Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1044
KARAR NO: 2023/1013
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/02/2023
NUMARASI: 2020/142 Esas, 2023/132 Karar
Birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/1023 Esas – 2017/175 Karar Sayılı Dosyası
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 03/10/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali; birleşen dava ise icra takibine konu edilmeyen sözleşme dışı işler bedeline ilişkin alacağın tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacılar ile davalı vekili istinaf talebinde bulunmuştur. Asıl davada davacı … Ltd. Şti. vekili, davacının davalı şirket ile düzenlemiş olduğu 02.01.2015 tarih, 2014/BŞB/0106 nolu 02.01.2015 tarih, … nolu 16.01.2015 tarih, … nolu sözleşmeler ile borçlu şirketin Antalya Belek’te işlettiği … Hotel’in bir kısım inşaat işlerini üstlendiğini, sözleşmeye konu imalatların toplam değerinin 3.924.674,62 TL olduğunu, bu bedelin bir kısmının çek ile bir kısmının havale ile ödendiğini, sözleşme kapsamında taahhüt edilen işlerin tamamlandığı gibi ayrıca ilave işler de yapıldığını, ilave olarak yapılan işler tutarının 1.116.189,37 TL olduğunu, davalı şirketin oteli 2015 yılı yaz sezonunda açtığını, imalatları kabul ederek kullandığını, davalıya toplam 5.040.865,40 TL bedelinde imalat teslim edildiğini, davalı şirketin teşvik aldığı için şimdilik 4.547.750,00 TL’lik fatura düzenlenmesini, kalan işler için yeniden teşvik alındığında fatura kabul edileceğini bildirdiğini, müvekkilinin, 15.02.2015 tarih, … nolu, 7.434,00 TL, 31.12.2015 tarih, … nolu, 4.547.750,00 TL bedelli ve toplam 4.555.184,00 TL’lik faturaları düzenlediğini, faturaların davalı tarafça kabul edilerek resmi kayıtlarına işlendiğini, bu faturaların toplam tutarının taraflar arasında kurulan 3 adet sözleşmenin toplam tutarı olan 3.924.674,62 TL ile ilave işlerin bir kısmının karşılığı olan 630.509,38 TL’nin toplamı olduğunu, davalı şirkete yapılan ve toplam tutarı 5.040.865,40 TL olan imalatların 4.555.184,00 TL’sinin faturalandığını, faturalanan kısmın 3.924.674,62 TL’sinin ödendiğini, ancak 630.509,38 TL’sinin ödenmediğini, davalı tarafça gönderilen 22.03.2016 tarihli mailde yer alan mutabakat belgesinde 31.12.2015 tarihi itibariyle bakiye borcun 630.509,38 TL olduğunun kabul edildiğini, ancak bu tutarın ödenmediğini, 485.681,40 TL’lik imalatın ise faturaya bağlanmadığını, ancak imalatların teslimi üzerinden bir seneye yakın bir süre geçmesine rağmen bir takım imalatlar için fatura kesilmesine izin verilmediğini, faturası kesilen ancak ödemesi yapılmayan 630.509,38 TL’lik alacak için İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini ve faturası kesilmeyen işlerin tespiti için Serik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/64 D. İş dosyası ile bir tespit yaptırıldığını, 31.12.2015 tarih ve 4.547.750,00 TL’lik faturanın davalı tarafından teslim alındığını ve müvekkiline bir itirazda bulunulmadığını, bu faturanın taraflar arasında düzenlenen 3 adet sözleşmenin tutarı ile, sözleşme dışı ilave imalatları kapsayan işler faturası olduğunu, bu fatura tutarından 3.924.674,62 TL’lik kısmının çek ve havalelerle ödendiğini, sözleşme kapsamı içerisinde ve sözleşme dışı yapılan imalatların tümünü teslim alan davalının oteli 2015 yaz sezonunda işletmeye açarak kullanmaya başladığını, davalının 31.12.2015 tarihli mutabakat belgesine itiraz etmediğini, ayrıca bu mutabakatın 22.03.2016 tarihli mail ekinde gönderildiğini ve teyit edildiğini, müvekkilinin davalının kabul ettiği mutabakat belgesi ve fatura üzerinden takibe geçtiğini, davalı tarafından 18.04.2016 tarihinde tüm takibe itiraz edildiğini belirterek, davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibe itirazının iptaline ve takibin devamına, %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı … AŞ vekili, fatura düzenlenmiş olmasının alacağın varlığını kanıtlamadığı gibi faturaya itirazda bulunulmaması, faturanın verilmesine neden olan iş veya hizmetin de tam olarak yapılmış olduğunun kabul edildiği anlamında olmadığını, zira alacak iddiasının ilave işlere ilişkin olduğunu, sözleşme şartlarına uymayan, sözleşme dışı ilave işleri konu alan faturanın alacağın varlığına delil teşkil etmesi düşünülemeyeceğinden müvekkilinin sorumlu olmayacağını, akdedilen 3 adet sözleşme bedelinin ödendiğini, davacının bugüne kadar yaptığı ilave işler ile ilgili müvekkili şirkete geçici kabul başvurusunda bulunmadığını, tarafların mutabakata varmadığını, usulüne uygun olmayan mutabakat formuna itibar edilemeyeceğini, taraflar arasında yapılmış olan mutabakat metninin muhasebeye yönelik düzenlenmiş bir belge olduğunu, zira müvekkil şirketin otelini açmasının, tesisin kullanılmasının davacının yaptığı imalatları sözleşme teknik şartlarına uygun yaptığını veya imalatların ayıpsız veya eksiksiz olduğunu göstermediğini, davacının geçici kabul başvurusu yapmadığından imalatlardaki eksik veya kusurların tespit edilemediğini belirterek, davanın reddine ve kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davacı … Ltd. Şti. vekili, asıl davadaki beyanlarını tekrarla, davalı için toplam 4.555.184,00 TL’lik iki adet fatura kesildiğini, bu bedelin 3.924.674,62 TL’lik kısmının ödendiğini, 630.509,38 TL’nin ödenmediğini, 31/12/2015 tarihli mutabakat ile bu borcun kabul edildiğini ancak yine ödenmediğini, bunun üzerine faturası kesilen ve faturası kesilmeyen işlerin tespiti için Serik 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/64 D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırdıklarını, tespit raporunda; müvekkili şirketin davalı şirkete yaptığı işlerin toplamının 4.999.787,37 TL olduğu, 3.924.670,09 TL ödeme yapıldığı, davalının 1.075.117,37 TL borçlu olduğunun tespit edildiğini, icra takibine konu edilen miktarın 630.507,97 TL, icra takibine konu edilmeyen bakiye alacağın ise 444.609,40 TL olduğunun saptandığını belirterek, kalan 444.609,40 TL alacağın davalı şirketten dava tarihinden işleyecek ticari temerrüt faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı … AŞ vekili, davacı tarafından yine müvekkili aleyhine aynı konuda İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/500 E.sayılı dosyası ile dava açıldığını, bu davanın adı geçen dava ile birleştirilmesini talep ettiklerini, müvekkili tarafından sözleşme konusu edimlerin yerine getirildiğini, Serik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/64 D.İş sayılı tespit dosyasında alınan bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, söz konusu sözleşme konusu işin geçici veya kesin kabul işlemlerinin yapılmadığını, bu nedenler imalatlardaki eksik veya kusurların tespit edilmediğini, davacının alacağının ancak kabul ve hak edişler yapıldığı zaman ortaya çıkacağını, taraflar arasında usulüne uygun bir mutabakat bulunmadığını, davacı tarafın İstanbul 9.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/489 D.iş sayılı dosyası ile talep ettiği ihtiyati haciz kararının itirazları doğrultusunda kaldırıldığını ve Yargıtayca onandığını, davacı tarafın kötü niyetli olarak bu davayı açtığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece 09/11/2017 tarih ve 2016/500 esas, 2017/748 karar sayılı kararı ile, bilirkişilerin raporunda belirttikleri üzere davacının kök ve birleşen dosyada fazladan yapıldığını belirttiği işlerle ilgili düzenlenmiş hiçbir iş ve faturaya rastlanılmadığı, 3.924.675,00 TL bedelli 3 adet sözleşme nedeni ile paranın davalı tarafından davacıya ödendiği, sözleşmenin 38.maddesinde kesin kabulün şarta bağlandığı ve onaylandıktan sonra nakit teminat şartlarına göre ödeneceği, sözleşmenin 44.mad.göre eklerin sayıldığı, borç ve alacakların kesin hesap sonucu ortaya çıkacağı, sözleşmenin 40/3.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40.maddesi hükümlerince kesin hakedişin düzenlenmesi gerektiği, düzenlenmediğinden kesin kabul ve kesin hesap yapılabilmesi için sözleşme konusu işlerin eksiksiz ve ayıpsız tamamlanmış olmasının koşulu geçici kabul ve kesin kabulün yapılmış olması, davacının gerek işverene gerekse vergi, işçi ücretleri, SGK ücretine ilişkin belgelerin işverene teslim etmedikçe teminatların iadesinin mümkün olmadığı, bu itibarla davacının kök ve birleşen dosyadaki taleplerini isteyemeyeceği gerekçeleriyle, asıl ve birleşen davaların reddine, %20 kötüniyet icra inkar tazminatının reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen karara karşı, davacı ve feri müdahil vekilleri tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur. Dairemizin 18/02/2020 tarih ve 2018/775 esas, 2020/272 karar sayılı kararında; taraflar arasında davalının işlettiği otelde bir kısım inşaat işlerinin yapılmasıyla ilgili 3 ayrı sözleşme ile eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğunun ihtilafsız olduğu, asıl ve birleşen davanın konusunun davacı yüklenici tarafından yapıldığı iddia edilen ilave işlere ilişkin olup, mahkemece talep edilme koşulu bulunmadığı belirtilerek her iki davanın da reddine karar verildiği, taraflarca akdedilen sözleşmelerde Yapım İşleri Genel Şartnamesi açıkça sözleşmenin eki olarak belirtilmemiş ise de sözleşme metninde ilave işlere ilişkin düzenlemelerin bulunduğunun görüldüğü, davadan önce alınan ve itiraza uğrayan tesbit raporuyla imalatı yapılan tüm işlerin bedelleriyle birlikte belirlendiği, ancak yargılama sırasında alınan raporun ilave işlere ilişkin keşfen bilirkişi incelemesi yapılmadan düzenlendiği, eser sözleşmesine dayalı ilave işlere ilişkin davalarda, incelemenin vekaletsiz işgörme hükümlerine göre yapılıp değerlendirilmesi ve varsa bunların bedellerinin de eser sözleşmesindeki düzenleme uyarınca yapıldığı yılın piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerektiği, somut olayda davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında kararlaştırılan işlerin ifa edildiğini ve bedelinin de ödendiğini ileri sürdüğü, bu durumda sözleşme kapsamında yapılan işler dışında ilave iş niteliğinde imalat yapılıp yapılmadığı, bunların nelerden ibaret olduğunun tek tek saptanarak fiyatlarının belirtilen şekilde tespit edilmesi gerektiği, bu nedenle mahkemece mahallinde yapılacak keşifle, gerekirse tanıklar da keşif mahallinde dinlenerek, tesbit raporuyla belirlenen ilave işler de dikkate alınarak sözleşme kapsamı dışında kalan ve davalının yararına olan işlerin sözleşmedeki hükümler de gözetilerek vekaletsiz iş görme hükümlerine göre tek tek belirlenmesi ve bunların yapıldığı yılın piyasa rayiçleriyle fiyatlandırılarak davacının talep edebileceği bedelin saptanması, varsa kabul edilen veya ispatlanan ödemeler bu bedelden mahsup edildikten sonra her iki davada talep edilen iş kalemlerine ve miktarına göre ayrı ayrı hükmedilmesine karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahkemece talimat yolu ile alınan 01/02/2022 tarihli bilirkişi kurulu raporunda bilirkişiler işin ölçümünün uzmanlık alanı mobilyacılık olan kişi marifeti ile yapılması, teknolojik cihazlar ile ölçüm yapılması gerektiğini belirtmiş; mobilyacı bilirkişinin de katılımı ile alınan 18/10/2021 tarihli 1. Ek raporda, taraflar arasındaki üç adet sözleşmenin ve faturaların incelenmesinden yapılacak işin birim fiyatlı montaj dahil mobilya imalatına (sabit ve taşınabilir nitelikli mobilya) ait sözleşmeler olduğunun görüldüğü, işin mahiyeti gereği tarafların işin devamı ve bitimi sırasında yapmaları gereken ölçümleri yapmamaları nedeni ile yapılan mobilya imalatlarının sözleşme tarihindeki birim fiyatlara göre toplam değerinin 4.213.115,84 TL olarak hesaplandığını belirtmişlerdir. İtirazlar üzerine alınan 10.01.2022 tarihli 2. ek raporda, davalı şirkette bulunan sorumlu elemanlardan sözleşmede ve Serik 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/64 D.İş sayılı dosyasında bahsi geçen işlerin bulunduğu mekanların gösterilmesinin istendiği, otel ve teknik personelin bahsi geçen işler ile sorumlu kişilerin artık otelde bulunmadığını beyan ettikleri, bunun üzerine tespit dosyasındaki işlerin bulunduğu mekanların gösterilmesinin istendiği, teknik personelin gösterdiği ve tespit dosyasında yapıldığı tespit edilen işlerin fotoğraflarının çekildiği, takdiri mahkemeye ait olmak üzere yapılan işlerin bedelinin 4.213.111,84 TL olduğu kanaatine vardıklarını daha önce beyan ettikleri, değişen bir durum olmadığı belirtilmiş; mali müşavir bilirkişi isie, davacı şirketin 2015/12 dönemine ait bildirimde bulunduğu vergi dairesine verdiği form BS listesine göre davalı şirkete bir adet fatura ile 4.547.750,00 TL mal taksim hizmet satışını beyan ettiği, incelenen form BA/Form BS formlarına göre taraflar arasında bir adet faturadan kaynaklı ticari ilişkinin olduğu ve davacının davalı şirkete 4.547.750,00 TL mal/hizmet satışı yaptığı sonucuna varıldığı belirtilmiştir. Tarafların itirazları doğrultusunda yeniden keşif yapılması istenerek Alanya Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilen talimat sonucu alınan 14/11/2022 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; … nolu KDV hariç 1.619,354,19 TL olarak düzenlenen sözleşme tutanağında, bu sözleşmeye ilişkin yapılan işlere dair keşif incelemesinde bu sözleşmede yazılı bazı işlerin gerek malzeme, gerek ise metraj değerlerinde değişiklik olduğu, dolayısı ile sözleşme bedeli olan 1.619.354,19 TL yerine sözleşme bedelinin yapılan iş göz önüne alındığında 1.853.079,77 TL olması gerektiği, … nolu sözleşmenin Alacart ve Restaurant işinde artış ve azalış miktarları yazılı olan işlerin hesaplandığı, … nolu sözleşmenin …, …, …, … ve Alacart bölümlerine ilişkin olup hakediş tutarının 427.706,53 TL olduğu, … nolu sözleşmenin yine taraflar arasındaki imzalanan işe ilişkin Sinema, Mini Club, Genel Wc, Disco, Kapalı Amfi, yetişkin oyun salonu, … işlerine ilişkin olduğu, buna ilişkin yapılan işin metraj ve adet fiyatlandırmaları sözleşme birim fiyatları üzerinden yapılan değerlendirmede yükleniciye ödenen hakediş tutarının 1.843.994,52 TL olduğu, yerinde yapılan ölçüm ve tespitlerde işin bedelinin (düzeltilmemiş 1.953.263,29 TL) 1.967.523,29 TL olduğu, sözleşme dışında yapılan işlerin (ek iş) bedelinin (düzeltilmemiş 686.256,78 TL) toplam 721.477,78 TL olduğu, buna göre sözleşme kapsamında yapılan işlerin toplamının 4.248.309,59 TL, sözleşme harici ek işlerin 721.477,78 TL, toplam bedelin 4.969.787,37 TL olduğu, davalı şirket tarafından 3.924.676,03 TL’lik ödeme mahsup edildiğinde davacı yüklenicinin davalıdan 1.075.111,34 TL bakiye alacaklı olduğu belirtilmiştir. Mahkemece 23/02/2023 tarih ve 2020/242 esas, 2023/132 karar sayılı karar ile, taraflar arasında davalının işlettiği otelin bir kısım işlerinin yapılmasına dair düzenlenen üç ayrı eser sözleşmesi kapsamında yapılan işler dışında yapılmış olan işlerin vekaletsiz iş görme hükümlerine göre ve davalının yararına olan işlerin sözleşme hükümleri değerlendirilerek belirlenmesi ve yapıldığı yılın piyasa rayiçlerine göre fiyatlandırılarak tespit edildiğine ilişkin İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesinin kaldırma kararındaki gerekçelerine göre yerinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonunda alınan 14/11/2022 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre davalı … A.Ş.nin işlettiği otelde bir kısım inşaat işlerinin yapılmasıyla ilgili yapılan sözleşmelere göre yüklenici … Ltd. Şti.nin yaptığı işler karşılığı alacağının toplam 4.969.787,37 TL olduğu, proje bedelinin 30.000,00 TL olduğu, davalı şirketin toplam 3.924.676,03 TL ödemede bulunduğu, buna göre yüklenici … Ltd. Şti.nin davalıdan yaptığı işler karşılığı bakiye alacağının 1.075.111,34 TL olduğu, davacı … Ltd. Şti. önce İstanbul …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında, 630.507,97 TL alacak için icra takibi yaptığı, itirazın iptali için açılan asıl davada belirlenen alacağının icra takibinde talep edilen alacaktan daha fazla olduğu, davacının bu alacağını temlik ettiği anlaşıldığından asıl davanın kabulüne, İstanbul … İcra müdürlüğünün … esas sayılı dosyasında 630.507,97 TL asıl alacak için davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, davacıların icra inkar tazminatı talebinin reddine; davacının asıl davayı açtıktan sonra bakiye alacağı için açtığı birleşen davada 444.609,40 TL talep ettiği ve bu alacağın bir kısmını temlik ettiği anlaşıldığından, davacının toplam alacağı olan 1.075.111,34 TL’den asıl davada hükmedilen 630.507,97 TL’nin mahsubundan sonra kalan 444.603,37 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile 125.031,00 TL’sinin ve faizinin temlik alan davacı …’a, 29.663,00 TL’sinin ve faizinin temlik alan davacı …’a, 20.522,00 TL’sinin ve faizinin temlik alan davacı …’e, 103.000,00 TL’sinin ve faizinin temlik alan davacı … Ltd Şti’ne, kalan 166.387,37 TL’sinin ve faizinin davacı …. Ltd. Şti’ne verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Davalı … AŞ vekili istinaf dilekçesiyle, mahkeme kararında sözleşme kapsamında geçici ve kesin kabullerin yapılmadığının gözardı edildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda kullanılan malzemelerin uygunluğu, metraj ve işin sözleşmede belirlenen sürede tamamlanıp tamamlanmadığının dikkate alınmadığını, daha önce rapor veren bilirkişilerin ölçüm için özel ekipman gerektiğine ilişkin beyanlarının dikkate alınmadığını, hatalı yapılan hesaplama ile belirlenen miktar üzerinden karar verildiğini, eksik ve hatalı imalatların değerlendirilmediğini, sözleşmede yapılan işlerin sözleşmeye aykırı yapılması halinde kesinti yapılacağına ilişkin cezai şartın gözardı edildiğini, eksik ve hatalı imalat yapıldığını, süresinde teslim edilmediğini, yapılan işe ilişkin fatura düzenlenmesi ve bu faturalara itiraz edilmemesinin iş ve hizmetin yapıldığı ve kabul edildiği anlamına gelmeyeceğini, davacının hakedişler onaylanmadan fazla imalat yaptığına ilişkin kestiği faturalar ile alacak talebinde bulunduğunu, taraflar arasında mutabakat yapılmadığını, davacıya yapılan ödemelerin tüm hakedişler hazırlanıp kesin hesap düzeleninceye kadar avans niteliğinde olduğunu, ayrıca sözleşmede birim fiyat değil, götürü fiyat üzerinden anlaşma yapıldığını, bu nedenle birleşen davada vekaletsiz iş görme kapsamında yapılan iş bedelinin hesaplanmasında bu hususun dikkate alınmadığını belirterek asıl dava ve birleşen dava yönünden verilen kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davacı ve temlik alan davacılar vekili istinafa cevap ve katılma yolu ile istinaf dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yapılan işe ilişkin davacı şirket tarafından kesilen faturaların davalı şirketçe kabul edilip resmi kayıtlara işlendiğini, davalı şirketten mutabakat belgesi istendiğini, davalı şirketin gönderdiği 22/03/2016 tarihli e-mailde yer alan mutabakat belgesinde 31/12/2015 tarihi itibarı ile bakiye borcun 630.509,38 TL olduğunun kabul edildiğini, bunun ödenmediğini, davalı şirketin şimdilik 4.547.750,00 TL tutarında teşvik aldığını belirterek şimdilik bu kadarlık fatura kesilmesinin kalan işler için yeniden teşvik alındığında fatura kabul edileceğinin bildirildiğini ve buna göre fatura kesildiğini, davalı şirketin 2015 yılı dönemine ait vergi dairesine beyan formunu ve BA ve BS formunu verdiğini, otelin hem ilk kısmının hemde ikinci binasının yapıldığını, fatura içeriğine itiraz olmadığını, asıl davanın kabulüne dair verilen kararın yerinde olduğunu, birleşen dava ile ilgili ise, sözleşme dışı yapılan işlere ilişkin bedel talep edildiğini, davalı tarafın bu işlere ilişkin hakediş yok ise teslim almadığını, eksik yada ayıplı işlem bulunduğuna ilişkin herhangi bir ihtarda bulunmadığını, sözleşmede işin kesin kabulü olan 90 günlük sürenin görmezden gelindiğini, davalı şirketin oteli açtığını, kullanmaya başladığını, üzerine ikinci sezonun geldiğini, halen ödeme yapmadığı gibi kesin hesap yapılmadığına ilişkin iddiasınında asılsız olduğunu, bu nedenlerle davalının istinaf talebinin reddi gerektiğini, mahkemenin alacak likid olmasına rağmen icra inkar tazminatına asıl davada hükmetmemesinin de hatalı olduğunu belirterek, davalının istinaf talebinin reddine, alacak likid olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmemesi nedeni ile katılma yolu ile istinaf başvurularının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl ve birleşen davalarda davacı yüklenici ile temlik alan alacaklılar; davalı ise iş sahibidir. Asıl ve birleşen davada davacı ve davalı arasında davacının Antalya Belek’de işlettiği otelin inşaat işlerinin yapılmasına ilişkin 02/01/2015, 02/01/2015, 16/01/2015 tarihli üç ayrı eser sözleşmesi bulunmaktadır. Davacı asıl davada, sözleşme kapsamı dışında yapılan işlerden ödenmeyen kısmi alacağın tahsili için açılan icra takibine yapılan itirazın iptaline; birleşen davada ise sözleşme dışı yapılan işlerden ödenmeyen ve icra takibi dışında kalan bakiye işler bedeline ilişkin alacağın tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiş; mahkemece, Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahallinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak sureti ile alınan 14/11/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece, Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahallinde yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu esas alınarak asıl ve birleşen dava yönünden kararda yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmuştur. Asıl ve birleşen davalarda davacı vekili asıl davada icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf talebinde bulunmuştur. Mahkemece her ne kadar bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonuca ulaşılmış ise de davacı tarafça icra takibinde istenilen alacağın tamamına hükmolunduğu, bu kapsamda asıl davadaki alacağın likit ve bilinebilir olduğu anlaşıldığından, asıl alacak olan 630.507,97 TL üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği halde icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi yerinde olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin reddine, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile yerel mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, asıl davanın kabulü ile davalının İstanbul … İcra müdürlüğünün … esas sayılı dosyasında 630.507,97 TL asıl alacak için yaptığı itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi uygulanmak sureti ile devamına, İİK 67/2 maddesine göre asıl alacağın % 20’si oranında hesaplanan 126.101,60 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine; birleşen davanın kabulü ile 444.603,97 TL alacağın davalıdan tahsiline dair aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;A)1- Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, davalı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE2- İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 23/02/2023 tarih ve 2020/142 Esas, 2023/132 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- a)Asıl davanın KABULÜ ile, İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında, 630.507,97 TL asıl alacak için davalı tarafından yapılan İTİRAZIN İPTALİNE, takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi uygulanmak sureti ile TAKİBİN DEVAMINA, b)Asıl alacağın % 20’si üzerinden hesaplanan 126.101,60 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4- Birleşen davanın KISMEN KABULÜ ile; 444.603,37 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile; 125.031,00 TL’sinin ve faizinin temlik alan davacı …’a, 29.663,00 TL’sinin ve faizinin temlik alan davacı …’a, 20.522,00 TL’sinin ve faizinin temlik alan davacı …’e, 103.000,00 TL’sinin ve faizinin temlik alan davacı … Tic. Ltd. Şti.’ne, kalan 166.387,37 TL’sinin ve faizinin davacı … San. Ltd. Şti.’ne VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN 1-Asıl davada ve birleşen davada alınması gereken toplam 73.440,85 TL nispi karar ve ilam harcından, davacı yanca yatırılan 15.207,78 TL ile, davalı tarafça peşin olarak yatırılan 18.180,32 TL harcın mahsubu ile bakiye 40.052,76 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Asıl dava ve birleşen davada, davacı tarafından yatırılan 15.207,78 TL peşin harç bedelinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,3-Davacı tarafından yapılan tebligat-müzekkere ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 33.637,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde BIRAKILMASINA,5- Asıl dava yönünden davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 94.271,12 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6- Birleşen dava yönünden davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 68.244,47 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacı tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE,2- Davacı tarafından yapılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 100,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 592,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE,3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,4-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 03/10/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.