hava parası olarak nitelendirilen kiracılık hakkını devrini konu aldığını ve hava parası hukuka aykırı olduğundan cezai şart talep edilemeyeceğinin tespit edildiğini, ancak müvekkile ait yer restoran olarak işletilmekteyken ve söz konusu adresinin yakınına SGK açılacağı söylemleri olduğundan ve davalı da medikalci olarak çalıştığından kendilerinin müvekkiline teklifte bulunduğunu, müvekkiline ait restoranda bulunan taş fırını dahi kırdıklarını, sonra ise medikalci açmaktan vazgeçtiklerini, davalı, kendiliğinden gelip teklifte bulunmuş ve cezai şart dahil olmak üzere sözleşmedeki tüm hususlar karşılıklı mutabakat içinde kararlaştırılmış ve taraflar sözleşmeyi imzaladığını, teklifi kendisi yapan, sözleşmeyi kendisi hazırlayan davalı yanın müvekkile ait restoranı kullanılmaz hale getirip bırakması ve müvekkilin zararının giderilmemesinin hakkaniyete aykırı olacağını, davalı yan cevap dilekçesinde söz konusu sözleşmenin devir sözleşmesi niteliğini haiz olduğunu ikrar ettiğini, yine dosyada mübrez banka dekontunda görüleceği üzere; davalı … tarafından 15/02/2019 tarihinde gönderilen 10.000,00- TL’nin açıklamasına “… San. Tic. A.Ş. adına devir ücreti” yazıldığını, söz konusu kararlaştırılan tutarın hava parası olma imkanı bulunmadığını ve davalının cevap dilekçesinden sonra bilirkişinin farazi yorumlarına dayanan bu tespitlerine dayanarak da savunmayı genişletmesi de kanuna aykırı olduğunu, dava konusu sözleşmenin devir sözleşmesi olduğunu ikrar eden davalının bu şekilde savunmasını genişletmesine muvafakat etmediklerini, ancak Mahkeme, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağına aykırı hareket ederek bu savunmaları değerlendirmiş ve hükme esas aldığını, dolayısıyla davalı tarafından dahi iddia edilmeyen şekilde söz konusu tutarın hava parası olduğunun ve talep edilemeyeceğinin tespit edilmesinin yasaya ve usule aykırı olup hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla hukukumuzda sözleşme serbestisi olup, sözleşmenin konusu kira haklarının devri dahi olsa davalı söz konusu cezai şartı ödemeyi vereceği zararlara karşılık olarak (taş fırının kaldırılması gibi) kabul etmiş olup (hatta kendisi teklif etmiş olup) kanuna ve ahlaka aykırı olması söz konusu olmadığını beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklının davacı, borçlunun davalılar olduğu,100.600,00 TL Asıl Alacak, 2.741,01 TL İşlemiş Faiz, 103.341,01 TL tutarındaki toplam alacağa ilişkin adi takip yolu ile icra takibi başlatıldığı, takibin dayanağı olarak 06.02.2019 tarihli sözleşme ve dekontun gösterildiği ve bir suretlerinin ekli olduğu anlaşılmıştır. 06.02.2019 Tarihli devir sözleşmesi sureti incelendiğinde; devir edenin …, devir eden kefil …, devir alana atfen … San Tic AŞ şirket yetkilisi …, devir alan kefil olarak …’ın isimleri ve atfen imzaları olduğu, sözleşme içeriğinde; “… isimli işletmenin olduğu dükkanın …AŞ nin şube olarak devam etmek üzere devir anlaşması sağlanmıştır. Devir sözleşmesine istinaden … ‘a 5000TL kapora verilmiş ve devir tutarı toplamda 115.600TL ye anlaşma sağlanmıştır. Sözleşme gereği … firması 28.02.2019 tarihine kadar faaliyetine son vererek dükkanı boşaltacağını kabul ederek iş bu sözleşme şartlarına uyacağını taahhüt eder. Bir hafta içinde 10.600Tl daha ödeme yapılacak ve geri kalan ödeme dükkan boşaltılınca kapanacaktır. Sözleşmeden cayma iptal veya benzeri problemlere karşılık her iki taraf karşı tarafa 100.000TL cezai şart ödemeyi kabul eder” şeklinde yazılıdır. Mali Müşavir bilirkişi …ve Ticaret Mevzuatı Konusunda Nitelikli Hesap uzmanı bilirkişi Prof.Dr. … tarafından düzenlenen 09/04/2021 tarihli heyet raporunda özetle; “… Dava konusunun, taraflar arasında akdedilen Devir Sözleşmesi başlıklı belgede ortaya konan borcun ticari işletmenin devri değil, kiralananın boşaltılmasına konu aldığı, b)Davacı (devir eden) … ile davalı (devir alan) … San. Tic. A.Ş. arasında 06.02.2019 tarihinde akdedilen devir sözleşmesi ile davacıya ait “… Mah. … Cad. … İş Merkezi No: 58/3 Zeytinburnu-İst.” adresindeki dükkanın 115.600,00 TL bedel karşılığında davalı yana devri konusunda tarafların anlaştığı, davalı tarafından kaparo olarak sözleşme tarihinde (06.02.2019) tarihinde davacı yana 5.000,00 TL, davalı … tarafından da davacı yana 15.02.2019 tarihinde Banka yolu ile 10.000,00 TL tutarlı ödeme yapılmış olduğu görülmüş olup toplamda davalı tarafından 15.000,00 TL tutarlı ödeme yapıldığı, c)Yine taraflar arasında akdedilen Devir Sözleşmesinde “..Sözleşmeden cayma, iptal veya başka problemlere karşılık her iki taraftan kim olursa karşı tarafa 100.000,00 TL cezai şart ödemeyi kabul eder…” ibaresi mevcut olduğu, Ceza miktarının fahiş olup olmadığı, tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun kusur derecesi gibi durumlar dikkate alınması gerektiği, davalı şirketin sözleşmenin kurulduğu yılki (2019) matrahının 57.765.035,42 TL olduğu görülmekle günlük (100.000,00/365=) 273,98 TL’lik ceza-i şartın davalının ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceği kanaati edinildiği, d)Bu haliyle uygulamada HAVA PARASI olarak nitelendirilen, kiracılık hakkını devrini konu aldığı, e)Hava parasının hukuka aykırı olduğundan talep edilemeyeceği, bu amaçla öngörülen cezai şartın da istenmesinin mümkün olmadığı, f)Ödenen kısmının iadesinin istenemeyeceği,” şeklinde görüş bildirmişlerdir. Davacı tanığı … Talimat Mahkemesi’nce 23/11/2020 tarihli duruşmada alınan beyanında; “Davacı benim kardeşim olur, kardeşimin pideci dükkanı vardı, dükkanı devretmek istiyordu internete ilan verdi, davalı şirketin yetkilisi … dükkanı devralmak istediğini söyledi, 115.600,00 TL bedel karşılığında devir için anlaştınız, … 5.000,00 TL kapora verdi kalan 110.600,00 TL için birlikte sözleşme yaptık, sözleşme gereği 28/02/2019 tarihinde dükkanı boşaltarak boş şekilde devir yapmamız gerekiyordu, biz o tarihten önce dükkanı boşalttık, teslim edeceğimiz zaman çeşitli bahaneler göstererek bizi oyalamaya başladılar, sonradan öğrendiğimize göre bizim dükkanın yanında il sağlık müdürlüğü binasının inşaatı vardı davalılar o yüzden bizim dükkanı almak istemişler, davalılar tıbbi cihazlar sattıkları ve yeni açılacak binada iş alanları ile ilgili birim olmadığı için kendilerince almaktan vazgeçmişler, ancak bize bunu söylemediler sürekli bahane göstermeye başladılar, daha sonra anlaşma yoluna başvurdular, sözleşemede cayan tarafın 100.000,00-TL ödeme maddesi vardı bizde caydıkları için bu ödemeyi yapmalarını istedik, ancak ne sözleşmedeki 100.00,00-TL yi nedene devir için anlaştığımız miktarı ödemediler bunun üzerine davacı kardeşimde icra takibinde bulundu, davacı kardeşim mağdur oldu, tüm bilgim bundan ibarettir” şeklinde beyanda bulunmuştur.
GEREKÇE Davacı, işletme devir bedelinin kısmen ödenmediğini ileri sürerek takip başlatmış olup dava, İİK’nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK’nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.İtirazın iptali davası takibe sıkı sıkıya bağlıdır. Davaya konu takipte davacının sözleşme ve ödeme belgesini dayanak göstererek 100.600TL asıl alacağın faizi ile tahsilini talep etmiş, dava dilekçesinde de alacağın bakiye devir bedeline ilişkin olduğu açıklanmıştır. Bu durumda mahkemece takipte talep edilmemiş olan cezai şart bedeli yönünden de değerlendirme yapılması yerinde değildir. Davalı şirket vekili aşamalardaki beyanlarında sözleşmedeki imzanın şirket yetkilisine ait olmadığını, şirketin işleme onayı da olmadığını ileri sürmüş, sözleşmenin aslının temin edilerek imza incelemesi yapılması gerektiğini savunmuştur. Bu durumda davacının sözleşmedeki imzanın davalı şirket yetkilisine ait olduğunu, davalı şirketin sözleşmeyi onayladığını yasal deliller ile ispatı gereklidir. Davacı, sözleşme aslının kendilerinde olmadığını ve sözleşmede şirket yetkilisi … yazılı olan kısmın … tarafından imzalandığını beyan etmiştir. Bu durumda, takibe sıkı sıkıya bağlı olan itirazın iptali davasınında alacağın dayanağı sözleşmede şirket yetkilisinin geçerli imzasının bulunmaması nedeni ile şirket borçtan sorumlu tutulamayacağı gibi asıl borç geçerli olmadığından kefilin de sorumlu tutulması mümkün değildir. Davalı … tarafından bir kısım ödendiğine ilişkin dekont sunulmuş ise de; … şirketi borç altına sokmaya yahut temsile yetkili olmayıp şirket tarafından sözleşme borcunun kabul edildiğine dair yasal delil de mevcut değildir.Mahkemece öncelikle bu yönden davanın reddi gerekli ise de neticeten verilen karar yerinde olduğundan davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin HMK’nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 269,85-TL harçtan, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 210,55-TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.13/07/2023