Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO : 2017/794 Esas
KARAR NO : 2018/1709
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 02/12/2016
DAVANIN KONUSU : Marka (Maddi Tazminat İstemli)|Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli)|Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli)
KARAR TARİHİ : 18/07/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, müvekkilinin 1994 yılından beri tercüme hizmeti yapmakta olduğunu ve … isimli tescillli markanın 07/06/2001 tarihinden beri sahibi olduğunu, davalının da aynı alanda hizmet verdiğini, ancak müvekkilinin markasına tecavüz eder bir şekilde markasını kullandığını, davalıya ihtarname çekildiğini ancak sonuç alınamadığını, ayrıca taraflar arasında İstanbul FSHHM’nin 2011/110 Esas, 2012/114 Karar sayılı dosyasında yargılama yapılarak karar verildiğini belirterek 556 Sayılı KHK’nun 66/b maddesi uyarınca fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla elde edilen hasılatın %10 ‘u nisbetinden az olmamak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının sadece… ibaresinin aynı olduğu gerekçesiyle bu davayı açtığını, davacının… kelimesini mi yoksa tescilli markasını mı davaya dayanak yaptığını açıklaması gerektiğini, müvekkilinin tercüme sektöründe faaliyet gösterdiğini, bu durumun TPE tarafından müvekkiline verilen 2008/15728 numaralı “…” görsel öğeli marka tescil belgesinde de açıkça belli olduğunu, davacının bahsettiği mahkeme kararının bu davanın esasına etki etmeyeceğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre davalının fiili kullanımının “… ” ibaresini ön plana çıkarır şekilde olduğunu, davalının internet sitesi çıktılarında “…. + şekil ” markasında yer alan şekil ibaresi kullanılmış ise de “… ” kelimesinin diğer kelimelere göre farklılaştırılarak sitenin üst köşesinde yer aldığı, yine davalının facebook sayfasında “… ” ibaresini kullandığını, bu bakımdan davacının … numaralı… ibaresinin tercüme hizmetlerinde tescilli olduğu göz önünden bulundurulduğunda davalının markasının tescilli olduğu değil de , davacıya ait… ibaresini ön plana çıkarır şekilde aynı alanda kullanmasının davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği, yine İstanbul 1. FSHHM’nin 2016/459 Esas sayılı dosyasında davacı marka hakkına tecavüzün sabit olduğu ve kararın kesinleştiği, 556 Sayılı KHK’nun 66/2 maddesi uyarınca 2006 yılından dava tarihine kadar olan dönemde yoksun kalınan kazancın 188.583,24 TL olduğu, taleple bağlı kalınarak da davacının davasının kabulü ile, davalının… ibaresinin ön plana çıkarmak suretiyle davacının tescilli marka hakkına tecavüzün önlenmesine, taleple bağlı kalınarak 556 sayılı KHK 66/b maddesi uyarınca 10.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, kararı davalı vekili istinaf etmiştir.
Davalı vekili, davacının bu davada İstanbul 1 FSHHM’nin 2011/110 Esas, 2012/114 Karar sayılı kararından sonra bu davadaki davalının halefinin karara uymayarak markayı kullanmaya devam ettiği ve maddi tazminat hakkı doğduğu iddiasıyla KHK’nun 66/b maddesi uyarınca tazminat talep ettiğini, İstanbul 1 Fikri Sınai Haklar Mahkemesi’ndeki davada, davanın önce reddedildiğini ve bozma sonrası ıslah yapılamayacağı gerekçesiyle ıslah edilen miktar mahkemece kabul edilmeyerek 10.000,00 TL tazminata hükmedildiği, bu karardan yaklaşık iki yıl sonra davacının müvekkili aleyhine işbu eldeki davayı açtığını, davacının diğer davada 66/a maddesine dayanmasına karşılık müvekkili A.Ş aleyhine açtığı bu davada ise 66/b maddesine dayandığını, 66.madde de bulunan üçlü seçimlik hak kullanıldıktan sonra bundan dönülmesinin mümkün olmadığını, bunun değiştirilebilmesi için ancak davalının rızasının gerektiğini, bu davada yine 66/a maddesine göre talepte bulunabileceğini, bu bakımdan davanın reddi gerektiğini, öte yandan bu davada davanın açıldığı tarihten yani 12/05/2014 ‘ten sonra tazminatın hesaplanması gerektiğini, mahkemenin talebin dışına çıkarak 2. ek raporla birlikte tazminatın 2006 yılından sonra hesap etmesinin hatalı olduğunu, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması halinde açılan davanın meblağı dışındaki alacak için zamanaşımının kesilmeyeceğini, birden fazla hakların mahfuz tutulamayacağını, bu itibarla davanın zamanaşımına uğradığı, yine KHK ‘nun 66/b maddesine göre tazminat talebinde soyut zarar esasının geçerli olmadığını, zararın davalının defterlerine göre somut olarak hesaplanması gerektiğini, davacının kesin delillerle davalının elde ettiği kazancı ispatlayabileceğini düşünüyor ise bu seçimlik hakkı kullanması gerektiği, eğer mümkün değilse c bendine göre talepte bulunması gerektiğini, somut olayda net kazancın tam olarak hesaplanamadığı, bunun %25 oranı alınarak sonuca gidildiğini, burada % 25 oranının uygulanmasının mümkün olmadığını bildirmiştir.
TPE’den gelen cevabi yazıya göre davacının markasının “A… ” şeklinde olup 35 ve 41.sıralarda 07/06/2001 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır. Davalı markasının ise ” şimdilik sadece onların dilini çevirmiyoruz + şekil ” şeklinde olup 41.sınıfta 14/05/2007 tarihinde tescil edildiği, yine davalının… tescil numaralı… … markasının 41.sınıf için 19/03/2008 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır.
Yargılama sırasında alınan 12/02/2015 günlü 3 kişilik bilirkişi raporunda, davalı markasının tescilli olduğu şeklinde değil de davacıya ait “… ” ibaresini ön plana çıkarır şekilde aynı alanda kullanmasının davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği, dosya içinde gerekli belgeler bulunmadığından 556 Sayılı KHK 66/b maddesi uyarınca hesaplama yapılamadığı belirtilmiştir.
Aynı bilirkişilerden alınan 24/06/2015 tarihli ek raporda ise, dosya içerisinde belge bulunamadığından tazminat hususunda bir değerlendirme yapılamadığı, Hakimin Borçlar kanunu 50/2 maddesi uyarınca değerdirme yapabileceği, kök rapordaki görüşlerinde bir değişiklik olmadığını belirtmişlerdir.
Aynı bilirkişilerce düzenlenen 22/01/2016 tarihli ek raporda ise; davacının 14/05/2013 , 14/05/2015 dönemi için yoksun kaldığı kazancın 46.420,46 TL olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
Aynı bilirkişiler tarafından düzenlenen 28/06/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda ise; davalı şirkete ait finansal tablolar üzerinde yapılan incelemeler sonucunda 556 sayılı KHK’nun 66/2-b maddesi uyarınca davacının 27/09/2006 , 14/05/2014 dönemi için yoksun kaldığı kazancın 188.583,24 TL olduğu yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.
İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar mahkemesi’nin 2011/110 Esas, 2012/114 Karar sayılı ilamının incelenmesinde; davacının… Ltd. Şti, davalının…Ltd. Şti olduğu, davanın marka hükümsüzlüğü, karşı davanın ise markaya tecavüzün engellenmesi ve tazminat davası olduğu, davanın daha önceden aynı mahkemede görüldüğü, ilk kararın 10/03/2009 tarihinde hem asıl davanın hem karşı davanın reddi şeklinde karar verildiği, dosyanın Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nce temyiz incelemesinin yapıldığı, davacı karşı davalının temyiz isteminin reddine karar verildiği, davalı karşı davacının ise temyizi yönünden ise davacı-karşı davalının söz konusu markayı tescilsiz olarak kullanmakta üstün hakkı bulunmadığı, ayrıca “…” ibaresinin davacı -karşı davalının markasal kullanımında esaslı unsur olarak yer alamkat olup, bu durumun davalı – karış davacının markasını tecavüz niteliğinde olduğu, davalı-karşı davacının… ibareli markasının sicilden terkin edilinceye kadar hukuki korumadan yararlanacağı, adı geçen marka hakkında açılmış bir hükümsüzlük davası bulunmadığından işbu davada tatrtışma konusu yapılamayacağı gerekçelerine yer verildiği yönlerinde bozma yapıldığı, bozma sonrası yapılan yargılamada asıl dava hakkında karar kesinleştiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, karşı dava yönünden ise davacı – karşı davalının , davalı- karşı davacının marka hakkına tecavüzünün engellenmesine,… markasını dil hizmetlerinde kullanmasının önlenmesine, bozmadan sonra ıslah mümkün olmadığından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL maddi tazminatın davacı – karşı davalıdan alınarak davalı – karşı davacıya verilmesine karar verilmiş, kararın davacı – karşı davalı vekilince temyiz edildiği, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 17/09/2013 günlü kararı ile mahkeme kararının onandığı görülmüştür.
GEREKÇE:
Dava, markaya tecavüzün önlenmesi ve maddi tazminat talebine ilişkindir. Davacı, davalının müvekkili adına tescilli markayı izinsiz kullanarak marka hakkına tecavüz ettiğini ileri sürmüş, davalı ise kendi adına tescilli markayı kullandığını savunmuştur. Davalının tescilli markaları bulunmakta ise de davalının markalarının tescilli olduğu şekilde değil de, davacıya ait “…” ibaresini ön plana çıkarır şekilde ve davacı ile aynı alanda kullandığı, bu durumun markaya tecavüz niteliğinde olduğu, bu nedenle davacının 556 Sayılı KHK’nun 66/b maddesi uyarınca davalının markayı kullanmak suretiyle elde ettiği kazancı talep edebileceği kanaatine varılmıştır. Yargılama sırasında isabetli olarak markaya tecavüzün varlığı tespit edilmiş ise de, bilirkişi incelemesinde davacının yoksun kaldığı kazancın 188.583,24 TL olarak tespit edildiği görülmüş olup bu miktar içerisinden maliyetlerin düşülmediği, bu nedenle tazminat hesabının yüksek olduğu görülerek Dairemizce bilirkişi heyetinden bu konuda ek rapor alınmış, istinaf aşamasında düzenlenen 04/04/2018 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu dışındaki satışların çıkarılarak dava konusu marka ile ilgili satışlardan maliyetlerin düşülmesi sonucu yapılan hesaplamada davacının 27/09/2016 ila 14/05/2014 dönemi için yoksun kaldığı kazancın 108.393,61 TL olduğu belirtilmiştir. Söz konusu rapor dosya kapsamına uygun bulunmuştur.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında davalı vekilinin kararın gerekçesinde belirtilen yoksun kalınan kazanç miktarına ilişkin istinaf talebinen kabulü, diğer istinaf taleplerinin ise reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2-İstanbul 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 02/12/2016 gün, 2014/115 Esas, 2016/216 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Davacı l … Ltd Şti tarafından davalı …aleyhine açılan davanın kabulüne,
4-Davalının… ibaresinin ön plana çıkarmak suretiyle davacının tescilli marka hakkına tecavüzünün önlenmesine,
5- 556 sayılı KHK’nun 66/b uyarınca hesaplanan 108.393,61 TL yoksun kalınan kazançtan taleple bağlı kalınarak 10.000 TL’nin dava tarihinden itibaren yürütülecek değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 683,10 TL karar harcından peşin alınan 170,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 512,30 TL nin davalıdan tahsiline ,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat talebi yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 3.145,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tecavüz talebi yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 3.145,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan 2.400,00 TL bilirkişi ücreti, 457,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.857,00 TL ve 196,00 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 3.053,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-İstinaf peşin harcı ile sehven yatırıldığı anlaşılan temyiz yoluna başvurma harcının talebi halinde davalıya iadesine,
11-İstinaf aşamasında davalı tarafça yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 450,00 TL bilirkişi ücreti ve 28,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 563,70 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
13-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliği ile HMK’nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.18/07/2018