Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2017/3039 Esas
KARAR NO : 2018/2768 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 09/03/2017
NUMARASI : 2014/685 E., 2017/164 K.
DAVA : İtirazın İptali (Sözleşmeye Dayalı Cezai Şart)
DAVA TARİHİ : 03/12/2013
BİRLEŞEN DAVA: Alacak (Sözleşmeye Dayalı Cezai Şart)
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ : 13/05/2015
KARAR TARİHİ : 28/12/2018
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirketin bayisi olarak akaryakıt istasyonu işletmeciliği yapmakta iken davalı tarafın müvekkili aleyhine Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/457 Esas sayılı dosyası ile alacak davası açtığını, davanın devamı sırasında tarafların 14.01.2010 tarihli protokolü imzalayarak sulh olduklarını, protokolün taraflara karşılıklı birtakım yükümlülükler getirdiğini, bu yükümlülüklerin ihlali durumunda her iki taraf yönünden de 500.000-USD cezai şartın öngörüldüğünü, protokolün akdedilmesi üzerine müvekkilinin protokol uyarınca üzerine düşen her türlü sorumluluğu yerine getirdiğini, davalı tarafın 25.01.2010 tarihinde kötüniyetli bir şekilde Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davayı takip etmeye devam ettiğini, duruşmada müvekkili aleyhine karar çıktığını, bu süreçte davalı tarafından dosyanın takip edildiğini öğrenen müvekkilinin davalıya Manavgat … Noterliğinin 01.02.2010 tarih, … yevmiye nolu ihtarnamesini göndererek davaya konu protokol uyarınca kararlaştırılan 500.000- USD cezai şartın kendisine ödenmesini talep ettiğini, ancak davalının herhangi bir ödeme yapmadığı gibi Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi ilamını tebliğ alarak Şişli… İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası ile takibe koyduğunu, söz konusu kararın taraflarınca temyiz edildiğini,protokol ile hüküm altına alınan cezai şart alacağının 50.000-USD karşılığı 78.800-TL’sinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ihtar tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsili için Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/567 Esas sayılı dosyası ile alacak davası açtıklarını, mahkemenin davanın kabulüne karar verdiğini, bakiye alacak için davaya konu icra takibinin yapıldığını, davacının protokol uyarınca davalı lehine tesis etmesi gereken intifa hakkını 19.02.2010 tarihinde tesis ettiğini, davalı tarafın tapuda lehlerine tesis edilmiş eski intifa haklarını 19.02.2010 tarihinde terkin ettiğini, bu nedenle müvekkilinin de 19.02.2010 tarihinde davalı lehine yeni intifa hakkı tesis edebildiğini, ancak davalının protokole aykırı davrandığının sabit olduğunu, müvekkilinin Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/457 Esas sayılı dosyasında verilen kararı temyiz ettiğini, akabinde de Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde karara bağlanan davayı açtığını, bu süreçte Yargıtay ilgili dairesinin taraflar arasındaki protokolü gerekçe göstererek Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/457 Esas sayılı dosyasını bozduğunu, taraflara yeni duruşma günü tebliğ edildiğini, müvekkilinin davayı takip ettiğini, Yargıtay ilamına uyulmasını talep ettiklerini, mahkemece Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verildiğini, müvekkilinin daha sonra aleyhine açılan davayı takip etmediğini beyan ettiğini, bu durumda ortada kanunun aradığı anlamda bir ifayı kabulün söz konusu olmadığını, zira müvekkilin sadece yasal haklarını kullandığını ve aleyhine açılan bir davayı takip etmediğini, davalı taraf müvekkilinin cezai şart alacağını talep edeceğine dair bir ihtirazı kayıt ileri sürmesinin gerektiğini iddia etse de, müvekkilinin Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde hükme bağlanan davayı açarak cezai şart alacağını talep ettiğini, ayrıca ihtirazı kayıt koymasının beklenemeyeceğini beyanla fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, Bakırköy 7.İcra Müdürlüğünün 2013/1594 Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan haksız ve dayanaksız itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu cezai şartın ifaya eklenen cezai şart olduğunu, davacı tarafın hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmeden müvekkili şirketin ifasını kabul etmiş olduğundan artık cezai şart talebinde bulunma hakkının olmadığını, huzurdaki cezai şart davası bakımından ,davacı tarafın cezai şart talebini dayandırdığı sebebin müvekkili şirketin davacı … aleyhinde Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/457 Esas sayılı dosyası ile açmış olduğu davanın 25.01.2010 tarihli duruşmasına katılmış olması, söz konusu dava yönünden karar verilmiş olması ve bu karar sonucunda da söz konusu ilamın taraflarınca takibe konulmuş olması olduğunu, taraflar arasında protokol imzalandığını, kendilerinden önceki müvekkili şirketin vekilinin henüz protokol şartları oluşmadığı için 25.01.2010 tarihinde duruşmaya girdiğini, mahkeme tarafından verilen kararın Yargıtay tarafından protokol çerçevesinde inceleme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olduğunu, protokol çerçevesinde Yargıtay’ın bozma ilamından sonra yapılan ilk celsede 10.04.2010 tarihinde davaya katılmayarak davayı takipsiz bıraktığını, davalı asilin de bu duruşmaya katılarak açıkça davayı takip etmediğini beyan ettiğini, müvekkilinin duruşmaya katılmayarak davayı takipsiz bırakma şeklindeki ifa yükümlülüğünü yerine getirdiğini, davalı tarafın da hiçbir çekince ileri sürmeden müvekkilinin bu ifasını çekincesiz olarak cezai şart talep etme hakkını saklı tutmadan kabul ettiğini, dava dosyasının da işlemden kaldırıldığını, bu durumda müvekkili şirketten cezai şart istemesinin hukuken mümkün olmadığını, bu çerçevede huzurdaki davanın dayanağı olan kısmi dava olarak açılan Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/567 Esas, 2012/574 Karar sayılı dosyasının erken açıldığını, taraflar arasında 14.01.2010 tarihinde imzalanan sulh sözleşmesi gereğince mülk sahibi olan davacının müvekkili şirket lehine bayisi bulunduğu iki adet istasyon üzerinde intifa hakkı tesis etmesi gerektiğini, akabinde de istasyonlardan bir tanesinin müvekkili şirkete teslim edileceğini, ancak bu yükümlülüğünün davacı tarafından yerine getirilmediğini, davacı bayinin süresinde müvekkili şirkete vermesi gereken intifaları vermediğinden kendisine son kez olarak 15.02.2010 tarihine kadar yükümlülüğünü yerine getirerek intifaları tesis etmesi için süre verildiğini, bu hususun kendisine yazılı olarak bildirildiğini, bu süreçte de davanın son duruşmasının yapılmış ve davanın kabulüne karar verilmiş olduğunu, davacı bayinin yükümlülüğünü yerine getirmemiş olmasından dolayı müvekkili şirketin davayı takipsiz bırakmak gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığını, müvekkilinin iyiniyetli olarak 25.01.2010 tarihinde lehine karar verilmiş olmasına rağmen bununla ilgili daha sonra bir işlemin yapılmadığını, ifa talebinde bulunan davacı tarafın böyle bir talepte bulunabilmesi için öncelikle kendi edimini ifa etmesinin gerektiğini, davacı tarafın intifa hakkı tesis etme yükümlülüğünü yerine getirmeden müvekkili şirketten ifada bulunmasını, davayı takipsiz bırakmasını talep etme hakkına haiz olmadığını, davacı tarafın müvekkili şirket lehine 19.02.2010 tarihinde intifa hakkı tesis ettiğini, mahkeme ilamının Şişli … İcra Müdürlüğünün (yeni İstanbul …. İcra Müdürlüğü)…Esas sayılı ilamlı icra takibinin sehven başlatıldığını, daha sonra bu takipten feragat edildiğini, icra dosyasında davacı tarafa sadece ödeme emrinin gönderildiğini, bunun haricinde herhangi bir haciz v.s. işleminin yapılmadığını, Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/457 Esas sayılı dosyasının son duruşmasına müvekkili şirketin katılmış olmasının ve bu durumda söz konusu davada karar verilmiş olmasının cezai şartın ihlali anlamına gelmeyeceğini, davacı şirketin bir zararı doğmadığı gibi müvekkili şirketin de kusurunun bulunmadığını, cezai şart alacağının doğumu için borçlunun borca aykırı davranışta bulunmasının yeterli olmadığını, kusurlu bir eyleminin sonucu olması gerektiğini, intifaların müvekkili şirket lehine tesis edilmeden müvekkilinin sahip olduğu ipotekleri kaldırmasının da ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada davalı-birleşen davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasındaki 14/01/2010 tarihli sulh protokolü gereğince, protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren 3 gün içerisinde davalının istasyon 2 adlı gayrimenkulünü ve bu istasyonun işletilmesi için gerekli evrakları müvekkili şirkete teslim etmediğini, bunun üzerine Antalya 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/457 esas sayılı dava dosyasına devam ettiklerini, mahkemece davalı aleyhine tazminata hükmedildiğini, ayrıca protokolün 3.1.1 maddesine göre mülk sahibi davalının protokolün yürürlüğe girmesinden sonra 15 gün içinde maliki olduğu her iki istasyon üzerinde her türlü takyidatlardan ari olarak … lehine müvekkili şirket tarafından belirlenecek özel şartlarla intifa hakkı tesis etmesi gerekirken belirtilen süreden 37 gün sonra 19/02/2010 tarihinde intifa haklarını … lehine tapudan tesis ettirebildiğini, daha sonra davalının müvekkiline ihtarname keşide ederek protokolün 4.2 maddesine dayanarak hakkı varmış gibi müvekkilinden 500.000,- USD cezai tazminat talep ettiğini, bunun üzerine Antalya 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/457 esas sayılı dosyasından verilen ilamı tebliğe çıkartarak Şişli …İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası ile icra takibine koyduklarını, davalının 14/01/2010 tarihli protokol gereğince Antalya 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/457 esas sayılı dosyasının müracaata bırakılarak düşürüleceğini, bu nedenle taraflar arasında düzenlenen protokolün dosyaya sunulmadığını protokol dosyaya sunulmadığı için de davanın aleyhine neticelendirildiğini belirterek mahkeme kararını temyiz ettiğini ve müvekkiline ihtarname keşide ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 500.000,- USD cezai şart alacağının şimdilik 50.000,- USD’ sinin ihtar tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsili için Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/567 esas sayılı dosyası ile dava açması üzerine müvekkili şirketin verdiği talimatla davalı aleyhine başlattıkları ilamlı icra takibinden feragat ettiklerini, Antalya 1.Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasına karardan sonra konulan protokol nedeniyle kararın Yargıtay 19.Hukuk Dairesince bozulmasına karar verildiğini, bozma ilamından sonra davayı takip etmediklerinden dosyanın müracaata bırakıldığını ve üç aylık süre içinde yenilenmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, davalının Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/567 esas sayılı dosyasını devam ettirdiğini ve mahkemece taleple bağlı kalınarak 500.000,- USD cezai şart alacağının 50.000,- USD’ lik kısmının müvekkili şirketten tahsiline karar verildiğini, kararın Yargıtay denetiminden geçerek onanarak kesinleştiğini, davalının bu defa 14/01/2010 tarihli protokole göre cezai şart alacağının bakiyesi için Bakırköy…İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, bunun üzerine davacının Bakırköy 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/685 esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtığını, davalının edimini protokolde kararlaştırılan sürelerden sonra temerrüde düşerek yerine getirdiğini, protokolün 4.maddesi ile davalının yükümlülüklerinden bir kısmını ihlal etmesi halinde müvekkili şirkete 500.000,- USD cezai şart ödemesinin kararlaştırıldığını ileri sürerek 14/01/2010 tarihli protokole aykırı davranan davalının müvekkili şirkete ödemesi gereken 500.000,- USD tutarındaki cezai şart alacağının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,- USD’ sinin davalıdan tahsiline,karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili 03/06/2015 tarihli ıslah dilekçesiyle cevaplarını ıslah etmiş; taraflar arasında yapılmış olan ve davacının dayandığı 14/01/2010 tarihli Protokolün 3.1.2 maddesindeki İstasyon 2’nin teslimi üç günlük sürenin sonu olan 17/01/2010 tarihinde yapılması gerekir iken davacının bu süre içerisinde İstasyon 2’nin teslimini yapmayarak temerrüde düştüğünü, müvekkili şirketin aynı protokolün 4.1 maddesinde belirtilen davacının temerrüde düşmesi halinde yine protokolün 3.2.1 maddesinde bahsedilen ve taraflar arasında derdest bulunan Antalya 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/457 Esas sayılı dava dosyasını 20/01/2010 tarihli duruşmada düşürmeyip karara çıkartma hakkı bulunduğunu, bu hakkını kullanmak suretiyle anılan bu davayı düşürmeyip karara çıkarttığını, davacının bu nedeni gözetmeyerek açmış bulunduğu işbu cezai şart alacağı davasının haksız ve yersiz olduğunu, davanın reddine ve %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin protokoldeki yükümlülüklerini yerine getirmemesinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin istasyon 1 üzerindeki intifa tesis etme yükümlülüğünü yerine getirdiğini, müvekkilinin intifa hakkını 15 günlük sürenin geçirilmesinden sonra 19/02/2010 tarihinde tesis etmesinin sebebinin davacı tarafın mevcut intifa hakkını 19/02/2010 tarihinde terkin etmiş olmasından kaynaklandığını, müvekkilinin protokole aykırı bir davranışının olmadığının Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin kararı ile de kesinleştiğini, istasyon 2’nin ise dava konusu protokolün imzalandığı tarihte zaten davalı taraf yedinde bulunduğunu, bu istasyonun işyeri açma ve çalışma ruhsatının davalı şirket ile bayilik sözleşmesi imzalamış olan … Tarım Hay. Tic. San. ve Paz. A.Ş adına olup, aynı şekilde istasyonun intifa hakkının davalı üzerinde bulunduğunu, müvekkili tarafından ilgili istasyonun intifa hakkının 08/04/2004 tarih 5069 yevmiye ile davalı firmaya verildiğini, davacının iddiasının aksine protokolün 3.1.1. maddesinde davalı tarafın mevcut intifa ve ipoteği kaldırdıktan sonra müvekkilinin yeni intifa tesis etmesi gerektiğini, 3.1.2. maddesinde de ilgili intifa haklarını tesis ettikten sonra 3 gün içinde müvekkilinin istasyonu teslim etmesi gerektiğinin hüküm altına alındığını, davacının 19/02/2010 tarihinde istasyon 2 üzerindeki ipoteği kaldırdığını, müvekkilinin protokole aykırı davrandığını kabul etmemekle birlikte davacı tarafın hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmeden müvekkilinin ifasını kabul ederek cezai şart talebinden vazgeçtiğini, konusu ve tarafları aynı olan Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/567 esas sayılı dosyasında verilen ve kesinleşen kararın işbu dosya yönünden kesin hüküm teşkil ettiğini belirterek birleşen davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Bakırköy ….İcra Müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklı-davacı … tarafından borçlu-davalı …Ş. aleyhinde 450.000-USD asıl alacak, 92.718,49-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 542.718,49-USD alacağın tahsili için 22/02/2013 tarihinde ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı-borçluya ödeme emrinin 29/03/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davalının vekili vasıtasıyla 04/04/2013 tarihinde borcun tamamına , faiz ve tüm fer’ilerine itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük süre içerisinde yapıldığı, görülmüştür.
İlk derece mahkemesi tarafından Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/567 Esas sayılı dosyası bekletici mesele yapılmış, mahkemenin 15/11/2012 tarihli 2012/574 Karar sayılı kararı ile; “davacı şirketin, davalı şirketin bayisi olarak akaryakıt işletmeciliği yaptığı, davalı şirketin akaryakıt bayilik sözleşmesine aykırı davrandığı gerekçesiyle davacı hakkında Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/457 Esas sayılı dosyası ile alacak davası açtığı,dava devam ederken tarafların 14/01/2010 tarihli sulh protokolü düzenlediği, davalı şirketin sulh protokolüne aykırı olarak Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 25/01/2010 tarihli duruşmasına katıldığı ve aynı gün davanın kabulüne karar verildiği, davanın protokol ile belirlenen davanın takipsiz bırakılmasına ilişkin yükümlülüğüne uymadığı, 25/01/2010 tarihinde protokolde intifa hakkının tesisi için belirlenen 15 işgününün dolmadığı, kaldı ki 27/01/2010 tarihinde protokolün 3.1.1 maddesinde belirtilen tapu dairesinde
mülk sahibi tarafından…’e verilecek intifa hakkı tesis süresi olan 15 iş gününün 15/02/2010 tarihine kadar uzatıldığı, davacının, davalının dava dosyasını takipsiz bırakmadığını öğrenmesi üzerine Manavgat …. Noterliği’nin 01/02/2010 tarihli … yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek, davalıdan protokol gereğince kararlaştırılan 500.000 USD cezai şart tazminatını ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde ödemesini aksi taktirde yasal yola başvuracağını ihtar ettiğini, ihtarnamenin 09/02/2010 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, davalı şirketin 13/02/2010 tarihinde temerrüde düştüğünü, celp edilen tapu kayıtlarından her iki parseldeki intifa haklarının 19/02/2010 tarihinde davalı şirket tarafından terkin edildiği ve aynı gün davacı tarafından intifa hakkı tesis edildiği , davacının edimlerini yerine getirmiş olduğu…Dava konusu olayda taraflar arasında akdedilen protokolün 4.2 maddesinin cezai şart niteliğinde olduğu, davalının 14/01/2010 tarihli protokol ile Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesindeki davayı takipsiz bırakılmasını kabul ettiği halde, davayı takip etmiş ve sonuçlandırmış ve keşide edilen ihtarnameye rağmen protokoldeki cezai şartı ödemediğinden, davacının dava açmakta haklı olduğu, davanın Yargıtay’da bozulmasından sonra davayı takip etmemesinin sonucu etkili olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, 50.000 USD cezai şart alacağının 13/02/2010 tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanun’un 4/A maddesi gereğince devlet bankalarının 1 yıllık USD mevduat hesaplarına uygulakları en yüksek USD faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar vermiştir.
Kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 17/06/2014 tarihli onama kararı ve tashihi karar talebinin reddine ilişkin 23/03/2015 tarihli kararı üzerine kesinleştiği görülmüştür.
İlk derece mahkemesi tarafından alınan 12/10/2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda; Bakırköy 7.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/567 Esas 2012/574 Karar sayılı kararının asıl davada kesin delil teşkil edeceği ve ek davada kalan 450.000 USD tutarındaki bakiye cezai şartın yasal faizi ile talep edilebileceği, davalı …’in mahvına sebep olmayacak nitelikte bir cezai şart olduğu, birleşen davada birleşen davalının protokolden doğan yükümlülüklerini ihlal ettiğine dair bir verinin tespit edilemediğini, edilmiş olsa dahi , davacı- birleşen davalının ifası ihtirazi kayıtsız kabul edildiği için cezai şartın istenemeyeceğini, cezai şartın davacı- birleşen davalının mahvına sebep olabilecek nitelikte olduğunu beyan ettikleri görülmüştür.
Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 09/03/2017 tarihli 2014/685 Esas- 2017/164 Karar sayılı kararı ile; davacı … tarafından açılan ilk davanın “kısmi dava” niteliği taşıdığı, huzurdaki davanın ise, söz konusu kısmi dava neticesinde elde edilen “kesin hüküm’e istinaden açılmış “ek dava” niteliği taşıdığı, usul hukuku kuralları çerçevesinde, kısmi davada verilen hüküm açılan ek dava bakımından “güçlü delil” niteliği taşıyacağı ve “taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tespitine dair bölümünün” ek davada mahkemeyi bağlayacağı, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi (2011/567 E., 2012/574 K.) vakıalar bağlamında “celp edilen tapu kayıtlarına göre her iki parseldeki intifa haklarının 19/02/2010 tarihinde davalı şirket tarafından terkin edildiği ve aynı gün davacı tarafından protokolde belirlendiği üzere davalı şirket lehine intifa hakkı tesis edildiği, davacının edimlerini yerine getirmiş olduğu anlaşılmıştır.” şeklinde hüküm tesis ettiği, …’nın davacı olarak yer aldığı asıl dava bakımından ileri sürülen 450.000,-USD tutarlı talebin temel dayanağını teşkil eden hukuki ilişkinin varlığı artık tartışma konusu olmaktan çıktığı, Davalı tarafın 03/06/2015 tarihli cevaplarının ıslahına ilişkin dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar maddi vakıalar yönünden kesinleşen kararın tekrar tartışılmasına sebep olacağından ıslahın sonuca etkili görülmediği,Mali müşavir bilirkişi tarafından incelenen davalı … şirketinin bilanço ve ticari defterlerine göre dava tarihi itibariyle davalı şirketin ekonomik durumunun son derece iyi olduğu, 450.000-USD cezai şartın mahvına sebep olmayacağı kanaatine varılmakla cezai şart miktarından indirim yapılması yoluna gidilmediği gerekçesiyle ve .. Barkası,…bank, …Bankasından USD cinsi mevduata uygulanan 1 yıllık vadeli faiz oranları celp edilerek, ortalamasına göre takip tarihine kadar işlemiş faizi mahkeme tarafından hesaplanarak, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, Bakırköy ..İcra Müdürlüğünün …Esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 450.000,-USD asıl alacak, 35.118,90,-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 485.118,90,-USD alacak üzerinden devamına, bu miktarın içerisindeki asıl alacak 450.000,-USD’ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca 1 yıl vadeli USD mevduatına kamu bankalarınca uygulanan en yüksek oranlardaki USD faizi yürütülmesine, alacak likit bulunduğundan hükmolunan miktarın takip tarihi itibariyle 871.419,08,- TL karşılığının takdiren %20’si tutarı olan 174.283,82-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine, davacının takipte kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığından davalı yanın kötüniyet tazminatı isteminin reddine, karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi’nin birleşen davada; davacı …’in, davalı …’nın Protokol’den kaynaklanan (m. 3.1) yükümlülüklerini ihlal ettiğini iddia ettiği ve yine Protokol’de öngörülen (m. 4.1) 500.000,-USD tutarlı cezai şarttan şimdilik 10.000-USD’nin ödenmesini talep ettiğini, cezai şartın ödenmesi talebine başlıca gerekçe olarak ise, Protokol m. 3.1 hükmünde gösterilen mülk sahibi yükümlülüklerinin “intifa hakkı tesisi yükümlülüğü” ile “teslim yükümlülüğünün” sözleşmeye uygun bir şekilde ifa edilmemesi sebebiyle cezai şart ödenmesini talep ettiğini,Protokol uyarınca davalının yükümlülüğü İstasyon 1 ve İstasyon 2 üzerindeki intifa haklarını 3 yıl süreli olarak davacı adına tesisini temin yükümlülüğünün , (3.1.1) içerisinde yer alan “mevcut intifa hakkının …’çe terkinini müteakip” ibaresi, anılan sürenin “mevcut intifa hakkının terkininin sağlanması ile birlikte” işlemeye başlayacağını açık bir şekilde ortaya koyduğunu, davalının (…) protokolden doğan borcunu ifa edebilmesi için öncelikle intifa hakkının hak sahibi davacı tarafından terkini gerektiğini, …in, kendisi lehine önceden mevcut intifa hakkını 19/02/2010 tarihinde terkin ettirdiğini ve bu suretle yeni intifa hakkının tesisine ilişkin 15 iş günlük sürenin işlemeye başladığını, bu fiili durum sebebiyle, 19/02/2010 tarihine kadar yeni intifa hakkı tesisi için yerine getirmesi gereken hazırlık hareketini yerine getirmemesi sebebiyle ifa tarihi ileriye kaydığı gibi, bu süreç içerisinde borçlu olan davalının değil, TBK m. 106-108 (eBK m.90-92) uyarınca, intifa hakkının tesisi açısından alacaklı sıfatını taşıyan davacı …’in alacaklı temerrüdünde olduğunu, Kaldı ki süre 14/01/2010 tarihinden (sözleşmenin akdedildiği tarih) başlamış olsaydı dahi 15 günlük süre 29/01/2010 tarihinde dolacak olmasına karşın 25/01/2010 tarihinde davacının ilgili dava (Antalya 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/457 Esas) ve takip işlemlerine devam ettiği, bir diğer ifadeyle cezai şart ödemeyi gerekli kılan sözleşmeye aykırılık içerisine girdiği de açıktır. Davacı …’in bu sebeple sözleşmenin ifasını hedeflediğinin söylenemeyeceğini Yine İstasyon 2 bakımından davacı lehine bulunan ipotek hakkının terkini, akabinde intifa hakkının tesis edileceği Protokol m. 3.2.2’de ayrıca hüküm altına alındığını, beyan etmiştir.
İkinci ihlal iddiasının ise Protokol madde 3.1.2 uyarınca öngörülen “teslim yükümlülüğünün” yerine getirilmediği iddiası olduğunu, protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren 3 gün içerisinde …’e gerekli belgelerle teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, belirtilen 3 günlük sürenin ne zaman başlayacağı hususunun çok net olmadığını, İstasyon 2’nin …’e teslimine ilişkin sürenin işlemeye başlayabilmesi için, 3.1.1 hükmünde ifade edilen yükümlülüğün ifasının gerekli görüldüğü, bu durumda öncelikle İstasyon 1 üzerinde intifa hakkı tesis edilecek; akabinde de İstasyon 2’nin teslimine ilişkin 3 günlük süre işlemeye başlayacağını,davacının kendi beyanına göre, söz konusu belgeleri teslim yükümlülüğünün, sözleşme hükümleri doğrultusunda olmak üzere 19/02/2010 tarihinde yerine getirildiğini, bunun yanında İstasyon 2’nin fiilen davacının hakimiyetinde olduğunun anlaşıldığını, bu noktada teslimin fiilen gerçekleşmediğine dair bir veri de olmadığından aralarındaki protokolün davalı tarafından bu hükmün ifası noktasında da ihlal edildiğini ifade etmek mümkün olmadığını,
TBK m. 179 (eBK m. 158/II) hükmü gereği, cezai şartın talep edilmesine ilişkin şartlar gerçekleştikten sonra, borçlu borcunu ifa ederken alacaklının cezai şartı talep hakkının saklı olduğunu beyan ederek ifayı kabul etmesi veya işin niteliği gereği bu tür bir beyanda bulunmasının gerekli olmamasının aranacağı, aksi taktirde alacaklının, cezai şartı talep hakkını kaybetmiş kabul edileceğini nitekim davacı …’in, 19/02/2010’da gerçekleştirilen İstasyon 1 üzerine … lehine intifa tesisi ve İstasyon 2 ile ilgili evrakın teslimine yönelik borçların ifasını kabul ederken, herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürme lüzumu hissetmediğini ve ifayı ihtirazi kayıtsız kabul ettiğini,
Protokolün 4.1.maddesinde “mülk sahibinin …’ e karşı işbu protokol kapsamında üstlenmiş olduğu, yükümlülük ve taahhütlerinden herhangi birinin kısmen dahi olsa ihlali halinde … aşağıdaki yetkilerinden herhangi birini veya bir kaçını uygulama hakkına sahip olduğu,
-… hiçbir kanuni merasim yürütmek zorunda olmaksızın işbu protokolü feshedebilir veya feshetmeyebilir, ” hükmü düzenlendiğini, buradaki “hiçbir kanuni merasim yürütmek zorunda olmaksızın” ifadesinin, özellikle … açısından, ifa kabul edilirken ihtirazi kayıt ileri sürme yükümlülüğünü ortadan kaldırma amacını taşıdığına işaret eden herhangi bir veriye rastlanmadığını, burada geçen “kanuni merasim’’ ifadesinin ancak dava açılması, ihtarname gönderilmesi, icra takibi yapılması gibi bir hakkın kanun yolları kullanılmak suretiyle kullanılmasına yönelik dava ve takip işlemler olabileceğini, oysa TBK m. 179/II (eBK m. 158/II) hükmünde düzenlenen “ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmanın” kanuni bir merasim değil; cezai şartın talep edilmesine engel olan bir durum olduğunu, sözleşmeye bu tür bir hüküm konulmasına özel bir anlam yüklemek ve hukuki sonuç bağlamak da mümkün olmadığını beyanla, birleşen dava yönünden cezai şart koşulları oluşmadığından birleşen davanın reddine karar vermiştir.
Davalı- birleşen davacı vekilinin istinaf dilekçesinde, birleşen dava yönünden ; 14/01/2010 tarihli protokolün imzalanarak aynı gün yürürlüğe girdiğini, protokolün 3.1.1 maddesinde düzenlenen, istasyon 2 adlı gayrımenkulü, 17/01/2010 tarihine kadar …’e teslim etmediğini, istasyonun işletilmesi için maddede sayılan belgeleri de teslim etmediğini, protokolün 4.1 maddesine göre, ” mülk sahibi” davalı …’nın protokol kapsamında üstlendiği yükümlülükler ve taahhütlerden herhangi birini kısmen dahi ihlal ettiği taktirde davacı müvekkili …’in sahibi olduğu yetkilerden biri yada birkaçını uygulama hakkına sahip olduğunu, müvekkilinin davalı …’nın protokolde üstlendiği herhangi bir yükümlülüğü protokoldeki şartlara göre layıki veçhile ifa etmediği taktirde Protokolün 4.1 maddesinin son fıkrasındaki 500.000 USD cezai tazminatı herhangi bir merasim (ihtirazi kayıt) yürütmesine gerek olmaksızın talep edebileceğini ve kendi yükümlülüklerini yerine getirmekten imtina edebileceğini,
Mahkemenin davacı karşı davalının cevap dilekçesi ve sonraki dilekçelerinde açıkça ve tartışmasız bir şekilde kabul ve beyan ettiği belgeleri, 19/02/2010 tarihinde teslim ettiği (geç teslimi kabul ettiği) belgeleri ihtirazi kayıt ileri sürmeden aldığını,herhangi bir kanuni merasim yürütmeksizin ibaresinin, ihtirazi kayıt kabul edilemeyeceğini öne sürerek karşı davanın reddine karar vermişse de mahkemenin karararının protokole, kanun ve uygulamaya aykırı olduğunu, kaldırılması gerektiğini,
Mahkemenin protokolün 14/01/2010 tarihinde yürürlüğe girmesine rağmen (teslim yükümlülüğü’nün üç gün sonra 17/01/2010 tarihinde yapılması gerekirken) 19/02/2010 tarihinde teslim edildiğini kabul etmesine rağmen 19/02/2010 tarihinde belgeleri ve istasyon 2’yi fiilen işletmek üzere ihtirazi kayıtsız aldıklarını söylediğini ve bu teslimlerin 14/01/2010 tarihinden itibaren 3 gün içerisinde yapılması gerektiğini kabul etmediğini,
Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren 3 gün içerisinde teslim keyfiyeti yerine getirilmez ise davacı …’in Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’ndeki davayı müracaata bırakmasının sözkonusu olmadığını, davaya devam etmekte haklı olduğunu, bu gerekçe ile de …’ten cezai şart istenemeyeceğini, …’nın protokolün 3.1.2 maddesindeki teslim yükümlülüğünü yerine getirmediğini, karşı dava ve ana davada da bu cevap ve savunmalarının geçerli olduğunu, ilk davanın içinde bu da incelenmiş diyerek davanın reddedilmesinin hatalı olduğunu, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’ndeki davada bu hususun hiç tartışılmadığını,
Davacının Bakırköy …İcra Müdürlüğü’nün… Esas sayılı icra dosyası ile başlattığı takibin ilamsız takip olduğunu, alacağın yargılamayı gerektirdiğini, mahkemenin Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin kararını bekletici mesele yaptığını, alacağın likit olmadığını,icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin lehine %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini,
Cezai şartın davacının mahvına sebep olacağı, müvekkilinin ise mahvına sebep olmayacağına yönelik bilirkişi beyanını da kabul etmediklerini, bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağını, …’nın bu cezai şartı hiçbir zaman ödeyemeyeceğini bilerek sözleşmeyi imzaladığının ortaya çıktığını, mahkemenin indirim yapmaksızın 450.000 USD gibi büyük bir cezai şart vermesinin kanuna ve usule aykırı olduğunu,
Davacı …’nın yükümlülüklerin ifası sırası bakımından ilk önce yükümlülüğünü yerine getirmesi gereken taraf olduğunu ve bu yükümlülüğünü yerine getirmediği için temerrüde düştüğünü, mahkemenin protokol hükümlerini yanlış uyguladığını ipotek terkin edilmeden müvekkilinin intifa hakkı tesis etmesinin mümkün olmadığının dikkate alınmadığını, müvekkilinin İstasyon-2’yi 19/02/2010 tarihinde davacıdan teslim aldığını, daha önce fiilen …’te olduğunu ispat etme yükümlülüğünün TMK 6. Madde gereğince davacıda olduğunu, ancak mahkemenin hatalı olarak ispat yükünü müvekkiline yüklediğini beyanla, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı-Birleşen davalı vekilinin istinaf dilekçesine karşı cevap vermediği anlaşılmıştır.
GEREKÇE:
Taraflar arasında bayilik sözleşmesi bulunduğu, davalı tarafın davacı aleyhine Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/457 Esas sayılı alacak davası açtığı, tarafların yargılama sırasında sulh olarak 14/01/2010 tarihli protokol imzaladığı, protokolün taraflara karşılıklı birtakım yükümlülükler getirdiği ve yükümlülüklerin ihlali durumunda her iki taraf yönünden de 500.000 USD cezai şartın öngörüldüğü, davalı tarafın protokolün 3.2.1 maddesine aykırı olarak Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2007/457 Esas sayılı dosyası üzerinden açmış olduğu davayı düşürmekle yükümlü olduğu ancak davaya devam ettiği ve mahkemenin davanın kabulüne karar verdiği, davacı tarafın temyizi üzerine kararın sulh protokolü üzerine bozularak gönderildiği, davacı vekiline ihtarname göndererek protokolün ihlali nedeniyle cezai şartın ödenmesini talep ettiği, ödenmeyince de Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/567 Esas sayılı cezai şart alacağı davasını kısmi dava olarak açtığı, mahkemenin “yargılama sırasında Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25/01/2010 tarihli duruşmasında protokolün 3.11 maddesinde belirtilen tapu dairesinde mülk sahibi davacı (…) tarafından …’e verilecek intifa hakkının 15 iş günü tesis süresinin dolmadığı, sürenin 15/02/2010 tarihine kadar uzatıldığı, her iki parseldeki intifa haklarının 19/02/2010 tarihinde davalı şirket tarafından terkin edildiği ve aynı gün davacı tarafından intifa hakkı tesis edildiği, davacının edimlerini yerine getirmiş olduğunu” ve davacının dava açmakta haklı olduğunu tespit ettiği, 50.000 USD’nin ödenmesine karar verdiği, kararın Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 19/06/2014 tarihli onama kararı ve 23/03/2015 tarihli tashihi karar talebinin reddi kararı üzerine kesinleştiği, bu davanın kalan cezai şart alacağının tahsili için yapılan Bakırköy … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra takibine itirazın iptali talebiyle açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında kesinleşen karar ile “davacının edimini ifa ettiğinin, davalının protokol hükümlerini ihlal ettiği ve cezai şartı ödemesi gerektiğinin” kabul edilerek kısmi davanın kabulüne, davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verildiği, kararın temyiz aşamasından geçerek kesinleştiği, cezai şart miktarının ve karardaki edimlerin ifa yükümlülüklerine ilişkin kabullerin davacı yararına usuli kazanılmış hak teşkil ettiği, açılan bu davada davalı tarafın asıl dava yönünden “İstasyon 2″nin teslim yükümlülüğünün yerine getirilmediği savunmasının ve ıslah talebinin dinlenilmeyeceği, bilirkişi raporu ile de cezai şartın davalı şirketin mahvına sebep olmayacağının tespit edildiği anlaşılmakla, mahkeme kararının yerinde olduğuna, asıl davaya yönelik davalı-birleşen davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
Birleşen dava yönünden yapılan incelemede; davalı – birleşen davacı vekilinin davacı- birleşen davalının protokol gereğince (mülk sahibi) davacının intifa tesisi yükümlülüğü ile İstasyon 2 ‘nin teslim yükümlülüğünü yerine getirmediğini beyanla, protokol 4.1 maddesindeki cezai şart ödemesini talep ettiklerini ileri sürdüğü görülmüştür.
Davacının intifa tesisi yükümlülüğünün protokolün 3.1.1 maddesi gereğince istasyon 1 ve istasyon 2 üzerindeki intifa ve ipotek hakkının davalı birleşen davacı …’çe terkini işlemini müteakip doğacağı, protokolün 3.1.1 maddesinde “mevcut intifa hakkının …’çe terkini işlemini müteakip” ibaresinin bulunduğu, ifa sırasının belirlendiği, davacının da 19/02/2010 tarihinde davalı tarafça intifa haklarının terkini üzerine yeni intifa haklarını tesis ettiği, yükümlülüğünü protokole uygun olarak yerine getirdiği, aynı gün işletme belgesi ve ruhsat için gerekli belgelerin teslim edildiği, davalı birleşen davacının taşınmaz üzerinde intifa hakkı sahibi olduğu, bu kaydın işletmenin fiilen davalı-birleşen davacı tasarrufunda bulunduğuna karine teşkil ettiği, aksinin ispatlanamadığı, kaldı ki davacı birleşen davalı ediminin de ihtirazi kayıtsız kabul edildiği, 818 sayılı BK 188/2 maddesi ve 6098 sayılı TBK 179/2 maddesi gereğince de cezai şartın ifasını da talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Birleşen davacı tarafın protokolün 4.1 maddesindeki “hiçbir kanuni merasim yürütülmesine gerek olmaksızın” ibaresinin ihtirazi kayıt ileri sürülmesi koşulunu ortadan kaldırdığını iddia etmişse de TBK 179/2 ve BK 188/2 maddesinde düzenlenen ceza koşulu “ifaya eklenen” ceza koşulu olduğundan ve maddede alacaklının hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın aynen ifasını da isteyebileceği düzenlenmekle yasal düzenlemenin aksinin kararlaştırıldığının kabul edilemeyeceği, yasal takip başlatılmaksızın ilk yazılı talepte ödeneceğinin kararlaştırıldığı kanaatiyle, cezai şart alacağının likit bulunduğuna, mahkeme kararının yerinde olduğuna davalı birleşen davacının istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
KARAR:
6100 sayılı HMK.’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalı- birleşen davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,
Davalı birleşen davacı vekilinin asıl dava yönün
Asıl dava yönünden alınması gereken 67.433,48 TL harçtan peşin olarak alınan 16.827,60 TL nispi ve 31,40 TL maktu olmak üzere 16.859,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 50.574,48 TL eksik harcın davalı – birleşen davacıdan tahsiliyle hazineye irat kaydına,
Birleşen dava yönünden alınması gereken 35,90 TL harçtan peşin olarak alınan 31,40 TL’nin mahsubu ile bakiye 4,50 TL eksik harcın davalı- birleşen davacıdan tahsiliyle hazineye irat kaydına,
İstinaf yargılama giderlerinin istinafa gelen üzerinde bırakılmasına,
İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf aşaması için ayrıca avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde talepleri halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.
28/12/2018