Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/324
KARAR NO: 2022/378
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/07/2021
NUMARASI: 2021/166 Esas, 2021/464 Karar
DAVA: Tazminat
Birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/673 Esas 2017/188 Karar Sayılı Dosyası;
DAVA: İtirazın İptali
Birleşen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/385 Esas 2014/61 Karar Sayılı Dosyası;
DAVA: Tazminat ve Banka Teminat Mektubunun İadesi
KARAR TARİHİ: 23/02/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı-birleşen davalı vekili asıl davada; 05/01/2013 tarihli “… İnşaatı Mekanik Tesisat İşleri Sözleşmesi” kapsamında, davalı yüklenicinin bir takım sebeplerle yeni bir sözleşme yapılması aksi takdirde teminat mektubunun iade alınarak sözleşmenin feshedileceği ihtarı üzerine başlayan anlaşmazlık neticesinde, davacının yeni bir sözleşme yapmayı kabul etmemesi üzerine, davalının işleri tamamen durdurması nedeniyle, davacının 18/09/2013 tarihli ihtarla sözleşmeyi feshetmesi ve teminatı da irad kaydetmesi sebebine dayalı olarak, fesih sonrası kalan işlerin davalı namına tamamlattırılması durumunda iki sözleşme arasında oluşacak fark bedeli, sözleşmenin 8.3.madesi gereği gecikilen her gün için sözlemenin binde beşi oranında gecikme cezası, otelin zamanında açıklamaması sonucu doğacak ise oteli işletecek grubun alacağı gecikme cezası sebebi ile uğranılan zarar, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğranılan tüm zararlar kapsamında şimdilik 200.000,00 TL’nin ve tespit edilecek başkaca zararlarının tahsili, ayrıca uhdelerinde bulunan teminat mektubunun nakde çevrilmesi veya süresinin uzatılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı -birleşen davacı vekili cevabında, müvekkil şirketin taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca üstlenmiş olduğu tüm yükümlülükleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, davacı tarafın sözleşmeye aykırı davrandığının Küçükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesince atanan uzman bilirkişi tarafından tespit edildiğini, davacı tarafın müvekkil şirketin inşaatta yapılan işleri tamamen durdurduğu ve müvekkil tarafından sahte belge düzenlenerek sayın mahkemeye sunulduğu beyanının gerçeğe aykırı olduğunu belirterek, davanın reddini talep ve dava etmiştir. Davalı-birleşen davacı vekili birleşen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/385 Esas sayılı dosyasında; davalı iş sahibinin sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle yüklenicinin inşaat yapım işine devam edemediği belirtilerek, bu kapsamda şimdilik 97.340,87 TL maddi zararının davalıdan tahsiline ve teminat mektubunun müvekkiline iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-birleşen davacı vekili birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/673 Esas sayılı dosyasında; sözleşme kapsamında yüklenici tarafından yapılan işlere ilişkin bakiye iş bedeline ve ilk 5 hakedişten yapılan kesintilere ilişkin 62.187,12 TL’nin tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davacı- birleşen davalı vekili birleşen davalara ilişkin cevaplarında, asıl davadaki açıklamaları doğrultusunda birleşen davaların reddini talep etmiştir. Mahkemece, sözleşme kapsamında davalı-birleşen davacı yüklenici tarafından yapılacak işlerin taşınmazı otele çevirmek amaçlı olup, esaslı tadilat kapsamında olması nedeniyle bu işlemler için ruhsat alınması gerektiği, ayrıca iş sahibini diğer yüklenicilerin binanın farklı bölümlerindeki imalatlarını ve terminlerini belirten bir proje hazırlaması ve tüm firmaların birlikte çalışacağı organizasyonu sağlaması gerektiği halde bunları yerine getirmediği, davalı-birleşen davacı yüklenicinin sözleşme konusu işin zamanında tamamlanmamasında kusuru bulunmadığı, davalı-birleşen davacının birleşen 2013/385 Esas dosyasındaki 97.340,87 TL’lik tazminat talebi ile 53.000,00 TL’lik teminat mektubunun iadesi taleplerinin yerinde olduğu, birleşen 2014/673 Esas dosyasındaki bakiye iş bedeli alacağı talebinin ise, 5 hakedişten yapılan %5’lik kesintilere ilişkin 25.316,03 TL ile yüklenicinin iş sahibine gönderdiği uzlaşma konulu e-postada belirtilen KDV dahil 19.720,00 TL toplamı 45.036,03 TL bakımından yerinde olduğu, bu alacağın likit olduğu gerekçesiyle, asıl davanın reddine, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/673 esas 2017/188 karar sayılı dosyasının birleştirme kararı ile birleşen davanın kabulüne, davalının Küçükçekmece/İstanbul … İcra Dairesi … sayılı takip dosyasına yapılan takibe itirazının kısmen iptali ile takibin asıl alacak 45.036,03 TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hüküm altına alınan alacağın %20’si üzerinden 9.007,20 TL icra inkar tazminatının, davalı … Ltd. Şti.’den tahsili ile davacı … Ltd. Şti.’ye verilmesine; İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/385 esas 2014/61 karar sayılı birleştirme kararı ile birleşen davanın kabulüne, 97.340,87 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı … Ltd. Şti.’den tahsili ile davacı … Ltd. Şti.’ye verilmesine, … Bankası’nın 26/02/2013 tarih ve … sayılı 53.000,00 TL bedelli teminat mektubunun davalı … Ltd. Şti.’den alınarak davacı … Ltd. Şti.’ye verilmesine, Bakırköy 20. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/43 değişik iş 2014/24 karar numaralı kararından ihtiyati tedbir kararının %20 teminatla verildiği anlaşıldığından davacı … Ltd. Şti. tarafından yatırılan %20 teminat bedelinin davacıya iadesine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı-birleşen davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Dairemizin 2018/2112 E – 2021/194 K sayılı 27/01/2021 Tarihli kararıyla, Birleşen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/385 Esas sayılı dosyasına konu 53.000,00 TL bedelli teminat mektubu bakımından yatırılması gereken peşin harcın tamamlatılması için kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Kaldırma kararı sonrasında ilk derece mahkemesince yeniden yapılan yargılamada söz konusu teminat mektubuna ilişkin peşin nispi harç tamamlattırılmış ve istinafa konu kararla, önceki kararın aynısı verilmiş, daha sonra verilen 25/11/2021 tarihli tashih şerhi kararı ile harç ve yargılama giderlerine ilişkin bir kısım maddi hatalar düzeltilmiştir. Davacı-birleşen davalı vekili istinafında, dava dilekçesindeki anlatımlarını tekrar etmiş, sözleşmenin 3.3.maddesindeki düzenleme gereğince davalı yüklenicinin işi gerçekleştirmesini gerektirecek proje, plan, alt yapı, teknik şartname ve birim fiyat tarifelerin dahil her türlü dokümanı görüp sözleşmeyi imzaladığını, sözleşme metinde ruhsat alınıp işe başlanacağına dair hüküm bulunmadığını, bilirkişilerin davalı-birleşen davacı vekilinin dilekçeleriyle ve önceki raporlarla bağlı kalarak tek yanlı, gerçeğe uygun olmayan, taraflı rapor düzenlediklerini, sadece ruhsat üzerinde durduklarını, bunun mekanik tesisatın yapımına engel bir durum oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmediğini, davalı-birleşen davacı yüklenicinin 5 hakedişe konu işi yapıp bedelini almasının göz ardı edildiğini, davalı-birleşen davacının sözleşme hükmü gereğince ekstra ücret talep edemeyeceği için Temmuz ayında işi durdurma kararı aldığını, işi geciktirerek müvekkilini zor duruma sokmayı amaçladığını, 13/09/2013 tarihli mailinde yeni birim fiyattan bahsedilirken ruhsat olmaması sebebiyle işe devam edilemeyeceğinden bahsedilmediğini, onaylı proje olmamasının işi hiçbir zaman durdurmadığını, Belediye’nin buna dair bir mühürleme yapmadığını, sözleşmenin 3.2.maddesine göre ek bir imalat/inşaat yapılması veya değişiklik yapılması istendiği takdirde ekli listedeki birim fiyatların geçerli olacağı ve bu taleplerin reddedilemeyeceği, davalı-birleşen davacı yüklenicinin bu ve devamındaki sözleşme düzenlemesi nedeniyle sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenle feshinin önüne geçebilmek için ruhsat yok diyerek müvekkilinin edimlerini yerine getirmediğini ileri sürmesinin kötü niyetinin en büyük göstergesi olduğunu, davalı-birleşen davacının işi yarım bırakması nedeniyle kalan işlerin yeni bir şirkette anlaşılarak yaptırıldığını ve müvekkilinin hem maddi, hem zaman olarak zarara uğradığını (dava dilekçesindeki zarar kalem ve açıklamaları tekrar edilmiş), raporlarda hatalı imalattan dolayı bir karar verilmediğini, hatalı imalatlarla ilgili yapılan tadilatlara ilişkin ilgili işlerin ve tutarı belirten listenin sunulduğunu, bunlara dair detaylı iş dökümü ataşmanları ve faturasının bilirkişilerce gözardı edildiğini, davalı-birleşen davacının 6.hakediş miktarı 44.556,00 TL’yi kabul edip müvekkili ile sulh ve ibra olmaya çalıştığını, buna ilişkin maillerin sunulduğunu, müvekkilinin hatalı imalattan kaynaklı zararları ve yeni bir şirketle anlaşması nedeniyle oluşacak zararları sebebiyle anlaşmaya yanaşmadığını, davalı-birleşen davacının iddia ettiği gibi personel, ev kirası, stopaj bedeli, maaş ve primleri, işçi gider adı altında, bilirkişiler tarafından doğruluğu tespit edilen 97.340,87 TL’lik zararı-alacağı olması durumunda müvekkili ile bu şeklide anlaşmaya yanaşmış olamayacağını, bilirkişi tarafından doğruluğu tespit edilen bu masrafların bu inşaat sebebiyle yapıldığının dahi belli olmadığını, istenen bu miktarların hakedişlerin içerisinde olduğunu, davalı-birleşen davacının resmi sözleşme bitim tarihi (15/04/2013) ile feshettiği tarih (18/09/2013) arasındaki masrafları talep ettiğni, bu tarihler arasında çalışıp hakedişlerini ve parasını aldığını, bu paraları tekrar talep etmesinin mükerrer ödemeye sebep olduğunu, müvekkiline kesilen son fatura tarihinin 19/08/2013 olduğunu, bu tarihe kadar iş yapıp fatura kestiğini, zarar diye sunulan belgelerin Nisan ayı ile 8.ay arasına ilişkin oluğunu, 18/09/2015’de 6.hakedişin halen yapılmamış olduğunu, 6.hakedişle kalan masraflarını alacakken bu masrafları için ayrı bir hesaplama çıkarılmasının mümkün olmadığını, 6.hakediş icmalinin 19/09/2013 tarihli tutanakla teslim edildiğini ve faturasını da 09/10/2013’te kestiklerini, bu durumda talep ettikleri kalemlerin hepsinin ödenmiş bedeller olduğunu, bilirkişilerin ruhsat ile birlikte projede iş programı olmadığı sebebi ile de müvekkilini kusurlu adlettiklerini, ancak binada bir şantiye şefinin her zaman bulunup, ekiplerin organizasyonu ve iş programının gayet düzenli yapıldığını, bunun “şantiye toplantı tutanakları” adı altında tutanak halinde düzenlendiğini, bilirkişilerin bu bakımdan müvekkili şirketin sorumluluğunu neye göre belirlediklerinin anlaşılmadığını, birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/673 Esas sayılı dosyasına sunulan 22/03/2016 tarihli ilk raporun sonuç bölümünde, 5. hakedişten sonra yapılan işlerin miktarının heyette bu konuda uzman bulunmadığından yapılamayacağı belirtilmesine ve devamında sözleşmenin iş sahibi tarafından ve geçerli suretle feshedilmiş olduğunun kabulü halinde söz konusu hakediş alacağını ve dahi teminatını ödemekten kaçınabileceğini, ayrıca bu durumda kesin hesap yapılarak fiziki gerçekleşme oranı kurularak belirlenen bu fiziki oran sözleşme fiyatına uygulanmak suretiyle hesaplanacak ödemeler üştükten sonra yüklenici alacağının belirlenmesi gerektiği açıklanmasında rağmen, birleşme sonrası asıl dosyaya rapor sunan heyette bulunan bilirkişilerden birinden alınan buna ilişkin raporda, daha önce asıl dosyaya sunulan raporun aynısının tekrar edildiğini, belirtilen şeklide bir inceleme yapılmadığını, bilirkişilerce buna binaen müvekkilinin ödemesine karar verilen 25.316,03 TL’lik alacak bakiyesinin sözlemeye istinaden yapılan kesinti olduğunu, yargılama boyunca bilirkişi raporuna verilen itirazlarının giderilmediğini, yeni bir heyetten rapor alınması taleplerinin hep reddedilip kök raporu sunan heyetten ek raporlar alındığını belirterek, kararın kaldırılarak asıl davanın kabulüne, birleşen davaların reddine karar verilmesini talep etmiş, süresinde sunulan ek istinaf dilekçesiyle de, alacak likit olmadığından birleşen 2014/673 Esas dosyada hükmedilen icra inkar tazminatının da kaldırılması gerektiği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı- birleşen davalı iş sahibi, davalı- birleşen davacı ise yüklenicidir. Asıl dava, davalı-birleşen davacı yüklenicinin eser sözleşmesine konu işi haksız olarak durdurmasından dolayı davacı-birleşen davalı iş sahibinin sözleşmeyi haklı nedenle feshetmesi nedeniyle tazminat taleplerine, birleşen davalar ise, davacı-birleşen davalı iş sahibinin sözleşmeye aykırı davranışları sebebiyle davalı-birleşen davacı yüklenicinin uğramış olduğu maddi zararlarının tazmini, teminat mektubunun iadesi ve bakiye iş bedeline ilişkin olarak başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali taleplerine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan 05/01/2013 tarihli “… İnşaatı Mekanik Tesisat İşleri Sözleşmesi” kapsamında davalı-birleşen davalarda davacı yüklenici tarafından dava konusu taşınmazdaki mekanik tesisat işinin yapımı üstlenilmiş, ancak işin yapımına başlandıktan sonra, söz konusu işlerin taşınmazı fiilen otele çevirecek kapsamlı işler olması nedeniyle inşaat alanını ve ruhsat eki projeleri değiştireceğinin, İstanbul İmar Yönetmeliğinin ilgili maddeleri gereği esaslı tadilat kapsamında olduklarının, bu nedenle bu işlemler için ruhsat alınması gerektiğinin anlaşılması üzerine, davalı- birleşen davacı yüklenici tarafından davacı- birleşen davalı iş sahibinden buna ilişkin gerekli ruhsatın alınması ve sözleşmeye konu binanın farklı bölümlerinde imalatlarda bulunan başkaca yükleniciler ile bir arada çalışabilmek için her bir yüklenici bakımından terminleri belirten bir proje hazırlaması ve tüm firmaların birlikte çalışacağı organizasyonu sağlaması istenmiş, ancak davacı- birleşen davalı iş sahibi tarafından bu yönde bir organizasyon sağlanmadığı gibi ruhsatta alınmamıştır. Bu durumda davalı-birleşen davalarda davacı yüklenicinin sözleşme konusu işin zamanında tamamlanmamasında kusuru bulunmadığından, yaşanan gecikmeden sorumlu tutulamayacağından, asıl davada davacı- birleşen davalı iş sahibi tarafından ileri sürülen “sözleşmenin yüklenicinin haksız yere işleri tamamen durdurması nedeniyle tarafından haklı olarak feshedildiği” iddiası dosya kapsamıyla örtüşmemekte olup, davacı- birleşen davalı tarafça bu iddia ispat edilemediğinden asıl davadaki bu sebebe dayalı tazminat talepleri yerinde bulunmamaktadır. Ayrıca, davacı- birleşen davalı iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi yoluna gidilmiş olunduğundan, sözleşmenin 8.3. maddesine göre gecikme cezası talep edilmesi de mümkün değildir. Mahkemece de bu doğrultuda yapılan değerlendirme neticesinde asıl davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı- birleşen davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. Birleşen davalara yönelik istinaf başvurusu değerlendirildiğinde ise; Eser sözleşmelerinde bedel bir miktar para olarak kararlaştırıldığından, tarafların bu sözleşmeyi tek taraflı irade beyanları ile feshetmeleri (dönmeleri) mümkündür ve karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Bu halde karşı tarafın dönme-feshin haksız olduğunun tespiti ile sözleşmenin aynen ifasını talep etmesi mümkün değildir. (Yargıtay 15. H.D. 2010/98 E – 2010/1538 K ve 2015/4091 E – 2016/2694 K) Ancak, dönmenin haksız olması halinde karşı taraf kâr kaybı alacağı ile sözleşmede kararlaştırılmış ise dönme cezasını haksız fesheden taraftan isteyebilir. Ayrıca, sözleşmeden dönme halinde, sona erme geriye etkili sonuç doğuracağından tarafların sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre aldıklarını karşı tarafa iade etmeleri gerekir. Somut olayda taraflar arasındaki nakit bedel karşılığı düzenlenen sözleşme davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi tarafından geriye dönük olarak haksız bir şeklide feshedilmiş olduğu dosya içeriği ile sabittir. Sözleşmeden dönülmesi halinde tarafların talepleri tasfiye kapsamında incelenip değerlendirilmelidir. Davalı-birleşen davacı yüklenici 2013/385 esas sayılı birleşen davada sözleşmenin davacı iş sahibi tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek maddi tazminat talebinde bulunulmuş, mahkemece dava kabul edilmiş ise de, karara esas alınan bilirkişi rapora hüküm kurmaya elverişli değildir. Zira, sözleşmeden haksız olarak dönülmüş olması halinde yüklenici olumlu zarar kapsamında kar kaybı ile bunu aşan zararlarını genel hükümlere göre isteyebilir. Öncelikle yüklenicinin kar kaybı alacağı kesinti yöntemi uygulanarak belirlenmeli, varsa ve ispatlanmış olunması halinde bunu aşan zararlar usulünce belirlenerek sonuca gidilmelidir. Mahkemece bu yol ve yönteme göre inceleme ve değerlendirme yapılmadan verilen karar hatalı olmuştur. Yine davalı-birleşen davacı yüklenici 2014/673 esas sayılı birleşen davada, bakiye iş bedeli ile hakedişlerden yapılan kesintilerin iadesini istemiş, mahkemece bu davası da kabul edilmiştir. Oysa az yukarıda da belirtildiği üzere sözleşme geriye dönük feshedildiğine göre yüklenici sözleşme kapsamında bulunan iş bedelini değil ancak davalı iş sahibi yararına olan ve aynen iadesi mümkün olmayan yaptığı imalatın bedelini (iş bedeli değil, imalat bedeli) isteyebilir. İmalat bedeli de fesih iradesinin karşı tarafa ulaştığı tarihteki piyasa rayiçlerine göre belirlenir. Sözleşme tasfiye edileceğine göre davacı tarafından (iş sahibi) yapılan kesintilerin de sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre idesinin gerekip gerekmediği değerlendirilmelidir. Yüklenici tarafından eksik ve kusurlu işler, sözleşmeye aykırılıklar nedeniyle işin teminatı olarak iş sahibine verilen teminat mektupları da sözleşme feshedilmiş ve bu nedenle iş sahibi tarafından ifaya yönelik taleplerde bulunulamayacağından yine tasfiye kapsamında sözleşme hükümleri ve teminatın niteliği de gözetilerek yükleniciye iade edilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle, davacı-birleşen davalı vekilinin asıl davaya ilişkin verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddine, birleşen davalara yönelik istinaf talebinin ise kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı-birleşen davalı vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun REDDİNE, 2-Davacı-birleşen davalı vekilinin birleşen davalara yönelik istinaf başvurusunun KABULÜNE, 3-İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 13/07/2021 tarih, 2021/166 Esas, 2021/464 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 4-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 5-Davacı-birleşen davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 6-Davacı-birleşen davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 23/02/2022 tarihinde üye hakim …’ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ Sayın çoğunlukla asıl davaya ilişkin verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddi bakımından bir görüş ayrılığı bulunmamakta olup, görüş ayrılığımız birleşen davalara yönelik olarak kararın hangi gerekçeler doğrultusunda kaldırılması gerektiği hususlarına ilişkindir. Sayın çoğunluk görüşünde de belirtildiği üzere, eser sözleşmelerinde bedel bir miktar para olarak kararlaştırıldığından, tarafların bu sözleşmeyi tek taraflı irade beyanları ile feshetmeleri (dönmeleri) mümkündür ve karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Bu halde karşı tarafın dönme-feshin haksız olduğunun tespiti ile sözleşmenin aynen ifasını talep etmesi mümkün değildir. (Yargıtay 15. H.D. 2010/98 E – 2010/1538 K ve 2015/4091 E – 2016/2694 K) Ancak, dönmenin haksız olması halinde karşı taraf kâr kaybı alacağı ile sözleşmede kararlaştırılmış ise dönme cezasını haksız fesheden taraftan isteyebilir. Ayrıca, sözleşmeden dönme halinde, sona erme geriye etkili sonuç doğuracağından tarafların sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre aldıklarını karşı tarafa iade etmeleri gerekir. Taraflar arasında akdedilen 05/01/2013 tarihli sözleşmenin 3.1. Maddesinde; işin ihale bedelinin yüklenici tarafından teklif edilmiş fiyatlarla 1.060.000 TL + KDV olduğu, 3.2. Maddesinde; sözleşmeye ekli listede yer alan birim fiyatların sabit olduğu, yüklenici tarafından hiç bir surette azaltılamayacak veya arttırılamayacağı, ek işler için de ekteki birim fiyat listesinin geçerli olacağı belirtilmiş olup, sözleşmedeki bu düzenleme karşısında taraflar arasındaki eser sözleşmesinin sabit birim fiyatlı götürü bedelli bir sözleşme olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 6098 sy. TBK’nın 480. maddesi uyarınca götürü bedel esasına dayalı eser sözleşmesi hükümleridir. Bu türden sözleşmelerde, iş tamamen bitirilmeden sözleşmenin taraflardan biri tarafından feshedilmesi halinde, ekonomik değerinin bulunması şartıyla, yüklenici fesih tarihine kadar yaptığı işin bedelini alacaktır. Götürü bedel esasına dayalı eser sözleşmelerinde, fesih halinde, yüklenicinin yaptığı işin bedelinin hesaplanmasında öncelikle, yüklenicinin işin bütününe oranla ne kadarlık kısmı tamamladığı bulunmalıdır. Bulunan bu orana “İşin Fiziki Gerçekleşme Oranı” denir. İşin fiziki gerçekleşme oranının, sözleşme ile kabul edilen götürü bedele uygulanması yüklenicinin hakettiği bedeli ortaya çıkarır. İş bedelinin hesaplanmasında, sözleşmenin feshi nedeniyle hangi tarafın kusurlu olduğunun önemi yoktur. (Yargıtay 15. H.D. 2015/518 E – 2018/3395 K , 2016/2053 E – 2017/1999 K , 2020/18 E – 2020/3021 K , 2019/3097 E – 2019/5150 K , 2014/3233 E – 2014/7241 K) Bu yöntem gereğince, sözleşmede yapımı kararlaştırılan işin tamamına göre eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle gerçekleştirilen imalâtın fiziki oranı tespit edilip, bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanma yapılması gerekmektedir. (Yargıtay 15. H.D. 2016/1472 E – 2016/3158 K) Olumsuz (menfi) zarar, haklı sebeple sözleşmeden dönen tarafın dönmede kusurlu olan taraftan isteyebileceği zarar olduğundan, talep edenin dönmede haklı ve karşı tarafın dönmede kusurlu olması gerekir. Dönmede her iki tarafın da haksız ve kusurlu olması halinde dönen tarafın menfi zarar istemesi mümkün olmayıp, ancak birbirlerine verdiklerini geri isteyebilirler. Olumlu (müspet) zarar, sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsa idi alacaklının malvarlığının oluşacağı durum ile, sözleşmeden dönülmüş olması nedeniyle mevcut durum arasındaki farktır. Kural olarak olumlu zarar, karşı tarafın haksız olarak dönmesi veya sözleşmeyi feshetmesi sebebiyle feshetmeyen tarafça talep edilebilir ise de, taraflar arasındaki sözleşmede haklı nedenle sözleşmeden dönen veya fesheden tarafın da olumlu zararını talep edebileceği kararlaştırılabilir. Gerek birleşen İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/673 Esas sayılı dosyada, gerekse asıl dava dosyasında alınan bilirkişi heyeti raporları da benzer şekilde yapılan değerlendirmeler göz önünde bulundurulduğunda, davalı – birleşen davacı yüklenici tarafından birleşen 2014/673 Esas sayılı davada talep edilen, üzerinde uyuşmazlık bulunmayan ilk 5 hakedişden yapılan %5 nakdi teminat kesintilerinin, tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan incelemeye göre toplam 25.316,03 TL olarak belirlenmiş olmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Ancak, yukarıda yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, birleşen davalara konu bakiye iş bedeli ve 97.340,87 TL’lik maddi tazminat talepleri bakımından usulüne uygun bir inceleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, birleşen İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/673 Esas sayılı dosyasına sunulan 22/03/2016 tarihli ilk raporun sonuç bölümünde, tarafların ticari defter kayıtlarına göre yapılan tespitler belirtildikten sonra, 5. hakedişten sonra yapılan işlerin miktarının tespitinin heyette bu konuda uzman bulunmadığından yapılamayacağı, sözleşmenin feshedilmiş olduğunun kabulü halinde fiziki oran yöntemine göre yüklenici alacağının belirlenmesi gerektiği açıklanmış, daha sonra birleşen bu dosya üzerinden Dr.Mühendis …ndan alınan 28/02/2017 UYAP’a kayıt tarihli raporda, hakedişlerden yapılan kesintilere dair görüş ve tespitlerde bulunulmuş, asıl dosyada mahallinde keşif yapılarak, inşaat mühendisi, makine mühendisi, İTÜ İnşaat Fakültesi Öğretim Üyesi, Mimar ve SMM’ den oluşan beş kişilik bilirkişi heyetinden alınan 23/08/2016 tarihli raporda, birleşen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/385 Esas sayılı dosyasına konu 97.340,87 TL’lik tazminat talebinin o dosyaya sunulan belgelere göre haklı olduğu belirtilmiştir. Ancak buna ilişkin değerlendirme kısmında bu masrafların 15/04/2013 – 18/09/2013 tarihleri arasına ilişkin olduğu belirtilip, sadece bunların listelenmesi yapılmış olup, bunların haklı olup olmadığına, o döneme ilişkin hakedişlere, özellikle o tarihlere ilişkin olduğu anlaşılan 5 nolu hakediş ile en son düzenlenen 6 nolu hakedişe dahil olup olmadıklarına dair usulüne uygun bir değerlendirme yapılmamıştır. Aynı bilirkişi heyetinden alınan 06/03/2017 tarihli 1. ek raporda da kök rapordaki görüşler tekrar edilmiş, 13/02/2018 tarihli 2. Ek raporun 4. Sayfasında da 97.340,87 TL’lik masraflara dair bir değerlendirme yapılmış olmakla birlikte, yine bu değerlendirme de usulüne uygun bir değerlendirme olmamıştır. Bu 2. ek raporda ayrıca, birleşen 2013/385 Esas sayılı dosya bakımından kök rapordaki görüşler tekrar edilmiş, birleşen 2014/673 Esas sayılı dosya bakımından ise, birleşme öncesi alınan kök ve ek raporlardaki tutarların tarafların itirazları bulunmadığı, teknik itirazların orada değerlendirildiği gerekçesiyle teknik ve mali konularla ilgili olarak asıl dosyadaki görüşün aynen korunduğu belirtilmiştir. Yine bu ek raporda, birleşen 2014/673 Esas sayılı davaya konu bakiye iş bedeli alacağının ihtilaflı olan 6 nolu hakedişe ilişkin olduğu, sunulan fotoğraf ve belgelerin 6. Hakediş kapsamında yapılan imalatları hesaplamaya yeterli olmadığı, 6. Hakedişe konu imalat miktarının dosya kapsamındaki belgeler ile tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı, taraflar arasındaki e-posta yazışmalarına göre davacı – birleşen davalı şirketin 6 nolu hakedişden dolayı 19.720,00 TL borçlu bulunduğu şeklinde görüşte bulunulmuştur. Davacı – birleşen davalı vekilinin istinaf dilekçesinde bu e-posta yazışmalarına bir itirazda bulunulmadığı gibi, istinaf dilekçesinde bu e-posta yazışmalarına atıflar da yapılmaktadır. Görüleceği üzere, dosyaya sunulan bilirkişi raporlarında yukarıda açıklandığı şekilde, sözleşmenin feshedilmiş olduğu göz önünde bulundurularak fiziki oran yöntemine göre usulüne uygun bir hesaplama yapılmamıştır. Taraflar arasındaki e-posta yazışmaları doğrultusunda ihtilaflı olan 6. Hakedişe ilişkin olarak 19.720,00 TL bakiye iş bedeli alacağı bulunduğuna dair bir değerlendirmeye gidilebilecek ise de, bu değerlendirme tek başına birleşen davalardaki bakiye iş bedeli ve 97.340,87 TL’lik maddi tazminat taleplerini sözleşme ilişkisinin bütünü göz önünde bulundurularak çözüme kavuşturmaya yeterli bulunmamaktadır. Ayrıca, davacı – birleşen davalı iş sahibi tarafından, birleşen 2014/673 Esas sayılı davada ki talepler bakımından ayıplı ifa savunmasında bulunulmasına, yükleniciye gönderdiği e-postalar ile ayıp ihbarında bulunulduğu belirtilerek ayıplı imalatlarla ilgili birtakım belgeler sunulmuş olmasına rağmen, ileri sürülen bu ayıp itirazına ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme de yapılmamıştır. Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, mahkemece, birleşen davalar yönünden, sözleşmenin davacı- birleşen davalı iş sahibi tarafından haksız olarak feshedildiği, bu durumda kural olarak tarafların sözleşme hükümleri kapsamında talepte bulunamayacağı dikkate alınarak, birleşen davalardaki taleplerin yukarıda açıklanan Yargıtay uygulamaları doğrultusunda değerlendirilmesi, yukarıda belirtilen genel ilkelerin aksine olarak sözleşmelere konulan maddeler mevcut ise bunlarında göz önünde bulundurulması, davalı-birleşen davacının birleşen davalardaki bakiye iş bedeli ve tazminat talepleri ile davacı-birleşen davalının ayıplı ifa savunmasının sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tasfiyede değerledirilmesi, birleşen 2013/385 Esas sayılı dosyada talep edilen 97.340,87 TL’lik tazminat talebine konu masraf kalemlerinin 15/04/2013 – 18/09/2013 tarihleri arasına ilişkin olduğunun alınan raporlarda belirlenmiş olması karşısında, bunların o döneme ilişkin hakedişlere, özellikle o tarihlere ilişkin olduğu anlaşılan 5 nolu hakediş ile en son düzenlenen 6 nolu hakedişe dahil olup olmadıklarının, dahil iseler taraflar arasındaki eser sözleşmesi göz önünde bulundurulduğunda bunların hakediş bedelleri haricinde ayrıca talep edilebilecek masraf kalemleri olup olmadığına dair usulüne uygun bir değerlendirme yapılması, gerekirse bu hususta bilirkişi heyetinden usulüne uygun bir ek rapor alınması ve neticesine göre birleşen davalardaki tüm taleplerin yerinde olup olmadığının yeniden değerlendirilmesi gerekirken, bu şekilde bir uygulamaya gidilmeksizin yukarıda yazılı olduğu şekilde karar verme yoluna gidilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Kararın birleşen davalar yönünden bu nedenlerle kaldırılması gerektiği görüşünde olduğumdan, birleşen davalara ilişkin aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyor muhalif kalıyorum.