Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/1215 Esas
KARAR NO: 2021/438 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/11/2017
NUMARASI: 2017/353 E. – 2017/350 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Manevi Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 05/03/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı adına TPE nezdinde tescilli … sayı ile tescilli … markasının müvekkiline ait … ibareli ve … ibareli markaları ile iltibas yaratması ve karıştırılma ihtimalinin bulunması nedeniyle markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini ayrıca davalı yanın söz konusu markasını tescili dışında kullanarak müvekkilinin … şekil markasının piyasaya sunuluş şekli, şişe şekli, rengi ve renk kombinasyonu dahil iç ambalaj tasarımının ticari takdim şeklinin taklit edilmesi nedeniyle söz konusu eylemin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespiti, durdurulması, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, 50.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini ve verilecek hükmün ilanını talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili dilekçesinde; müvekkili firmanın … ibareli markasının TPE nezdinde tescilli olduğunu, müvekkili aleyhine açılan davanın davalı ikametgahı mahkemesinde açılması gerektiğini, olayda zaman aşımı ve sessiz kalma yoluyla hak kaybının bulunduğunu, markalar arasında herhangi bir iltibasın bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 23.11.2017 tarihli 2017/353 E. – 2017/350 K. sayılı kararıyla; “Davacı … tarafından davalı şirket aleyhine açılan davanın kabulü ile, -Davalının TP nezdinde tescilli … tescil nolu … ibareli markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, -Davalının davacı markalı ürünlerinin ticari takdim şekli ve ambalaj kullanımı, üretimi, şişeleme ve depolama suretiyle davacı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetinin tespitine, önlenmesine ve haksız rekabetin sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, -Davalının davacıya ait plastik kavanoz iç ambalaj şekli de dahil olmak üzere … ürünlerine ait şişe, etiket, kalıp, kutu, koli, ambalaj, katalog, broşür, basılı evrak ve tanıtım vasıtalarının toplanarak imhasına, -Davalıya ait internet http://www…com.tr, https://twitter.com/… Twitter sayfasından ve sair Internet sitelerinin içeriğinden (http://www…com.tr/… URL adresi dahil olmak üzere)¸ davalının davayı konu ürün görsellerinin içerikten çıkarılmasına, mümkün olmadığı takdirde sitelere erişimin engellenmesine, -Davalının davacı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan eyleminden dolayı meydana gelen manevi zararına yönelik takdiren 50.000 TL manevi tazminatın davalıdan dava tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizi ile birlikte alınarak davacıya verilmesine, -Tecavüz ve haksız rekabet eylemine yönelik olarak masrafı davalıdan alınmak üzere kesinleşen hüküm özetinin yurt çapında yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde bir kez ilanına”karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunun eksik olduğunu, 5. Sınıfta yani ilaç emtialarına yönelik değerlendirmenin ortalama tüketici değil nitelikli tüketici gözüyle yapılması gerektiğini, davacının dosyaya sunduğu ürün üzerindeki kullanımın 05. Sınıfta “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler” kapsamında olduğunu, bu emtialar yönünden Yargıtay’ın kesinleşmiş içtihatları doğrultusunda ürünün hitap ettiği bilgilenmiş ve dikkatli tüketici grubunun doktor ve eczacılar olduğunu, iltibas ihtimalinin 05. Sınıflar yönünden ayrı ayrı tespiti gerektiğini, bilirkişilerin ortalama tüketici yönünden inceleme yaptığını, -bilirkişilerin davacının şekil (dalgalı üç çizgi) markasının tanınmış olduğundan bahisle davacının … markasıyla müvekkiline ait … ibareli markasının gözde ve kulakta tüketicileri yanıltmaya sebebiyet verecek derecede benzer olduğu yönünde anlaşılamayan tespit yaptıklarını, şekil markasının tanınmış olduğuna dair tespitin neye dayanarak yapıldığını da anlamadıklarını, ilgili tüketici kitlesi nezdinde iktisadi ve idari bir ilişkinin kurulması tehlikesinin bulunmadığını, doktor ve eczacılar nezdinde karıştırma ihtimali bulunmadığını, -müvekkilinin markasının tescilli olduğunun göz ardı edildiğini, bilirkişilerce müvekkilinin hem mütecaviz hem kusurlu olarak nitelendirilmişse de, hangi bakımdan olduğunun açıklanmadığını, -zamanaşımı ve sessiz kalma şartları gerçekleşmesine rağmen bilirkişi raporunda bu hususun incelenmediğini,başvuru tarihinden 6 yıl tescilinden 5 yıl geçtikten sonra dava açıldığını, -markalar arasında iltibas tehlikesinin bulunmadığını, gerekçeli kararda müvekkilinin markasının ilgili tüketici kitlesinin ortalama tüketici mi yoksa bilinçli tüketici olup olmadığı konusunda açıklamaya yer verilmediğini, ilaç markaları söz konusu olduğunda doktrin ve içtihatlarda asıl tüketici ve hedef kitlesinin sıradan insanlar olmadıkları, reçete eden doktor ve reçeteli ilaçların satışını yapan dikkat düzeyi yüksek ecza depoları ve eczacılar olduğunu, markalar arasındaki tek benzerliğin … ve … harflerine bağlı zorunlu harf benzerliği olduğunu, başlangıç harflerinin farklı olduğunu, bilinçli tüketici nezdinde işitsel özelliklere bağlı olarak iltibası veya iltibas ihtimalini yaratacak bir durumdan bahsedilemeyeceğini, -… ibaresinin 03. Ve 05. Sınıflarda bağımsız ayırt edici bir yönünün bulunmadığını, kaldı ki müvekkilinin buhar kelimesinin İngilizce karşılığı … ibaresini kullandığını, davacının sunduğu emsallerin somut olayda müvekkilinin markası farklı olduğundan ve kötü niyetli olmadığından emsal alınamayacağını, -müvekkilinin kullanımlarının ticaret hayatında mutad hale gelen ticari sunumlardan ibaret olduğunu, davacının markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmeyeceğini, ilgili sektörde ilgili ürünlerin ticari sunumlarının genel olarak benzer olduğunu, sundukları görseller incelendiğinde davacının ticari sunumunun sektörde ayırt edici olmaktan ziyade kutular ve ambalajların şekli ile rengi bakımından harcı alem hale geldiğini, ürünler mentollü krem olması nedeniyle sektörde iyileştirici etkisinin mavi renkle, mentolün ferahlatıcı etkisinin yeşil renkle gösterildiğini, gerek doktrin gerekse yargı kararlarında ürün ambalajındaki tali unsurların ambalaj içerisindeki ürünün muhtevasında yer alan maddeleri göstermek amacıyla kullanılması halinde marka hakkına tecavüzün olmadığının kabul edildiğini, müvekkilinin ambalajında “…” ibaresi ve “…” ibaresi esas alınmak suretiyle, “…” ibaresine uygun olarak buhar temasına ve buhar damlacıklarına yer verildiğini, davacı kullanımında ise göze çarpan unsurun … ibaresi olduğunu, -mahkemenin takdir hakkını kullanmaksızın doğrudan 50.000 TL manevi tazminata hükmetmesinin de yerinde olmadığını, beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin istinafa cevabında; karıştırılma ihtimali ve markaya tecavüz hususlarının ihtisas mahkemesinin hukuki bilgisi dışında olmadığını, taraf markalarının herhangi bir ilacın etken maddesini yansıtmaması nedeniyle doktor ve eczacılar nezdinde karışıklığa sebep olacağını, dava konusu tescilin 3. Ve 5. Sınıfı kapsadığını, tescilin yegane “ilaç” mallarını da kapsamadığını, nihai tüketicisinin ortalama tüketici oluğunu, davalı markasında … harfi yerine … harfi kullanılsaydı aynı markadan söz edileceğini, davalının müvekkilinin … şeklini barındırması ve davacı ürününün ticari takdim şeklini taklit eder bir ambalaj ile sunmasının da iltibas tehlikesini arttırdığını, heyette sektör bilirkişisinin de bulunduğunu, davalının basiretli tacir gibi davranmadığını beyanla istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.
DELİLLER: Davalının 31/03/2010 başvuru tarihli, … tescil nolu … ibareli markasının 21/10/2011 tarihinde tescil edildiği, markanın 03. Ve 05. Sınıfta “Ağartma ve temizlik amaçlı maddeler. Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler. Sabunlar. Diş bakımı ürünleri. Aşındırıcı ürünler (Zımpara bezleri, zımpara kağıtları, pomza taşları, pastalar dahil) Parlatma ve bakım ürünleri (deri, vinil, metal, ahşap vb için). İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (Pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri dahil) Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler.Mekan için koku gidericiler, koku vericiler (Kişisel kullanım amaçlı olanlar hariç). Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar.” emtialarında tescilli olduğu görülmüştür.Davacı adına 01/03/05/10/30. Sınıflarda tescilli 23/03/1987 tescil tarihli … şekil markası, 11. Sınıfta 20/08/2015 tescil tarihli … şekil markası, 11. Sınıfta 25/11/2015 tescil tarihli … sayılı şekil (…) markası, 05/11. Sınıfta 19/08/2015 tescil tarihli … şekil markalarının, 19/10/2009 başvuru tarihli 05. Sınıfta merhem ürününde tescilli … markası, 05. Sınıfta 02/10/1970 başvuru numaralı … ambalaj şekil markası ve başka markalarının tescilli olduğu görülmüştür. Mahkemece alınan bilirkişi heyet raporunda; ürün üzerinde davacının şekil (…) markasının birebir kullanıldığı, … ibaresinin ve “…” ibaresinin yer aldığı, marka etiketinin beyaz yeşil renklerden oluştuğu, kırmızı renkle … markasının yer aldığı, yeşil kapaklı mavi şişe şeklinin ve kapağının etiketsiz olarak renk ve yapı olarak benzer olduğu, etiket ve dış kutuda fon rengi ve ibarelerde farklılıklar bulunsa da, … ürün adı ve sembollerinin ürünün dış görünümünün genel olarak … ürünü ile iltibasa yol açtığı, marka hükümsüzlüğü yönünden yapılan incelemede; … markasının tanınmış marka olduğu konusunda şüphe bulunmadığı, markanın tescil edildiği ülkeler, tescil süresi, mahkeme kararları, OHİM kararları, TPE Tanınmış Marka Özel Bülteni, yurt içi ve yurt dışında yapılan tanıtım ve reklam çalışmaları göz önüne alındığında şekil (dalgalı üç çizgi) markasının tanınmış, maruf hale geldiği ve davacı şirketle özdeşleştiği, orta düzeydeki tüketicinin … sözcüğünü ve şekil (dalgalı üç çizgi) markasını öğrendikten ve belleğine yerleştirdikten sonra, … ibaresindeki bir iki harf farklılığına dikkat etmesi ve farkı ayırt etmesi ve algılamasının güçleştiği ve bunu … olarak algılamasının çok mümkün hali geldiği, tescilli ve tanınmış şeklinin (…) varlığının da bu ibarenin, davacıya ait bir markanın serisi olarak algılamasına veya iki işletme arasında idari, ekonomik anlamda bir bağlantı kurabileceğini… Gözde ve kulakta tüketicileri yanıltmasına neden olacağını ve bu durumun 6769 Sayılı SMK’nun 7/2 (a) ve (b) maddeleri uyarınca marka hakkına tecavüz edeceğini beyan etmişlerdir.
G E R E K Ç E: Marka hükümsüzlüğü ve markaya tecavüzün, haksız rekabetin tespiti meni, ref’i, manevi tazminat talepli davada, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde sessiz kalma ve zaman aşımı itirazında bulunduğu anlaşılıyorsa da, davalı markasının 21/10/2011 tarihinde tescil edildiği, 06/09/2016 dava tarihi ile tescil tarihi arasında 5 yıllık sessiz kalma ve zaman aşımı süresinin dolmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin sessiz kalma ve zamanaşımına yönelik istinaf sebebi haklı görülmemiştir. 556 Sayılı KHK 8/1-b maddesinde, markanın aynı veya benzer mal/hizmetler için tescil başvurusu yapılmasının veya tescil başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimalinin yahut tescil başvurusu yapılmış marka ile ilişkili olduğu ihtimalinin bulunmasının, marka başvurusunun nispi red sebebi olduğu düzenlenmiştir. 556 Sayılı KHK 8/4 maddesinde “Markanın, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar ve hizmetlerde kullanılabileceği” düzenlenmiştir. Madde metninden anlaşıldığı üzere, markaların benzerlik karşılaştırmasında, sınıf benzerliği yönünden karşılaştırma yapılacak, benzer ibarelerin, aynı/benzer mal/hizmetlerde tescil edilmiş olması halinde hükümsüzlük kararı verilebilecektir. Tanınmış marka ile ilgili olarak da, 556 Sayılı KHK 8/4 maddesinde; “Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verilebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile sonraki markanın tescil başvurusunun red edileceği” hükmü ile belli koşulların bulunması halinde genişletilmiş korumadan yararlanacağı düzenlenmiştir. Marka hukukuna hakim olan ilkelere göre iltibas değerlendirmesi yapılırken, markanın tescilli olduğu mal/hizmetin hitap ettiği tüketici kitlesinin dikkat düzeyi dikkate alınacaktır. Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayandığını, 05. Sınıfta ilaç emtialarına yönelik değerlendirmenin ortalama tüketici değil nitelikli tüketici gözüyle yapılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı … markasının 05. Sınıfta “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler.” sınıfında tescilli olduğu, bilirkişi raporunda, benzerlik karşılaştırmasının ortalama tüketici gözüyle yapıldığı, oysa emsal nitelikte Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 19/09/2018 tarihli, 2016/14389 Esas- 2018/5474 Karar sayılı kararında da; “markanın tescil edilmek istenildiği 5. sınıf mallar yönünden bilinçli tüketici kitlesine hitap eden mallar olduğu, bilinçli tüketici kitlesinin markaları ayırt etmede diğer tüketici kitlelerine göre daha dikkatli olduğunu kabul etmek gerektiği” şeklinde açıklandığı üzere, benzerlik ve iltibas ihtimalinin değerlendirmesinde, ortalama tüketici gözüyle değil, 05. Sınıfta istinaf başvurusuna konu edilen emtialar yönünden dikkat düzeyi daha yüksek bilinçli tüketici gözüyle karşılaştırma yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır. Ayrıca davalının ürününün , davacı markalarına ve ticari takdim şekline tecavüz ve haksız rekabet edip etmediğinin değerlendirilmesi yönünden de, davacı ve davalı ürününün “ilaç /tıbbi amaçlı kimyasal ürün” niteliğinde olup olmadığı, doktorlar tarafından yazılarak reçete ile satılıp satılmadığı, eczane ürünü olup olmadığı değerlendirilerek, ürünün hitap ettiği tüketicinin dikkat düzeyinin değerlendirilmesi gerekirken raporda bu yönde bir inceleme yapılmamıştır. Mahkemece eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu ile karar verildiği anlaşılmış, davalı vekilinin sair istinaf talepleri incelenmeksizin, istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, mahkeme kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın yukarıda işaret edilen hususlarda aynı heyetten ek rapor yada yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜ ile, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ’nin 23/11/2017 tarihli 2017/353 E. – 2017/350 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2- Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan; 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 34,50 TL (posta-teb-müz) masrafının davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 05/03/2021 tarihinde HMK’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.