Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/740 Esas
KARAR NO: 2022/1181 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/11/2019
NUMARASI: 2017/202 E. – 2019/429 K.
DAVA: Markanın Hükümsüzlüğü
BİRLEŞEN İSTANBUL 1.FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİNİN 2014/32 ESAS SAYILI DOSYASI
DAVA: Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Maddi-Manevi ve İtibar Tazminatı İstemli
KARAR TARİHİ: 29/06/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Taraflar arasında marka hakkını ihlal ve tazminat istemiyle açılan dava dosyası İstanbul 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2013/269 Esas numarasına tevzii edildiği, bu mahkemece yargılama devam ederken HSK’nın 02/08/2017 tarihli ve 1071 sayılı kararı uyarınca İstanbul 3 ve 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinin 08/08/2017 tarihi itibarıyla faaliyetlerinin durdurulmasına, 3.FSHHM’nin Mahkemesinde görülmekte olan dava, iş ve arşiv dosyalarının 1. FSH Hukuk Mahkemesine devrine karar verildiği ve dava dosyasının İstanbul 1. FSHHM’nin 2017/202 esas numarasına kaydedilerek yargılamaya devam edildiği anlaşılmıştır.
ASIL DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının 2010 yılından itibaren mevcut unvanı ile faaliyet gösterdiğini, ancak davalının gerek şirket unvanı, gerekse kullandığı markasının süreç içerisinde çeşitlilik gösterdiğini, “…” şeklindeki davalı markasının ilk tescilinin 2008 yılı olduğunu, … ibaresinin aslında çiçekçilik sektöründe ve çiçek satın alan müşteriler nezdinde ülkemizde ve dünya çapında çok uzun yıllardır bilinen ticari bir emtiayı ifade ettiğini, davalının marka olarak belirlediği ibarenin çiçekçilik sektörü için bir emtia olduğunu, davalı tarafından bulunmuş bir ürün olmadığını, ticaret alanında herkes tarafından kullanılan ya da cins, vasıf, kalite, miktar gibi evsaf belirten ibarelerin marka olarak tescil edilemeyeceğini iddia ederek, davalı adına …, … ve … sayılar ile tescilli markaların hükümsüzlüğünü ve sicilden terkinini, hükümsüzlük talebinin kabul edilmemesi halinde ise “…” markasının tanınmış marka olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iddiasının aksine müvekkilinin salt çiçekçi olmadığını ve sadece çiçekçilik sektöründe faaliyet göstermediğini, müvekkilinin www…com adlı internet sitesi üzerinden, çiçek ve çiçek aranjmanları dahil olmak üzere aynı zamanda kek, çikolata, kurabiye, meyve aranjmanları, hediyelik eşya ve kurabiye aranjmanları konusunda da iştigal ettiğini, müvekkiline ait … markalarının, internet üzerinden çiçek ve çeşitli hediyelik eşya satışı hizmetlerinde yaygın bilinirliği nedeniyle ayrıca tanınmış marka olduklarının tescil edildiğini, müvekkili markalarının tanımlayıcı ya da vasıf bildirici niteliğinde olmadığını ve 7/1-c maddesi uyarınca hükümsüz kılınmalarının mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının müvekkiline ait … markasını hem anahtar kelime olarak hemde kendi markası ile birlikte görünecek şekilde kullanıldığını ve davalı sayfasına link verildiğini belirterek marka haklarına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile ortadan kaldırılmasını, maddi manevi tazminat ve itibar tazminatına hükmolunmasını, hükmün ilanını, talep ve dava etmiştir.
ISLAH: Davacı vekili 18.2.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile davasını ıslah etmiş ve maddi tazminat istemini 37.166.22 TL olarak talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın İst. 3.FSHH Mahkemesinde açılan halen derdest olan 2013/269 Esas nolu dosyası ile birleştirilmesini talep ettiği, esasa ilişkin olarak davacının markasının tasviri olarak tescilinin mümkün olmadığını, tasviri olduğu içinde kullanımının marka haklarına tecavüz oluşturmadığını, dosyanın hükümsüzlük davası ile ile birleştirilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 07.11.2019 tarihli 2017/202 E. – 2019/429 K. sayılı kararıyla; “…toplanan deliller, alanında uzman bilirkişi heyetince yapılan incelemeler dikkate alındığında; davacı markasının esas unsuru olan “…” ibaresinin tescilinde ayırt ediciliğin yüksek olduğu; … tescil no’lu markanın tescil edildiği 29., 30. sınıf yönünden belirtilen gerekçe ile hükümsüzlük talebinin yerinde olmadığı , Çiçekçilik sektörü ile doğrudan veya dolaylı bağlantısı olduğu düşünülen sınıflar yönünden marka tescilleri değerlendirildiğinde “…” şeklinde isim tamlaması olarak ayırt ediciliği bulanan markanın tanınmış marka olması nedeniyle keza markanın kullanım sonucu tanınmış hale geldiği ve tanınmışlığın Türk Patent Enstitüsü Markalar Dairesi Başkanlığı’nın 29.04.2013 tarih ve 2013-O-247357 sayılı kararı ile tespit edilmiş olması gözetildiğinde ; asıl davada hükümsüzlük ve davacı markasının tanınmış marka olmadığının tespitine yönelik davanın reddine, birleşen dava yönünden;Birleşen Dava yönünden yapılan değerlendirmede ise; Davalı’nın www…com internet sitesinde “…” ve “…” ibarelerini anahtar kelime olarak kullandığının dosya kapsamında ihtilafsız olduğu, “…” şeklindeki tanınmış markası ile iltibas oluşturacak şekilde internet sitesinde “…” ve “…” kelimeleri birleştirilerek “…” şeklinde anahtar kelimenin kullanımının marka hakkına tecavüz olarak kabul edildiği, Maddi ve manevi tazminat talebi açısından “kusur” şartının gerçekleşmiş olduğu, davacının tanınmış markasının haklı hukuki bir sebep olmaksızın Davalı tarafından internette anahtar kelime olarak kullanılmasının davacının tanınmış markasının itibarını zedelediği yönündeki itibar tazminatı talep lerinin yerinde olmadığı diğer tazminat taleplerinin haklı olduğu,…. Bilirkişiler raporunda Google Adwords kullanımlarının marka hakkına tecavüz oluşturduğunu bildirdikleri, değişik iş dosyasında da davalının anahtar sözcük uygulamasını kullandığı anlaşıldığından tespit tarihinden mahkememizce tedbir kararının verildiği ve uygulandığı tarihlerde dikkate alınarak , ayrıca davacının markasının tanınmış marka olması hususu da gözetilerek davalı yanca markanın kullanıldığı süreye göre 15.000 TL maddi tazminat somut olaya uygun lisans olarak görülmüş, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin şartlarının oluşmadığı..” gerekçesiyle; birleşen davada:Davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksiz rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, Marka hakkını ihlal nedeniyle BK hükümlerine göre ; 15.000 TL maddi tazminatın, 20.11.2013(bilirkişinin delil tespit tarihindeki ihlali tespit tarihinden itibaren işleyecek yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin reddine, 1000 TL manevi tazminatın, 20.11.2013 (bilirkişinin delil tespit tarihindeki ihlali tespit tarihi ) tarihinden itibaren işleyecek yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, İtibar tazminatı isteminin koşulları oluşmadığından reddine, Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalılardan tahsiline, Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının karar kesinleşene kadar devamına,” karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Davacı-birleşen davada davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemenin bilirkişi raporlarına itirazlarının incelenmediğini, itirazların reddine ilişkin gerekçe gösterilmediğini, delillerin hatalı değerlendirilerek asıl davanın reddine karar verildiğini, 29.09.2015 tarihli bilirkişi raporunun 9.sayfasında:“… tamlaması çiçekçilik sektöründe kullanılan bir markada esas unsur olarak kullanılmış ise bu marka zayıf bir marka olarak kabul edilir. Bu markanın kullanım hakkı sektörde kimsenin tekeline verilemez. Üçüncü kişiler –markalarında esas unsur olmamak kaydıyla- markalarında yardımcı unsur olarak kullanılması mümkündür” denildiği halde bu kabulle çelişecek şekilde hükümsüzlük talebinin yerinde olmadığını ifade ettiklerini. -Davalının markasının tescilden önce kullanıma dayalı bir ayırt edicilikle marka vasfı kazanmış olmamasına rağmen, raporda (sayfa 10) “tanımış marka kararı verilmiş bir marka hakkında Marka KHK madde 7/1 –a,c,d bentlerinde belirtilen hallerin mutlak red sebebi olarak ileri sürelemez” şeklinde kesin bir ifadeye yer verildiğini, buna dayanak olarak da KHK 7/2 hükmünün dayanak gösterildiğini, İstanbul 2. FSHHM’nin 2017/298 E sayılı dosyasında “…” ibaresinin davalı tarafından değil, başka bir işletme tarafından kullanıldığı ve faturalara yansıdığının tespit edildiğini, Kurum tarafından tanınmışlık tespitinin markayı hükümsüz kılınamaz hale getirmesinin söz konusu olamayacağını. -Davalı markasının ticari emtia ve sektörel tanımlayıcı ibare olduğu konusunun, hem bilirkişi raporu, hem de diğer deliller ile sabit olduğunu, herhangi bir teknik yada hukuki bilgiye başvurulmaksızın “…” ibaresinin marka niteliğinin zayıf olduğu ve münhasır kullanıma konu olmaması gerektiğinin anlaşılabildiğini, … ibaresinin emtia adı olduğunu, tanınmış marka kararı TPMK’nin daha çok reklam, promosyon ve benzeri çalışmaları dikkate alarak verdiği bir karar olup hükümsüz kılınması muhtemel bir marka için tanınmış marka kararı verilmesinin de mümkün olduğunu, TPMK’nın tescil işleminin yargı merci için bağlayıcı ve kısıtlayıcı olmadığını, bilirkişi raporunda, davalının marka tescil tarihi, tescil sınıfları, tanınmış marka kararının verildiği sınıfların dahi irdelenmediğini. -Birleşen dava yönünden; bilirkişi raporuna itirazları değerlendirilmeden hüküm tesis edildiği için, marka ihlali ve tazminata yönelik değerlendirmelerin tümüyle hatalı olduğunu. -Marka hakkı ihlali ve tazminat hesabına yönelik açıklamaların, dosyadaki somut tespitlere ve internet reklam işleyiş kurallarına aykırı yorumlardan ibaret olduğunu, müvekkilinin internet sitesinde genellikle hasırdan yapılan … de dahil birçok ürün satışı yaptığını, bu nedenle Google Adwords hizmetinde … ve … kelimelerinin kullanılmasının kaçınılmaz olduğunu, davacı markasının anlamından uzaklaşmadığını ve ayırt edicilik kazanamadığını, bu markanın tescil ettirilmesi nedeniyle, müvekkili ve diğer çiçekçilerin … satışından vazgeçmelerinin mümkün ve mantıklı olmadığını, müvekkilinin … kelimesini, “…” markasını arayanlara değil bir nesnenin adı olan içine çiçekler koymaya yarayan “…” eşyasını arayanlara ulaşmak için reklam konusu ettiğini, müvekkilin kendine ait tescilli başka markaları, kendine ait bir internet sitesi ve kendine ait ürünleri ve bu ürünlerin arasında … bulunduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-birleşen davada davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; Maddi tazminat talebinin bilirkişi raporunda 37.166,22 TL olarak tespit edildiğini, bu tazminat tutarına göre davanın ıslah edildiğini, ancak mahkemece 15.000 TL üzerinden kısmen kabul kararı verilmesinin yerinde olmadığını, mahkemenin bu hesaplamayı nasıl yaptığının denetime elverişli şekilde açıklanmadığını, hiçbir hesaplamaya dayanmayan gerekçesiz maddi tazminat hesabının kabul edilemeyeceğini, mahkemenin yeni bir rapor alması gerekirken keyfi bir tutar üzerinden karar vermesinin hatalı olduğunu, yeniden rapor alınmasa dahi tespit edilen tutar üzerinden fahiş bir indirim yapılmasının kabul edilemez olduğunu, müvekkilinin markasının yüksek tanınmışlığı bulunduğundan internet arama motoruna … yazdığının bilindiğini, Birleşen Davalı’nın “…” markasına ilişkin adwords sistemindeki kullanımı, anahtar kelime kullanımı ve diğer şekillerdeki tüm kullanımlarının, tüketiciler tarafından internet üzerinden arama motorlarında yapılan aramalarda tüketicileri Birleşen Davalı’ya yönlendirdiğini ve Birleşen Davalı’nın satışlarının çok büyük oranda tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden söz konusu fillerine bağlı olarak gerçekleştiğini, dosyaya gerekçeli kararı ve alınan bilirkişi raporları sunulan İstanbul 4. FSHHM’nin 2013/15 E sayılı dosyasında 36.098,28 TL tazminata hükmedildiğini. -Davalının tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden fiilleri sebebiyle müvekkili şirketin itibarının zedelendiğini, itibar tazminatının reddi kararının yerinde olmadığını. -Birleşen davada maddi tazminat yönünden vekalet ücretinin FSHHM’si için tarifede belirlenen 3.931,00 TL olması gerekirken tarifenin üçüncü kısmına göre yapılan hesaplamayla 1.800 TL’ya hükmedilmesinin hatalı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılarak, tüm talepler yönünden davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER: TPMK kayıtlarından; 29/30/31/35/44. Sınıflarda 03/03/2008 başvuru tarihli … başvuru numaralı …, 31/35/44. Sınıflarda 23/11/2010 başvuru tarihli … başvuru numaralı … ve 35. Sınıfta 28/12/2011 başvuru tarihli … başvuru numaralı … markalarının davacı-birleşen davada davalı … A.Ş. Adına tescilli olduğu anlaşılmıştır. TPMK’nın 29.04.2013 tarih ve … sayılı kararı ile, “…” markasının, … A.Ş. Tarafından 26/09/2012 tarihli başvuru üzerine, internet üzerinden çiçek ve çeşitli hediyelik eşya satışı hizmetlerinde yaygın bilinirliği dikkate alındığında, 556 Sayılı KHK 7/1-(ı) bendi çerçevesinde tanınmış marka olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince Bilirkişiler …, … ve …’dan oluşan heyetten alınan 29.09.2015 tarihli raporda; esas dava ile hükümsüzlüğü talep edilen ve birleşen davada marka tescilinden doğan haklara tecavüz edildiği iddia edilen “…” esas unsurlu …, …, … tescil no.lu markaların davalı/birleşen davacı adına tescil edilmiş olduğu ve 556 sayılı MarKHK. uyarınca hukuken korunduğunu, Davalı/birleşen davalının “…” markasının Türk Patent Enstitüsü/Markalar Dairesi Başkanlığının 29.04.2013 tarih ve 2013-0-247357 sayılı kararı ile tanınmış marka olduğunun tespit edilmiş olduğunu, Dava konusu markaların tescil edildikleri 29 ve 30. sınıflardaki emtialar doğrudan çiçekçilik sektörü ile ilgili olmadığından bu tescil sınıfları yönünden davalı markasının esas unsuru olan “…” ibaresinin tescilinde ayırt ediciliğin yüksek olduğu; … tescil no.lu markanın tescil edildiği 29, 30. sınıf yönünden belirtilen gerekçe ile hükümsüzlük talebinin yerinde olmadığını, Çiçekçilik sektörü ile doğrudan veya dolaylı bağlantısı olan sınıflar yönünden marka tescilleri değerlendirildiğinde, “…” isim tamlamasından oluşan davalı/birleşen davacı markalarındaki “…” ibaresinin çiçekçilik sektörü için ayırt edici olmadığı, markada yer alan “…” ibaresinin ise yalnızca çiçekçilik sektöründe kullanılan bir emtia olmadığı; davalı/birleşen davacı markasının “‘…” şekilden İsim tamlaması olarak ayırt edici olduğunu; tescil tarihi itibariyle markanın ayırt ediciliği zayıf olarak nitelenebilecek İse de, kullanım sonucu markanın tanınmış hale geldiği ve tannınmışlığın TPE karan ile tespit edilmiş olduğunu; bu yönüyle MarKHK m.7/l/a, c, d bentleri gerekçe gösterilerek davalı/birleşen davacı markasının esas davada hükümsüzlüğü talebinin yerinde olmadığını,Birleşen davada, birleşen davalının www…com İnternet sitesinde “…” ve “…” ibarelerini anahtar kelime olarak kullandığının dosya kapsamında ihtilafsız olduğu; “…” ibaresinin çiçekçilik sektöründe bir emtia olarak veya bir markanın yardımcı unsuru olarak kullanımının tek başına marka hakkına tecavüz olarak değerlendirilemeyeceğini, ancak somut olayda davacının “…” şeklindeki tanınmış markası ile iltibas oluşturacak şekilde internet sitesinde “…” ve “…” kelimeleri birleştirilerek “…” şeklinde anahtar kelimenin kullanımının marka hakkına tecavüz olarak değerlendirileceğini, Birleşen davada maddi ve manevi tazminat talebi açısından “kusur” şartının gerçekleşmiş olduğu; manevi tazminat miktarım belirleme yetkisinin Mahkemeye ait olduğu; birleşen davacının tanınmış markasını haklı bir hukuki bir sebep(marka tescili, lisans hakkı vs.) olmaksızın davalı tarafından internette anahtar kelime olarak kullanılmasının davacının tanınmış markasının itibarını zedeleyeceği gerekçesiyle itibar tazminatı talep hakkının yerinde olduğunu bildirmişlerdir. Aynı heyetten alınan ek raporda; kök rapordaki tespitlerin geçerli olduğunu, tazminatın hesaplanmasının uzmanlık alanları dışında olduğunu beyan etmişlerdir. İlk derece mahkemesince Bilirkişiler …, … ve …’dan oluşan heyetten alınan 15.01.2017 tarihli raporda; Asıl davada, davaya konu “…” markaları incelendiğinde çiçekçilik alanında cins bildiren ve çiçekçilik alanında herkes tarafından kullanılan ibarenin “…” ibaresi olduğu, “…” ibaresinin bir bütün olarak bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, davaya konu …, … ve … nolu markaların hükümsüz kılınamayacağı, … sayılı karan ile “…” markasının tanınmışlığının tespit edildiğini, öte yandan markanın tanınmış olmadığının tespitine yönelik bir dava türünün bulunmadığını, birleşen davada, birleşen dava davalısı/asıl dava davacısının, MarkKHK hükmü kapsamında “…” ibaresini ticari etki yaratacak şekilde anahtar kelime olarak kullanmak suretiyle birleşen dava davacısı/asıl dava davalısının markalarından doğan haklara tecavüz ettiğini,Asıl dava davacısı/birleşen dava davalısının “…” ibaresini kötü veya uygun olmayan şekilde kullandığını, itibar zedeleyecek bir durum meydana getirdiğini gösterir bir bilgi ve belgenin bulunmaması sebebiyle, birleşen dava davacısının itibar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığını, mali bilirkişisinin çabalarına rağmen mali incelemenin yapılamadığını bildirmişlerdir. Aynı heyetten alınan 18.02.2019 tarihli ek raporda; MarkKHK 66 hükmü uyarınca marka sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybın değerinin yanı sıra marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsadığını,Yoksun kalınan kazanç miktarının hesaplanması hususunda ise zarar gören marka sahibine seçim hakkı tanındığını, Asıl Dava Davacısı Birleşen Dava Davalısından “…” markasının kullanımı için lisans verilseydi elde edilecek gelir üzerinden(emsa) lisans bedeli) tazminat hesaplanması istendiği gözetilerek kurumlar vergisi verileri dikkate alınarak hesaplama yapıldığını buna göre net ciro üzerinden 2013 ve 2014 yılları cironun %15 i baz alınarak hesaplandığında 37.166,22 TL tazminat hesaplandığını bildirmişlerdir.
G E R E K Ç E: Asıl davada, davalı adına tescilli …, … ve … sayılı markaların cins, vasıf, kalite, miktar gibi evsaf belirten ibarelerden oluştuğu gerekçesiyle hükümsüzlüğü ve sicilden terkini, hükümsüzlük talebinin kabul edilmemesi halinde ise “…” markasının tanınmış marka olmadığının tespiti talep edilmiş, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Birleşen davada, asıl davada davalı-birleşen davada davacı tarafça, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni, refi ve maddi, manevi tazminat ile itibar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiş, ilk derece mahkemesince birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Asıl davanın davacısı ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf dilekçesinde, mahkemenin kararının gerekçesinde, davalı markasının tanınmış olduğundan bahisle hükümsüzlük kararı verilemeyeceğini beyan etmişse de; 556 Sayılı KHK 7/son maddesinde “Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edicilik kazanmış ise (a), (c), ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez.” hükmünün düzenlendiğini, oysa davalı markasının tescilden sonra Kurum tarafından tanınmışlık tespiti yapıldığını ileri sürmüştür. Davalı adına tescilli … markasının marka sahibinin 26/09/2012 tarihli başvurusu üzerine Kurum tarafından, 29/04/2013 tarih ve 2013-0-247357 sayılı kararı ile tanınmış marka olduğunun tespitine karar verildiği, davanın ise tanınmışlık tespitinden sonra 25/12/2013 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı tarafça, … ibaresinin ticaret alanından cins vasıf bildirdiği (MarKHK 7/4) ve ibarenin ticaret alanında herkes tarafından kullanılan ibarelerden olduğunu (MarKHK 7/5) ileri sürerek davalı markalarının hükümsüzlüğünü talep etmiştir. Dava tarihinde yürürlükte olan 556 Sayılı KHK 7/son maddesinde ve KHK 42/son maddesinde, tescil tarihinden önce kullanılarak, tescile konu mallar ve hizmetlerle ilgili ayırt edicilik kazanan marka başvurularının reddine karar verilemeyeceği düzenlenmişse de, tescil tarihinden sonra kullanımla ayırt edicilik kazanan markaların hükümsüz kılınıp kılınamayacağının ayrıca değerlendirilmesi gerekmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 05/11/2007 tarihli, 2006/11133 Esas-2007/13757 Karar sayılı kararında benzer uyuşmazlıkta bu hususun değerlendirildiği; “… gerek 40/94 sayılı AB Tüzüğü’nün 51/2 nci maddesinde ve mukayeseli Alman Markalar Kanunu (MarkenG) 50/2 nci maddesindeki düzenleme ve gerekse öğretide öne sürülen “bir markanın, tescilden sonra da kullanımla ayırt edici nitelik kazanması halinde hükümsüz sayılamayacağı”na ilişkin görüşler (Arkan S., Marka Hukuku Cilt II. s.156-157, Karahan S., Marka Hukukunda Hükümsüzlük Halleri, s.33, Yasaman H., Marka Hukuku, C II, s.871, Tekinalp Ü., Fikri Mülkiyet Hukuku, Dördüncü Bası s.446) ve Türk Marka Hukukunca da benimsenen “kullanımla ayırt edici nitelik kazanılması” ilkesi göz önüne alındığında; “bir markanın tescil edildikten sonra kullanılması ve hükümsüzlük davası açılıncaya kadar geçen sürede tescil edildiği mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanması halinde 7.maddenin (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescilinin hükümsüz sayılamayacağı” şeklinde uygulanarak bu husustaki yasal boşluğun doldurulması Dairemizce uygun görülmüştür.” şeklindeki gerekçe ile davaya konu markanın 556 Sayılı KHK 7/son maddesi gereğince, kullanım ile ayırt edicilik kazandırılıp kazandırılmadığının araştırılması gerektiğine karar verilmiştir. 10/01/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 Sayılı SMK 25/4 maddesinde; “Bir marka, 5’ince maddenin birinci fıkrasının (b), (c), ve (d) bentlerine aykırı olarak tescil edilmiş olup da, kullanım sonucunda tescil edildiği mal ve hizmetler bakımından hükümsüzlük talebinden önce ayırt edici nitelik kazanmışsa hükümsüz kılınamaz” hükmü düzenlenerek, tescilden sonraki kullanımla ayırt edicilik kazanan markaların hükümsüz kılınamayacağına dair hüküm düzenlenmiştir. Somut olayda; mahkemece alınan bilirkişi raporlarında davalı markasındaki “…” ibaresinin çiçekçilik sektörü için ayırt edici olmadığı ancak “…” ibaresinin ayırt ediciliği zayıf bir ibare olarak nitelenebileceği beyan edilmişse de, davalı markasının kullanımla dava tarihinden önce ayırt ediciliği yüksek, tanınmış bir marka haline geldiği, hükümsüzlük talebinin reddi kararının yerinde olduğu, davalıya ait “…” markasının dava tarihinde tanınmış marka olarak tescil edildiği, tanınmışlık hususunun çeşitli mahkeme kararları ile de tespit edildiği anlaşılmakla davacı vekilinin terditli olarak ileri sürdüğü, tanınmış marka olmadığının tespitine ilişkin talebin reddi kararının da usul ve yasaya uygun olduğu kanaatiyle, davacı-birleşen davada davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Davacı-birleşen davada davalı vekilinin ve davalı-birleşen davada davacı vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunda bulundukları anlaşılmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporu ile, birleşen davanın davalısı … A.Ş.’nin “…, …, … ve …” ibarelerini, www…com alan adlı internet sitesine erişimde anahtar kelime/keywords olarak kullandığı tespit edilmiştir. Davalı tarafça bu ibarenin … emtiasında kullanıldığını ve engellenemeyeceğini ileri sürdüğü anlaşılıyorsa da, bilirkişi raporunda davalının … olarak sattığı sadece bir emtianın bulunduğu, bu ibarenin çiçekçilik faaliyetinde emtia ismi olarak dürüst kullanım şeklinde kullanıldığının kabul edilemeyeceği, davalı-birleşen davada davacı markasının, internet üzerinde ciddi etki yaratacak şekilde, anahtar kelime olarak kullanılması nedeniyle, markaya tecavüz teşkil ettiği ve maddi tazminat talep edilebileceği kanaatine varılmış, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin markaya tecavüze yönelik istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir. Davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf dilekçesinde itibar tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu ileri sürmüşse de; itibar tazminatının düzenlendiği, dava tarihinde yürürlükte olan MarKHK 68. Maddesinde:”Marka hakkına tecavüz eden tarafından markanın kötü yada uygun olmayan bir şekilde kullanılması halinde markanın itibarının zarara uğraması durumunda, marka sahibi bu nedenle ayrıca tazminat isteyebilir.” hükmü düzenlenmekle, davalının anahtar kelime olarak davalı markasını kullanımı, kötü yada uygun olmayan kullanım teşkil etmeyeceğinden, davacının itibara zarara uğradığını ispatlayamadığından, talebin reddine karar verilmesi yerinde görülmüştür. Davacı tarafça, 556 Sayılı KHK 66/2-c maddesi gereğince, yoksun kalınan karın markanın lisans ile kullanılması halinde elde edilebilecek gelir seçeneğine göre hesaplanmasının talep edildiği, mahkemece bilirkişi raporu alınarak davalının 2013 ve 2014 yılı cirosu üzerinden %15 oranında hesaplama yapılarak, 2013 yılı için 10.344,45 TL+ 2014 yılı için 26.821,77 TL=37.166,22 TL lisans bedeli hesaplandığı, mahkemece BK 50. Maddeye göre lisans bedelinin 15.000 TL olarak belirlenmesinin usul ve yasaya uygun olmadığının ileri sürüldüğü anlaşılmıştır. Dosya kapsamına sunulan ticari belgeler ve kayıtlar ile davalı cirosunun hesaplanabildiği, davacı markasının tanınmışlığı da göz önüne alınarak %15 oranında lisans bedelinin dosya kapsamına uygun olduğu, maddi tazminat miktarının belirlenebilir olduğu, mahkemece TBK 50. Maddeye göre lisans bedeli belirlenmesinin yerinde olmadığı anlaşılıyorsa da, mahkemece alınan bilirkişi raporunda, birleşen dava tarihinin 15/01/2014 olduğu dikkate alındığında, bilirkişilerce, 2014 yılı cirosu üzerinden 15 günlük bedelin dikkate alınması gerekirken, 2014 yılı için 12 aylık lisans bedelinin hesaplamaya dahil edilmesi yerinde görülmemiştir. Dosya kapsamında bilirkişilerce yapılan hesaplamanın hatalı olduğu anlaşılmakla, Dairemizce yapılan hesaplamada, ihlal dönemi için {2013 yılı için 10.344,45 TL+ 2014 yılı için (15 günlük) 1.117,57 TL=11.462,02 TL} lisans bedeli hesaplandığı, mahkemece hükmedilen 15.000 TL tazminat miktarı yönünden davalı vekilince istinaf sebebi ileri sürülmediği, birleşen davanın davacısı lehine kazanılmış hak teşkil edildiği anlaşılmıştır. Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda; asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin, birleşen davada mahkemece hükmedilen maddi tazminat yönünden, gerekçe ve vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusu kısmen haklı görülmekle, istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, Dairemizce yeniden kurulan hükümde davacı vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf itirazı dikkate alınarak hükmün düzeltilmesine, tarafların kazanılmış hakları korunarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin asıl ve birleşen dava yönünden yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2- Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE, 3-İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 07.11.2019 tarihli 2017/202 E. – 2019/429 K. sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 4-I-ASIL DAVANIN REDDİNE, A-Asıl davada alınması gereken 80,70 ilam harcından peşin harcın mahsubu ile bakiye 56,40 TL eksik harcın davacıdan tahsiline, B-Asıl davanın reddi nedeniyle, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 3.931 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, C-Davalı tarafın yargılama giderlerinden olan 3.500 TL bilirkişi ücreti, 113 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 3.613 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Ç-Asıl davada davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
II- BİRLEŞEN DAVADA; 1-Davalının davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, -Marka hakkını ihlal nedeniyle; -15.000 TL maddi tazminatın, 20.11.2013 (bilirkişinin delil tespit tarihindeki ihlali tespit tarihinden itibaren işleyecek yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin reddine) -1000 TL manevi tazminatın, 20.11.2013(bilirkişinin delil tespit tarihindeki ihlali tespit tarihi ) tarihinden itibaren işleyecek yüksek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,-İtibar tazminatı isteminin koşulları oluşmadığından reddine, -Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalılardan tahsiline, -Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının karar kesinleşene kadar devamına, 2-Birleşen davada 1.092,96 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 1.050,26 TL harcın birleşen dava davalısından tahsiline, Hazine’ye irat kaydına, -Birleşen davada kabul edilen Maddi tazminat talebi yönünden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Birleşen davada kabul edilen Manevi tazminat talebi yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 120 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Birleşen davada reddedilen İtibar tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 60 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, -Birleşen davada reddedilen maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 2.659 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine, 6-İstinaf yargılaması yönünden; a-Asıl dava yönünden alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf harcından peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL’nin asıl davada davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, b-Birleşen dava yönünden alınması gereken 1.092,96 TL nispi istinaf harcından peşin alınan 265,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 827,96 TL’nin birleşen davada davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, c-İstinaf talebi kabul edildiğinden davalı-birleşen davada davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, ç-İstinaf yargılaması için davalı-birleşen davada davacı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacı-birleşen davada davalı taraftan alınarak, davalı-birleşen davada davacıya verilmesine, d-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince ilgilisine iadesine, e-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 29/06/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.