Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1543 Esas
KARAR NO: 2021/1614 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/01/2021
NUMARASI: 2020/381 E. – 2021/161 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 24/09/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacılar vekili dava dilekçesinde; davalı …’nun …-Sultanbeyli Şubesine ait … nolu, 375.000,00 TL bedelli ve 0004833 nolu, 375.000,00 TL bedelli iki adet çeke imza atmak suretiyle avalist olduğunu, çeklerin karşılıksız çıktığını, takip konusu çeklerin, takibe taraf dava dışı olan … Ltd. Şti’ne müvekkilinin borcundan dolayı verildiğini müvekkil şirket, 15.02.2016 protokol ile davalının yetkilisi olduğu … A.Ş.’nin … A.Ş.’ye olan borcuna garantör olmuş ve Işıldak … Ltd. Şti. tarafından keşide edilen çekleri … A.Ş.’ye ciro ettiğini, … A.Ş. yetkilisi olan davalı … da çeklere aval verdiğini, nihayetinde vade tarihinde … A.Ş., … A.Ş.’ye borcunu ödemediğini ve müvekkil şirket, davalının yetkilisi bulunduğu … A.Ş.’nin … A.Ş.’ye olan borcunu icra tehdidi altında ödemek zorunda kaldığını, dolayısıyla … A.Ş.’nin çekleri önce bir önceki ciranta … A.Ş.’ye iade ettiğini, … A.Ş. de müvekkili şirkete iade ettiğini, müvekkili şirket tarafından çek bedellerinin … A.Ş. ‘ye ödenmesinden sonra çeklerin keşidecisi Işıldak … Ltd. Şti, aval verenler … ve …’na göndermiş olduğu Beşiktaş … Noterliği’nin 28.01.2019 tarihli ve … yevmiye nolu ihtarnamesi ile … A.Ş. ‘ye çek bedellerine ilişkin yapmış olduğu ödemelerin 7 gün içerisinde kendisine ödenmesini istediğini, borçlular tarafından söz konu çek bedellerinin ödenmediğini, İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü … E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını beyanla; icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine durdurulan takibin devamına, %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu icra takibinin, tüzel kişiliği olmayan “adi ortaklık” adına başlatıldığını, takibin baştan itibaren yok hükmünde olduğunu, huzurdaki davada geçerli bir icra takibi bulunmadığını, davacı şirket icra takibinin tarafı olmadığından itirazın iptali davasının açılamayacağını, huzurdaki davada tek davalının müvekkilinin olduğunu, müvekkilinin adresinin Arnavutköy olduğunu, bu nedenle yetkili icra dairelerinin İstanbul icra daireleri ve mahkemeleri olduğunu dava konusu çeklerin zamanaşımına uğradığını davacının kötüniyetle takip başlattığını belirterek, açılan davanın reddini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI; İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 27/01/2021 tarihli 2020/381 E- 2021/161 K sayılı kararıyla; “…Her ne kadar itirazın iptali davasında iş ortaklığını oluşturan her iki şirket de davacı olarak belirtilerek her iki şirketten alınan vekaletnameler sunularak, dava açılmış ise de takip dosyasındaki eksikliğin sonradan giderilemeyeceğinin ileri sürüldüğü, icra takibi tekrar incelendiğinde iş ortaklığı adına … Ltd. Şti.& … A.Ş iş ortaklığı tarafından vekile vekaletname düzenlendiği, bir diğer ifadeyle itirazın iptali davasında mevcut ise de takip dosyasında her iki şirketten alınmış vekaletnamenin mevcut olmadığı, bu durumda davalının taraf ehliyetine ilişkin itirazlarını kabul etmek gerektiği, alacaklının usulüne uygun bir icra takibi başlatmak ve sürdürmek zorunda olduğu, takip talebinin ıslahının mevzuatımıza göre mümkün olmadığından sonradan düzeltilebilir bir hatanın varlığını kabul etmenin mümkün olmadığı, (İst. Bölge Adliye Mahkemesi, 22 HD, 2019/2156 E, 1360 K; 2017/902 E,1048 K), … Davalının çekte aval veren olduğu, çekin ibraz edildiği tarihin 25/08/2016, iş ortaklığının çek bedelini ödediği tarihin 20/10/2016, icra takibinin başlatıldığı tarihin ise 22/10/2019 olmakla, çeklerin zamanaşımına uğradıktan sonra ilamsız takip yapıldığı, zamanaşımına uğrayan çekin kambiyo vasfı sona ereceğinden temel ilişkiye göre avalistin sorumluluğuna gidilmesinin de mümkün olmadığı (Y, 19 HD,2018/3711 E, 2020/839 K) Bu bakımdan davalının pasif husumetinin de bulunmadığı, sonuç olarak, öncelikle takibin usulüne uygun olması bir dava şartı olduğu” gerekçesiyle; dava şartı yokluğundan HMK.nun 114/2,115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU; Davacılar vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; yerleşmiş yargıtay içtihatları gereği, özellikle taraflardan birinin “adi ortaklık” olduğu icra takibi dosyalarında, alacaklı veya borçlu tarafın yanlış gösterilmesinin -kabul ve çelişki manasına gelmeyerek- kabul edilebilir bir yanılgı olarak değerlendirildiğini ve HMK 124. maddesinin 4. Fıkrasının “kıyasen” uygulanarak davacıya icra dosyasında taraf teşkilini sağlaması için mahkemece süre verilmesi gerektiğinin kabul edildiğini. (Yargıtay 12.Hukuk Dairesi Esas: 2016/ 32747 Karar: 2017 / 183Karar Tarihi: 10.01.2017) – Mahkemece adi ortaklığın “taraf sıfatının olmamasının” yanlış değerlendirildiğini, taraf ehliyeti olmamasına rağmen adi ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı olduğu ve hatta ortaklardan biri katılmamış ise katılımının sağlanması, muvafakatinin alınması gerektiğinin dikkate alınmadığını, dava aşamasında davacılık sıfatının tam olarak dava açıldığını. -Davalının takibe itirazında ileri sürmediği zamanaşımı itirazının itirazın iptali yada menfi tespit davasında ileri sürülemeyeceğini, TBK 161. Madde gereğince borçlu tarafça zamanaşımı definde bulunulmadıkça, mahkemece borcun zaman aşımına uğradığının doğrudan doğruya gözetilemeyeceğini, davalının süresinde ibraz ettiği bir cevap dilekçesi bulunmadığını, usule ilişkin itirazlarının de dikkate alınamayacağını, mahkemece avalist bakımından, lehtar ile keşideci arasındaki temel hukuki ilişki gözetilerek zamanaşımı değerlendirmesi yapılması gerektiğini. -Davalının husumet itirazının kötüniyetli olduğunu, davalı iddiasına göre olayımızda borçlanabilen ancak alacaklı olamayan bir hukuki varlık bulunduğunu beyanla, mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesine cevap vermemiştir.
DELİLLER; İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; 22/10/2019 tarihli takip talebi ile alacaklı iş ortaklığı vekili tarafından, borçlular … Ltd.Şti., … ve davalı … aleyhine, iki kalem asıl alacak, iki kalem işlemiş faizle birlikte toplamda 1.077.074,85 TL üzerinden iki adet çeke dayalı olarak ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip tarihinden itibaren ticari faiz talep edildiği, ödeme emrinin davalıya/borçluya 25/10/2019 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 28/10/2019 tarihinde, icra dairesinin yetkisine, borca, faize ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür.
G E R E K Ç E: İtirazın iptali talepli davada, mahkemece icra takibinde alacaklı olarak adi ortaklığın gösterildiği, iş ortaklığını oluşturan şirketler yerine iş ortaklığı adına takip başlatılmasının usulsüz olduğu ve takibe konu çeklerin zamanaşımına uğraması nedeniyle kambiyo vasfı yitirildiğinden, avalistin sorumluluğuna gidilemeyeceği, davalının pasif husumetinin de bulunmadığı gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir. Adi ortaklığın, tüzel kişiliği bulunmadığı için fiil ehliyeti ve taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Adi ortaklık tarafından açılacak davalar ve icra takipleri bakımından, adi ortaklığı oluşturan kişilerin TBK’nun 638. maddesi uyarınca taraf olarak birlikte hareket etmeleri yani, adi ortaklığa ilişkin davaların ve takiplerin ortakların hepsi tarafından birlikte ikame edilmesi veya ortakların tamamının taraf olarak yer alması gerekir. Kısaca adi ortaklığın taraf olduğu hukuki işlem ve eylemlerde dava açma ehliyeti elbirliği mülkiyeti kuralları gereğince (6098 Sayılı TBK’nun 638., TMK’nun 702. maddeleri) mecburi dava arkadaşı olarak bütün ortaklar tarafından birlikte kullanılması gerekir. Taraf ehliyeti 6100 sayılı HMK ‘nun 114/ 1-d maddesi uyarınca dava şartlarından olup yine aynı yasanın 115/1 maddesi gereğincede kamu düzenine ilişkin olduğundan taraflarca ileri sürülmese dahi kendiliğinden gözönüne alınması gerekir. Davacılar vekilinin dava dilekçesinde; adi ortaklık ve adi ortaklığı oluşturan şirketlerin ticaret unvanlarını gösterdiği ve vekaletnamelerini ibraz ettiği anlaşılıyorsa da, icra takibinde sadece adi ortaklığın alacaklı olarak gösterildiği 6098 Sayılı TBK 630/1 maddesi gereğince Kanunda ve ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler vekalet sözleşmesine tabi olduğundan ve vekilin idare hakkı olağan işlerle sınırlı olduğundan, icra takibi başlatma hakkının ise olağan işlerden olmadığı, (TBK 504/3 maddesinde vekilin özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamayacağına ilişkin hüküm) icra takibindeki alacaklı tarafa ilişkin eksikliğin, HMK 124. Madde kıyasen uygulanarak düzeltilemeyeceği kanaatiyle, usulüne uygun olarak başlatılmış icra takibi bulunmadığından mahkemece davanın usulden reddi kararı yerindedir. Davacılar vekili istinaf dilekçesinde; davalı tarafça zamanaşımı itirazının itirazın iptali davasında ileri sürülemeyeceğini, TBK 161. Madde gereğince borçlu tarafça zamanaşımı definde bulunulmadıkça mahkemece borcun zamanaşımına uğradığının doğrudan gözetilemeyeceğini ileri sürmüştür. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği cevap dilekçesinde takibe konu çekin zamanaşımına uğradığını ileri sürdüğü, zamanaşımına uğramış ve kambiyo vasfını yitirmiş çekte davalının avalist olduğu ve borçlu sıfatının bulunmadığı anlaşıldığından, mahkemece bu husus gözetilerek sonuç olarak, davalı borçlu hakkında usulüne uygun olarak başlatılmış takip bulunmadığından, HMK 114/2, 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddi kararının yerinde olduğu kanaatiyle, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-6100 sayılı HMK.’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 59,30 TL harç, peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; Davacılar tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 24/09/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.