Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2647
KARAR NO: 2022/1945
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/06/2022
NUMARASI: 2021/97 Esas, 2022/462 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 23/11/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup; mahkemece davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, müvekkili şirketin dava dışı … Yapı Kooperatif arasında imzalanan 11/06/2015 tarih, … yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince dava dışı arsa sahibine ait İstanbul İli, Kağıthane İlçesi, … ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerindeki hafriyat çalışmaları sırasında … nolu Tip-C/2 trafo merkezinin zarar gördüğünü, bu nedenle trafo merkezinin yerinin değiştirilmesi için davalı ile dava dışı … Yapı Kooperatif arasında 06/10/2016 tarihli protokol imzalandığını, protokolde trafo merkezinin deplase edilmesi için harcanacak tüm bedelin dava dışı arsa sahibi Kooperatife yükletildiğini, dava dışı kooperatif tarafından müvekkiline 14/02/2017 tarih, … yevmiye nolu vekaletname ile trafo deplase işlemi ile ilgili tüm işlemlerin takip yetkisinin müvekkiline verildiğini, bu nedenle resmi merciler nezdindeki işlemlerin ve bedel ödemesinin müvekkili tarafından yapıldığını, dava dışı arsa sahibi kooperatif ve müvekkili arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 1.9. ve 6.6. Maddeleri uyarınca müvekkilinin, arsa sahibi kooperatife ait arazi üzerinde tüm idari izin ve masrafları kendisine ait olmak üzere yeniden bina inşa etmeyi taahhüt ettiğini, 11/06/2015 tarihli vekaletname ile müvekkili olan şirketin yetkilendirildiğini, bu nedenle söz konusu parsel üzerinde … nolu Tip-C/2 TM’nin deplase işlemine ilişkin 137.731,43 TL bedelin tamamının müvekkili tarafından ödendiğini, taraflar arasında imzalanan protokol uyarınca müvekkilinin ödemiş olduğu miktarın iadesi amacıyla 23/09/2020 tarihinde davalı kuruma başvuruda bulunulduğunu, ancak başvuru taleplerinin reddedildiğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalı hakkında trafo deplase bedelinin tahsili için İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı yanın icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili şirket ile … arasında imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi hükümleri gereğince, dağıtım tesislerinin mülkiyetinin …’a ait olduğunu, müvekkili şirketin dağıtım ve iletişim tesislerinin maliki konumunda olmadığını, işletmesi kendisine bırakılan tesisler için bu tesislerin işletilmesi ve bakımının yapılması haricinde herhangi bir şekilde söz konusu tesisler hakkında tasarruf etmesinin mümkün olmadığını, bu kapsamda muhatabın müvekkili şirket olmadığını ve söz konusu taleplerin …’a yöneltilmesi gerektiğini, müvekkil şirket yetkililerince yapılan incelemede dava dışı … Yapı Kooperatifi vekili …’ın 09/12/2015 tarihli, … giriş sayılı dilekçesi ile Kağıthane İlçesi, … Mah., … pafta, … Ada, … parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan … numaralı trafo merkezinin parsel üzerinde yapılacak olan inşaat çalışmalarına engel olduğu gerekçesiyle aynı parsel üzerinde şirketlerince uygun görülen yere deplase edilmesini talep ettiğini, bahse konu talebin … trafo yer değişikliği ile ilgili taleplerde uygulanacak usul ve esaslar çerçevesinde değerlendirilmek üzere … Boğaziçi Bölge Müdürlüğü’ne gönderildiğini, talebin değerlendirilmesi sonucu … Boğaziçi Bölge Müdürlüğü deplase talebine istinaden Komisyon raporu hazırlanarak müvekkili şirkete gönderildiğini, … Boğaziçi Bölge Müdürlüğü tarafından hazırlanan Komisyon Raporuna istinaden şirketlerince protokol oluşturulduğunu ve talep sahibi … Yapı Kooperatifi ile şirketleri arasında imzalandığını, ilgili trafo merkezinin deplase edilmesi talebine istinaden imzalanan protokolde belirtilen deplase öncesi trafo merkezi için şirketleri lehine 99 yıllık kira şerhinin 18/07/1996 tarih, … yevmiye numarası ile tescilli olduğunu, şirketlerine herhangi bir mali ve hukuki külfet getirilmeden tüm masrafların talep sahibi tarafından karşılanarak deplase işleminin talep sahibi tarafından gerçekleştirileceğinin belirtildiğini, imzalanan protokol hükümlerine göre tüm masrafların talep sahibi tarafından karşılanması gerektiğini, bu nedenle müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece 13/12/2021 tarihli kök rapor esas alınmak suretiyle, dava dışı … Yapı Kooperatifi ile davalı arasında imzalanan 06/10/2016 onay tarihli protokol dikkate alındığında deplase işlem tutarından dava dışı … Yapı Kooperatifi’nin sorumlu olduğu, davacının dava konusu alacağı davalıdan talep edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, bilirkişi raporunun tekrarı ile hüküm kurulmasının gerekçeli karar hakkının ihlali niteliğinde olduğunu, mahkemece, … Dağıtım Tesislerinin Deplase/İptaline İlişkin Uygulanacak Usul ve Esaslar Yönetmeliği’nin 6/c maddebi hükmüne göre değerlendirme yapan bilirkişi raporuna karşı, 6/b madde hükmünün uygulanması gerektiği yönündeki itirazlarının dikkate alınmadan ve uyuşmazlığın çözümü için neden 6/b madde hükmü yerine 6/c madde hükmünün uygulanması gerektiği hususunun yeterince açıklanmadığını ve bilirkişi raporu tekrar edilerek gerekçeli karar yazıldığını, ekli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 1.9. ve 6.6 maddeleri gereğince müvekkili yüklenicinin arsa sahibi … Konutlar Kooperatifi’ne ait arazi üzerinde tüm idari izin ve masraflar kendisine ait olmak üzere kentsel dönüşüm kapsamında yeniden bina inşa etmeyi taahhüt ettiğini, sözleşme ve ekli vekaletnamede de görüleceği üzere müvekkilinin yetkilisi sıfatını haiz olan … Tic. Ltd. Şti ve … İnş. A.Ş.’nin riskli yapının yeniden inşası sürecinde resmi kurumlar nezdindeki iş ve işlemleri birlikte yürüttüğünü, vekaletname gereğince müvekkilinin dava dışı … Kooperatifi adına hareket ettiğinden ve sözleşme ile izin ve gerekli bedelleri kendisi ödemeyi üstelenerek masrafları karşıladığından kendisinden haksız şekilde tahsil edilen deplase bedelinin iadesini talep etmeye hakkı olduğunu, sözleşme kapsamında yapılan inşaat esnasında dava konusu trafonun hafriyat çalışmalarına engel olması nedeniyle, bu trafonun yerinin değiştirilmesi gerektiğini, buna ilişkin masrafların tamamının müvekkilinin sorumluluğunda olup kendisi tarafından ödendiğini, iade talebi ile ödeme arasında illiyet bağının kurulduğunu, aksi takdirde kooperatifin 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 81. Maddesi kapsamında inşaatın tamamlanması ile tasfiye edileceğini, mevzuat gereği hiçbir suretle talep edilmemesi gereken deplase işlemi bedelinin iadesinin hukuken mümkün olmayacağını, zira davalı kurumun hukuka aykırı şekilde dava dışı kooperatiften, kooperatif ise aralarındaki sözleşme ve vekaletnameye istinaden müvekkili şirketten talepte bulunduğunu, ancak bu zincirin en başındaki işlemin (davalı şirket ve kooperatif arasındaki sözleşme) mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, yapılan ödemenin sebepsiz zenginleşme kapsamında tasfiye edilen kooperatife iadesi hukuken mümkün olmadığından, ödemeyi yapan ve ödeme belgesinin aslını elinde bulunduran müvekkili şirkete yapılması gerektiğini, müvekkilinin haksız ve hiç ödememesi gereken bir bedeli ödemek zorunda kaldığını ve zarara uğradığını, mevzuat gereği işlem tarihinde hiç alınmaması gereken bir bedellin tek taraflı hazırlanan sözleşme ile hukuka aykırı olarak müvekkiline yükletildiğini, gerekçeli kararda olaya uygulanacak hükmün … A.Ş. Dağıtım Tesislerinin Deplase/İptaline İlişkin Uygulanacak Usul ve Esaslar m.6/c bendi olduğu ve buna istinaden dava dışı kooperatifin sorumlu olduğu ileri sürülmüşse de, bu hükmün uygulanabilmesi için talep tarihinde … lehine kiralama hakkı tesis edilmiş olması gerektiğini, ancak somut olayda talep tarihinde … lehine değil, yalnızca … (davalı şirket)’ a 18/07/1996 tarihinden itibaren 99 yıllığına kiralandığının tapu kayıtları ile sabit olduğunu, dolayısıyla deplase için başvurulan tarihte … adına herhangi bir hak tesis edilmemiş olduğundan 6/c hükmü yerine 6/b hükmü esas alınmak suretiyle yükümlülüklerin belirlenmesi gerektiğini, zira hem tapu kayıtları hem de taraflar arasındaki protokolün 3. Maddesinin C fıkrasındaki “Kağıthane İlçesi, Merkez Mahallesi, 6986 ada, 6 parsel nolu taşınmaz üzerinde yeni tesis edilecek 9005 nolu TM yeri için 99 yıllığı 1-TL’den 99 yıllık kira kontratı düzenlenecek ve tapuya … Genel Müdürlüğü lehine 99 yıllığı 1-TL’den kira şerhi konulacaktır. Tapuya Tedaş lehine 99 yıllık kira şerhi konulmadan deplase işlemine başlanılmayacaktır.” hükmünün dahi talep tarihinde dava konusu taşınmazda Tedaş adına tapuda herhangi bir hak tesis edilmediğini gösterdiğini, mahkemece talep tarihindeki maddi ve hukuki olgulara göre inceleme yapılmasının gerektiğini, talep tarihinde 6/b hükmü kapsamında ücret ödeme yükümlülüğü olmayan davacının, tek taraflı dayatılan protokol ile gasp edilen hakkının mahkeme eliyle kendisine iade edilmesi gerektiğini, somut olayda birbirinden bağımsız iki ayrı tüzel kişiliğin söz konusu olduğunu, … lehine konulan şerhin otomatikman … lehine hak doğurmayacağını, bunun hukuken olanaksız olduğunu, bilirkişinin eksik hukuki bilgi ile hatalı değerlendirme yaptığını, uygulanacak hukuk kuralının bilirkişide olmayıp, hakimin takdir ve sorumluluğunda olduğunu, kaldı ki, trafo değişikliğinin can güvenliği riski taşıdığı ve trafonun işletilmesinden doğan sorumluluğun davalıya ait olduğu için yapıldığını, davalıya kanun ile getirilen trafo işletilmesi ve deplase bedelini karşılama yükümlülüğünün karşı tarafın tek taraflı iradesiyle müvekkili ile müzakere edilmeden hazırlanan ve müvekkiline imzalatılan belge ile ortadan kaldırılamayacağını, bu yöndeki protokolün içeriği itibariyle aynı zamanda BK’nın 20. maddesi uyarınca genel işlem şartı olup, hukuken geçersiz olduğunu, bu belgeye dayanılarak müvekkiline bedel yükletilmesinin usulsüz olduğunu, deplase bedelinin karşı tarafa ait olduğunun kabul edilmesi gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Davacı ile dava dışı … Yapı Kooperatifi arasında 11/06/2015 tarihinde Beyoğlu …Noterliği’nde … yevmiye numaralı düzenlenme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı yüklenici sıfatıyla, dava dışı arsa sahibi … Yapı Kooperatifi’ne ait arsa üzerine sözleşmenin 1.9. ve 6.6 maddeleri gereğince tüm idari izin ve masraflar kendisine ait olmak üzere 6306 sayılı yasa gereğince kentsel dönüşüm kapsamında yeniden bina inşa etme işini üstlenmiştir. Davacı yüklenici …-… İş Ortaklığı tarafından davalı hakkında İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasından 06/05/2016 tarih, … sıra nolu ” trafo deplase bedeli ” açıklamalı faturaya istinaden 137.731,43 TL asıl alacak ile 1.349,01 TL avans faizi olmak üzere toplam 139.080,44 TL’nin tahsili için ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır.Takibe dayanak … Limited Şirketi tarafından tanzim edilen 06/05/2016 tarihli, … sıra nolu faturanın davacı iş ortaklığı adına düzenlendiği, fatura toplam bedelinin116.721,55 TL trafo deplase bedeli ve 21.009,88 TL %18 KDV bedeli olmak üzere toplam 137.731,43 TL olarak gösterildiği görülmektedir. Yanlar arasındaki çözümlenmesi gereken öncelikli ihtilaf; davalı şirketin taraf sıfatının olup olmadığının tespiti noktasında toplanmaktadır. Dosyada bulunan tapu kayıtlarından; davaya konu Kağıthane İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde yer alan … numaralı trafo merkezinin yeni yeri ve kablo geçiş güzergahının, dava dışı … Yapı Kooperatifi tarafından 18/01/2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere … A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne 99 yıllığına kiralandığı anlaşılmaktadır. Dosyadaki belgelerden; Yüksek Planlama Kurulu’nun 17/03/2004 tarih ve 2004/3 sayılı kararı ile kabul edilen “Elektrik Reformu Özelleştirme Stratejisi Belgesi” çerçevesinde Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 04/02/2004 tarih, 2004/22 numaralı kararı ile … A.Ş.’nin özelleştirme kapsam ve programına alındığı, bu kapsamda Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 21/07/2006 tarih ve 6747 sayılı yazısı ve 24/07/2006 tarih, 31-153 sayılı Yönetim Kurulu Kararına istinaden … Genel Müdürlüğü ile %100 hissedarı olduğu … Dağıtım AŞ arasında 24/07/2006 tarihinde İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalandığı, bilahare Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 07/03/2013 tarih 2013/20 sayılı kararı ile, müvekkil şirketin %100 oranındaki hissesinin …- …- … Ortak Girişim Grubu’na satılmasına karar verildiği, daha sonra özelleştirme usulleri gereği bu ortak girişim grubunun bir şirketi olan … Hizmetleri A.Ş. ile 28/05/2013 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi imzalanarak davalı kurumun özelleştirme sürecinin tamamlandığı, halihazırda davalının %100 oranındaki hissesinin … A.Ş.’ne ait olduğu anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan ve inşaat mühendisi …, elektrik mühendisi … ve hesap uzmanı … tarafından hazırlanan 13/12/2021 tarihli bilirkişi kurul raporunda; dava dışı … A.Ş. Genel Müdürlüğü birim fiyatlarına göre davaya konu … nolu trafo merkezinin belirlenen KDV dahil 102.820,83 TL deplase bedelinin günün serbest piyasa rayiç bedellerine uygun, kadri marufunda olduğu, deplase öncesi İstanbul İli, Kağıthane İlçesi, … Mahallesi, … Pafta, … Ada, … Parselde bulunan trafo merkezinin 18/07/1996 tarihinden itibaren davalı şirkete 99 yıllığına kiralandığı, trafonun bulunduğu parselde inşaat çalışmaları olması sebebi ile trafo deplase işleminin arsa sahibi … Yapı Kooperatifi tarafından talep edildiği, … Komisyon Raporu ve davalı ile arsa sahibi … Yapı Kooperatifi arasında karşılıklı anlaşılarak imzalanan protokol kapsamında aynı parsel üzerinde … Boğaziçi Bölge Koordinatörlüğü tarafından onaylanacak projeye uygun olarak trafo merkezinin tesis edilmesi, bu işlemlerin yapılması esnasında ortaya çıkabilecek her türlü bedel, vergi, resim, harç vb. giderlerin …’a hiçbir mali ve hukuki külfet getirilmeden talep eden tarafından karşılanması gerektiğinin belirtildiği, … A.Ş. Dağıtım Tesislerinin Deplase/İptaline İlişkin Uygulanacak Usul ve Esaslar m.6/1-c hükmünde deplase/iptal maliyetlerinin talep sahibi tarafından karşılanacağının belirtildiği hususları tümü ile değerlendirildiğinde; trafo merkezi deplase işlemi yükümlülüğünden ve bedelinden dava dışı arsa sahibi … Yapı Kooperatifi’nin sorumlu olduğu ve davalının davaya konu trafo merkezi deplase işlemi bedeline ilişkin yükümlülüğünün bulunmadığı belirtilmiştir. Dosya kapsamından; dava konusu … nolu trafo merkezinin bulunduğu İstanbul İli, Kağıthane İlçesi, … Mahallesi, … Ada, … Parsel sayılı taşınmazın malikinin dava dışı … Yapı Kooperatifi olduğu, arsa sahibi şirket tarafından taşınmaz üzerinde bulunan 9005 sayılı trafo merkezinin 18/07/1996 tarihinden itibaren 99 yıllığına davalı … ‘a kiralandığı, trafo merkezinin mülkiyetinin dava dışı …’a ait olup, … tarafından işletme hakkının davalı …’a devredildiği, iki şirket arasında imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi’nin “Üçüncü Kişilerin Hak ve İddiaları” başlığını taşıyan 7. Bölümünün 2. Maddesinin “İşletme Hakkı … tarafından devredilen Dağıtım Tesisleri’nin mülkiyetine ilişkin olarak, sözleşmenin imza tarihinden sonra ortaya çıkacak idari ve hukuki ihtilaflar şirket tarafından derhal …’a bildirilir. Söz konusu Dağıtım Tesisleri’nin mülkiyetine dair bu idari veya hukuki ihtilafların takip edilmesi, çözüme kavuşturulması ve bundan doğacak her türlü yükümlülük …’a aittir. Şirket gecikmesinde tehlike olan durumlarda …’a bildirimde bulunmakla birlikte … adına ve/veya hesabına gerekli tedbirleri almak ve işlemleri yapmakla yükümlüdür. Şirket tarafından alınan tedbirler ve gerçekleştirilen işlemlere ilişkin masraflar belgelendirilmek ve makul olmak şartıyla … tarafından karşılanır.” şeklinde düzenlendiği, bu madde gereğince trafo merkezi için davalı şirket tarafından alınan tedbirler ve yapılan işlemlere ilişkin masrafların trafo merkezinin mülkiyetine sahip olan … tarafından karşılanmasının kabul edildiği anlaşılmaktadır.Akabinde davalı … Çağlayan İşletme Müdürüğü ile dava dışı arsa sahibi … Yapı Kooperatifi arasında imzalanan 06/10/2016 tarihli prokokolün “Gerekçe” başlıklı 2.maddesi gereğince 4.Bölge Müdürlüğü hizmet alanı bölgesinde, Kağıthane İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel adresinde hafriyat çalışmalarına engel olan … nolu trafo merkezinin deplase edilmesinin talep edildiği ve bu yönde karar alındığı görülmektedir. Protokolün “İşin Konusu ve Yapılması ” başlıklı 3.maddesinde; Kağıthane İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel adresinde hafriyat çalışmalarına engel olan … nolu trafo merkezinin deplase edilmesi işleminin …’a hiç bir mali ve hukuki külfet getirilmeden tüm masrafların müşteri tarafından karşılanarak gerçekleştirileceği, yapılacak işin toplam tutarının KDV hariç 87.136,00 TL olduğu, yerle ilgili olarak 100.000,00 TL, tesis içinse 87.136,00 TL olmak üzere toplam 187.136,00 TL süresiz teminat mektubu alınacağı düzenlenmiş, devamında; trafonun BEDAŞ’ın uygulamakla yükümlü olduğu şartnamelerine uygun müşteri tarafından hazırlanan ve … tarafından onaylanacak inşaat ile … tarafından onaylanacak elektrik projesine göre müşteri tarafından tesis edileceği düzenlenmiş, mevcut trafo merkezinin demontajının genel kurallara uygun olarak yıkılması/sökülmesi, molozun kaldırılması ve molozun Belediyelerce gösterilecek döküm yerine nakliyesi işlerinin müşteri tarafından yapılacağı, talep sahibi tarafından davalı … şirketi tarafından onaylanacak projeye uygun olarak trafo merkezi tesis edileceği, taşınmaz üzerinde yeni tesis edilecek trafo merkezi için 99 yıllığı 1 TL’den 99 yıllık kira kontratı düzenleneceği ve tapuya … Genel Müdürlüğü lehine 99 yıllığı 1 TL’den kira şerhi konulacağı, tapuya … Genel Müdürlüğü lehine 99 yıllık kira şerhi konulmadan deplase işlemlerine başlanamayacağı, deplase işlemlerinin yapılması esnasında ortaya çıkabilecek her türlü vergi, resim harç ile tüm giderlerin …/… Genel Müdürlüğü’ne hiçbir mali külfet getirmeden müşteri tarafından karşılanacağı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere; davalı … ile arsa sahibi … Yapı Kooperatifi arasında akdedilen 06/10/2016 tarihli prokokolde dava konusu … sayılı trafo merkezinin deplase işlemlerinin yapılması esnasında ortaya çıkabilecek her türlü vergi, resim harç ile tüm giderlerin …/… Genel Müdürlüğü’ne hiçbir mali külfet getirmeden arsa sahibi kooperatif tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir. Bu protokol gereğince dava dışı arsa sahibi … Yapı Kooperatifi deplase işleminin gerçekleştirilmesi için yapılan masrafların kendisi tarafından karşılanacağını kabul ve taahhüt etmiştir. Bu işlemlerden sonra davacı ile dava dışı arsa sahibi … Konut Yapı Kooperatifi arasında 11/06/2015 tarihinde Beyoğlu …Noterliği’nde … yevmiye numaralı düzenlenme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış, bu sözleşme ile davacı yüklenici sıfatıyla, dava dışı arsa sahibine ait arsa üzerine sözleşmenin 1.9. ve 6.6 maddeleri gereğince tüm idari izin ve masraflar kendisine ait olmak üzere 6306 sayılı yasa gereğince kentsel dönüşüm kapsamında yeniden bina inşa etme işini üstlenmiştir. Davalı … ile akdedilen 06/10/2016 tarihli prokokol gereğince dava konusu … sayılı trafo merkezinin deplase işlemlerinin yapılması esnasında ortaya çıkabilecek her türlü vergi, resim harç ile tüm giderlerin kendisi tarafından karşılanacağını kabul eden dava dışı arsa sahibi … Yapı Kooperatifi, davacı ile imzaladığı 11/06/2015 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile bu yükümlülüğünü davacı şirkete devretmiş bulunmaktadır. Davacı yüklenici de arsa sahibi kooperatif ile imzaladığı 11/06/2015 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile 6306 sayılı yasa gereğince kentsel dönüşüm kapsamında yeni bir bina inşa etme işini, tüm idari izin ve masraflar kendisine ait olmak üzere kabul etmiş görünmektedir.Türk Borçlar Kanunu’nun Sözleşme Özgürlüğü başlıklı 26. Maddesi “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” hükmünü havi olup Kanunun “Kesin Hükümsüzlük” başlıklı “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.” hükmünü içermektedir.TTK’nın 18/II.maddesi, tacirin bütün ticari faaliyetlerindeki ihmal şeklinde ortaya çıkan kusurunun tespitine ilişkin bir ölçü vermektedir. Yargıtay kararlarında TTK’nın 20/II.maddesi ve buna bağlı “basiretli iş adamı gibi hareket” ölçütünü kusur ölçütü olarak nitelemektedir. Ticaret Hukuku öğretisine göre, basiretli iş adamı gibi davranma yükümünde -kusura ilişkin olduğu belirtilmeksizin- söz konusu ölçü, objektif ya da objektifleştirilmiş niteliktedir. Görüldüğü üzere, basiretli tacir (veya iş adamı) ölçütü, tacirin ticari faaliyetleri bakımından objektifleştirilmiş bir ölçüyü, “bir tacirin ticari faaliyet alanına özgü ortalama davranışı veya hareket tarzını” esas almaktadır. Dolayısıyla tacirin ticari faaliyetine özgü ortalama tacirin yetenek ve niteliklerinin altındaki her özensiz davranışı “basiretli işadamı gibi hareket etme ölçüsünün” altında kalacaktır.Öte yandan Türk Medeni Kanunu Madde 2’ye göre “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” denilerek dürüstlük kuralı hüküm altına alınmıştır. Yapılan bu açıklamalar ve ilkeler ışığında somut olayda; mahkemece “sözleşme özgürlüğü ilkesi” kapsamında davacı ile dava dışı arsa sahibi … Yapı Kooperatifi arasında imzalanan Beyoğlu …Noterliği’nin 11/06/2015 tarih ve … yevmiye numaralı düzenlenme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 1.9. ve 6.6 maddeleri gereğince davacı yüklenicinin 6306 sayılı yasa gereğince kentsel dönüşüm kapsamında İstanbul İli, Kağıthane İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel adresine yeni bir bina inşa etme işini, tüm idari izin ve masraflar kendisine ait olmak üzere üstlendiği ve davacının TTK’nın 20/2.maddesinde düzenlenen “basiretli bir tacir ” olduğu gözetilerek arsa üzerinde bulunan ve hafriyat çalışmalarına engel olan … nolu trafo merkezinin deplase edilmesi işlemi kapsamında davacı yüklenici tarafından yapılan masraflara davacının kendisinin katlanması gerektiği bu masrafları davalıdan isteyemeyeceği gibi, TMK’nın 2.maddesi gereğince dava dışı arsa sahibinden de talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı ve eksik değerlendirme sonucu deplase işlem tutarından dava dışı … Kooperatifi’nin sorumlu olduğu, davada davalı BEDAŞ’ın pasif husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b-2. bendi gereğince gerekçe yönünden kaldırılarak davanın reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE,2-İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 17/06/2022 tarih ve 2021/97 Esas, 2022/462 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın REDDİNE,
B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 2.082,76 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 2.002,06 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine YER OLMADIĞINA, 4-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL’nin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 25.401,92 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 72,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 292,70 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 4-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 23/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.