Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2525
KARAR NO: 2022/1842
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/06/2022
NUMARASI: 2019/615 Esas, 2022/398 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
Birleşen İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/110 E., 2012/152 K.sayılı dosyasında:
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 02/11/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava; davacı yüklenici, davalı iş sahibine verdiği teminat mektubunun iadesi, alacak ve kâr mahrumiyeti tazminatı; karşı dava, davacı-karşı davalı iş sahibinin teminat mektubunun tenzilinden sonra kalan zararının tazmini istemlerine ilişkin olup; mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici yanca istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında, Beyoğlu …Noterliğinin 28.04.2008 tarih ve … nolu “Liman Deniz Dolgusu, Liman içi Yollar, Köprü, Altgeçit, İstinat duvarları, Drenaj, Trafik işaretleme, Oto Korkuluk ve Elektrifikasyon inşaatı” ve yine Beyoğlu … Noterliğinin 28.04.2008 tarih ve … yevmiye nolu “Liman Ulaşım Yolu, istinat Duvarları, Drenaj, Trafik işaretleme, Oto Korkululuk ve Elektrifikasyon inşaatı” işlerinin yapımı için sözleşme akdedildiğini, … nolu sözleşme bedelinin 13.850,867 TL, … nolu sözleşme bedelinin 4.787.570 TL olduğunu, müvekkili tarafından davalıya iş bedelinin %8’i kesin teminat olarak … Bankası Ankara Çankaya Şubesine ait 14/04/2008 tarihli 1.492.000 TL bedelli kesin teminat mektubu ile aynı bankaya ait 01/05/2008 tarihli 746.000 TL bedelli avans teminat mektubunun verildiğini, 12.05.2008 tarihinde Çevre İl Müdürlüğü tarafından hafriyat dökümü ve taşıma izni olmamasından dolayı işin 95 gün durdurulduğunu, kendi sorumluluğu dışındaki işin durdurulmasından sonra 15.08.2008 tarihinde yeniden işe başladığını, ancak davalının bu çalışma yerlerinde kamulaştırma yapmasının gerekmesi ve Devlet Demir Yollarının ise çalışmalara müdahale etmesi nedeniyle yolun belli bir kesiminde çalışılabildiğini, sonrasında müvekkilinin sözleşme konusu işlerin yapılmasından doğan alacağı için 14.10.2008 tarih 42.704,20 TL, 05.12.2008 tarih 80.086,82 TL, 05.12.2008 tarih 1.300.492,46 TL’lik faturalar düzenlediğini, faturaların ödenmediğini, ödeme yapılmadığı için 2 ve 3 nolu hak edişlerin faturalarının kesilmediğini, bu hak edişlerin 939.454,00 TL olup, 30.12.2008 tarihinde şirket merkezinde yapılan toplantıda işin durdurulacağının şifahi olarak müvekkiline bildirildiğini, müvekkilinin 09.04.2009 tarihli ihtarname ile 1.423.265,48 TL alacağını ve teminat mektuplarının iadesini talep ettiğini, müvekkilinin sözleşme konusu işlerin yapımı için 1.791.225,61 TL gider yaptığını, şantiye kurduğunu ve iş makinesi malzeme ve ekipmanlarının orada olduğunu Gebze 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/59 D.iş dosyası ile tespit yaptırdığını, tespitte belirlenen imalat bedellerini tahsil edemediğini, davalıya verdiği teminat mektuplarını da iade alamadığını, yine sözleşme konusu işlerin müvekkiline yaptırılmaması nedeniyle kâr mahrumiyeti olduğunu belirterek, 1.492.000,00 TL kesin teminat mektubu ile 746.000,00 TL bedelli avans teminat mektubunun iadesine, müvekkilinin alacağı olan 1.423.265,48 TL’nin 09.04.2009 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte tahsiline, kâr mahrumiyeti için şimdilik 5,000,00 TL’nin ve müvekkili tarafından yapılan masraflar ve uğranılan zararlar için 5.000,00 TL’nin 09.04.2009 tarihinden itibaren tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili, davacı şirket ile müvekkili şirket arasında yapılan sözleşmeler ile sözleşme konusu inşaat işlerinin davalı şirkete ihale edildiğini, ancak davalı şirketin sözleşmeler ile taahhüt ettiği işlerini yerine getiremediğini, bununla ilgili olarak davalı şirkete birden fazla yazılar gönderildiğini, bu yazılara rağmen davalı şirketin yükümlülüklerini yerine getirmemekte ısrar ettiğini, davacının şantiye sahasındaki inşaat faaliyetlerini durdurarak bir kısım personelin işine son verdiğini, şantiyedeki tüm kalıp vs.malzemeleri topladığını, yarım kalan kalıpların sökülerek depoya taşındığını, bununla ilgili Gebze 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2009/25 D.iş dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davranması, yüküklülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin 44/1 maddesi gereğince müvekkili tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, davacının bir kısım faturaların ödenmediğini ve bir kısım hak ediş faturalarının kesilmediğini iddia ettiğini, beyan edilen alacak rakamlarının doğru olmadığını, davacı şirketin müvekkiline intikal eden herhangi bir faturası bulunmadığını, teminat mektubunun iade ve nakde tahvil şartlarının sözleşmelerde açıkça belirtildiğini, davacının sözleşmeleri açıkça ihlal etmesi nedeniyle teminat mektuplarının iade şartlarının oluşmadığını, sözleşmenin feshi halinde davacının sorumluluğunun sözleşmelerde açıkça gösterildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/110 esas sayılı dosyasında davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında Kocaeli Dilovası ilçesinde gerçekleştirilmekte olan konteynır limanı inşaatı için, ulaşım yolları ve liman içi yolları yapımı amacıyla sözleşmeler imzalandığını, bu sözleşmeler kapsamında davalı şirket tarafından müvekkili şirkete 1.492.000,00 TL’lik kesin teminat mektubu verildiğini, davalının sözleşmelerdeki edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle birden çok yazılarla ikaz edildiğini, davalı şirketin temerrüdünün yanında sözleşmeye aykırı fiyat talepleri bulunduğunu, sözleşmenin 44. maddesine göre, davalıya noterden 7 gün süreli ihtarname gönderilerek sözleşmelerin haklı nedenle feshedildiğini, sözleşmelerin 7. maddesine göre sözleşme süresinin sözleşmenin imzalanmasını müteakiben 225 gün yani 7,5 ay olduğunu, sürenin 2008 yılı Kasım ayında sona erdiğini, sürenin bitiminden önce tarafların 95 günlük süre uzatımında anlaştıklarını, böylece sürenin 2009 yılı Mart ayı başında sona ereceğini, ancak Beşiktaş … Noterliğinden 14/01/2009 tarihli … yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiği tarihte müteahhit tarafından tüm işlerin sadece yaklaşık %5’lik kısmının bitirilebildiğini, kalan sürede davalının işi bitirme imkanının bulunmadığını, bu nedenle müvekkilinin BK’nın 358/1 maddesi uyarınca ve sözleşmenin 44. maddesi gereğince fesih hakkına sahip olduğunu, 14/01/2009 tarihli ihtarda davalıya son kez 7 günlük süre verildiğini, 7 günlük sürede işe başlamasının istendiğini, davalının bu sürede işe başlamadığını ve sözleşmenin böylece münfesih olduğunu, sözleşmelerin feshinden sonra davalı şirketin yarım kalan işlerinin bir kısmı için tekrar ihale açmak zorunda kaldığını, bu işlerin maliyet artışından kaynaklanan ek finansman temininin zaman alması nedeniyle 18 aylık bir gecikme ile gerçekleştiğini ve müvekkili şirketin 2 ihale arasındaki fark kadar zarara uğradığını, işlerin sadece bir kısmının 16/08/2010 tarihinde başka bir müteahhite, … Tic. Ltd. Şti.’ye ihale edildiğini, şirketin sözleşme feshedilmemiş olması halinde, davalı şirkete ödemesi gereken miktardan çok daha fazlasını eksik kalan işlerin bir kısmını yaptırdığı şirkete ödemek zorunda kaldığını, eksik kalan işlerle ilgili yapılan ihalenin 2010 yılı birim fiyatlarına göre 9.440.902,04 TL olduğunu, şirketin dava tarihi itibariyle bu işlerin bir kısmını tamamlatabildiğini ve tamamlatılan kısım için 4.155.843,4 TL fiyat farkı ödemek zorunda kaldığını, fiyat farkı zararından davalı tarafından müvekkiline verilen 1.492.000 TL tutarındaki teminat mektuplarının tenzilinden sonra kalan 2.663.843,64 TL’lik zararın davalıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili; müvekkili şirket ile davacı şirket arasında 14/04/2008 tarihinde ve 15/04/2008 tarihinde sözleşme yapıldığını, bu sözleşme gereği müvekkilinin şantiyeyi kurması ve işe başlamasından 15 gün sonra işveren tarafından işin durdurulduğunu, işe yeniden başlayabilmek için davacı şirketin idari izin ve yükümlülüklerini ancak 95 gün içinde yerine getirebildiğini, müvekkili şirketin çalışamadığını ve yaz koşullarında çalışma imkanının ortadan kalktığını ister istemez kış aylarında çalışmak durumunda kalındığını bu nedenle çalışma süresinin 1/3 oranında kısaldığını, sözleşmenin 25.maddesinde sayılan idari ve ekonomik sebepler çerçevesinde işverence alınması gerekli izinlerin alınmaması, inşaatın yol çalışmaları için gerekli kamulaştırmaların tamamlanmaması, inşaatın bazı kısımlarındaki çalışmanın Devlet Demir Yollarının talebi üzerine belediye tarafından durdurulması nedeniyle davaya konu işlerin tamamlanamadığını, davacı tarafın iddiasının aksine işin müvekkili tarafından durdurulmadığını, sözleşmelerin davacı tarafından haksız olarak feshedildiğini, müvekkili şirketin sözleşmeler gereği işe başladığını, üzerine düşen sorumlulukları yerine getirdiğini, ancak davacı şirketin çeşitli bahaneler ile hak edişlerini ödemediğini, müvekkili şirket tarafından davalı aleyhine açılan davanın devam ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, 28/02/2019 tarih ve 2009/436 Esas, 2019/298 Karar sayılı kararı ile asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 1.758.416,85 TL’nin birleşen dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermiştir.Yerel mahkeme kararına karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuş, Dairemizin 27/11/2019 tarih ve 2019/1046 Esas, 2019/1443 Karar sayılı kararı ile, yargılama sırasında keşfen alınan ilk rapor ve ek rapor ile sonrasında dosya üzerinden alınan ve ilk raporu doğrulayan iki ayrı kök ve ek raporlar uyarınca, her iki sözleşme kapsamındaki işlerin %12,03 seviyesinde tamamlandığı, 95 günlük gecikmenin sözleşme süresine eklendiği, ilave süreye rağmen fesih tarihinden sonra kalan 45 günlük sürede de kalan işlerin tamamlanamayacağının anlaşılmasına göre, sözleşmenin davacı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle davalı iş sahibi tarafından haklı nedenle feshedildiği, aksinin de iddia ve isbat edilemediği, davaya konu sözleşmenin götürü bedel usulünde imzalandığı, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamenin de sözleşmenin eki olduğu, somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fiziki oran uygulamadan inceleme ve değerlendirme yapıldığı, eser sözleşmesinde sözleşme bedelinin götürü olarak kararlaştırılmış olması halinde, yüklenicinin talep edebileceği bedel alacağı veya varsa iş sahibinin fazla ödemesinin belirlenebilmesi için eksik ve ayıplı işler de gözetilerek yapılan imâlatın miktarının saptanarak bunun işin tamamına oranlanması, iş miktarının bu şekilde oransal olarak tesbitinden sonra götürü olarak belirlenen tutarın bu orana uygulanmasıyla elde edilecek bedelden isbatlanmış ve ihtilafsız olan ödemelerin mahsubu sonucu belirlenmesi gerektiği, birleşen davada feshedilen sözleşme ile sonradan yapılan sözleşme arasındaki fark bedel talep edildiği, mahkemece bu istemin kısmen kabul edildiği, hükme esas alınan raporda bu husus yeterince araştırılmadan ve özellikle davalının itirazları karşılanmadan eksik inceleme ile düzenlendiği, davalı yüklenici bununla ilgili olarak diğer itirazları yanında ve özellikle kendisiyle imzalanan sözleşmeye konu işle ilgili yapılan proje ile sonradan imzalanan sözleşmeye konu projelerin farklı olduğunu tüm aşamalarda itirazen ileri sürdüğü halde bu itirazının da yeterince araştırılmadığı, bu ihtilafla ilgili olarak ve gerekirse yerinde inceleme de yapılarak feshedilen sözleşmede kararlaştırılan hususlar esas alınarak, aynı sözleşmenin sonradan imzalanması durumuna göre aradaki farkın incelenip değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahkemece 05/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda, esas dava yönünden; davacı … İnşaatın her iki sözleşme kapsamında yaptığı işlerin toplam bedeli (ilave işler ve nefaset kesintisi dahil) 726.914,42 TL olduğu, davalı … İşl. Şirketinin kayıtlarına göre davacı şirkete 780.443,74 TL ödeme yapıldığı, buna göre davacı … İnşaatın herhangi bir alacağının bulunmadığı, birleşen dava yönünden; … İnşaatın yapması gereken işlerin, başka bir firma tarafından yapılmış olması nedeniyle oluşan fiyat farkının 4.689.453,02 TL olduğu, bu miktardan nakte çevrilen 2.238.000,00 TL teminat mektupları toplamı ve … İnşaat tarafından yapılan işler toplamı 726.914,42 TL’nin mahsup edilmesinden sonra iş sahibi … İşletmesinin talep edebileceği 2 ihale farklı nedeniyle oluşan zararının 1.733.538,60 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir. Bilirkişiler tarafından düzenlenen ek raporda; taraflar arasındaki sözleşmede taş duvar imalatının davacı … İnşaat tarafından yapılacağını ancak bu duvar imalatının yapılmadığı, daha sonra bu duvarın … firması tarafından farklı bir teknik kullanılarak ankarajlı duvar olarak ve farklı birim fiyat ile yapıldığı, taş duvarın yapılmış olması halinde … İnşaatının birim fiyatları ile maliyetlerinin hesaplandığı ve … İnşaatın birim fiyatları ile arasındaki fiyat farkı hesaplanarak yapılan işlerin miktarı, tutarı ve toplam iş içindeki oranının tablo 1’de gösterildiği, her iki sözleşme kapsamında davacının yapmış olduğu işlerin tutarının nefaset kesintisi yapıldıktan sonra 726.914,42 TL olduğu, … İnşaatın yapması gereken işlerin başka bir firma tarafından yapılmış olması nedeni ile oluşan fiyat farkının 4.698.453,02 TL olduğu, ancak mahsuplaşma hesabında sehven asıl dava yönünden … İnşaatın yaptığı işlerin bedelinin de bu tutardan düşüldüğü, ancak … İnşaatın yaptığı işlerin bedelinin asıl dava yönünden yapılan hesaplama ve değerlendirmelerde yapıldığı, bu nedenle … İnşaatın yapmış olduğu işlerin sehven mükerrer mahsup edildiği, buna göre sadece nakde çevrilen 2.238.000 TL teminat mektuplarının mahsubundan sonra iş sahibi … şirketinin talep edebileceği iki ihale farkı nedeni ile oluşan zararın 2.460.453,02 TL olduğu, davacı … İnşaatın her iki sözleşme kapsamında yaptığı işlerin toplam bedeli (ilave işler ve nefaset kesintisi dahil) 726.914,42 TL olduğu, davalı … İşl. Şirketinin kayıtlarına göre davacı şirkete bu işlere karşılık 780.443,74 TL ödeme yapıldığı, buna göre davacı … İnşaatın herhangi bir alacağının bulunmadığı, Birleşen dava yönünden; … inşaatın yapması gereken işlerin, başka bir firma tarafından yapılmış olması nedeniyle oluşan fiyat farkının 4.698.453,02 TL olduğu, bu miktardan nakde çevrilen 2.238.000,00 TL teminat mektupları toplamının mahsup edilmesinden sonra iş sahibi … İşletmesinin talep edebileceği iki ihale farkı nedeniyle oluşan zararının 2.460.453,02 TL olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, Beyoğlu …Noterliğinin 28.04.2008 tarih ve … nolu “Liman Deniz Dolgusu, Liman içi Yollar, Köprü, Altgeçit, İstinat duvarları, Drenaj, Trafik işaretleme, Oto Korkuluk ve Elektrifikasyon inşaatı ” ve yine Beyoğlu … Noterliği 28.04.2008 tarih ve … nolu “Liman Ulaşım Yolu,İstinat Duvarları, Drenaj, Trafik İşaretleme, Oto Korkululuk ve Elektrifikasyon İnşaatı” işlerinin yapımı için taraflar arasında sözleşme yapıldığı, bu sözleşmeler gereğince davacı … Tic. Ltd. Şti. tarafından 1.492.000,00 TL’lik kesin teminat mektubu ve 746.000,00 TL’lik avans teminat mektubunun verildiği, taraflar arasındaki bu iki adet eser sözleşmesinin 7. maddesine göre sözleşme süresinin sözleşmelerin imzalanması tarihinden itibaren 225 gün olduğu, sözleşmelerin 14/04/2008 tarihinde imzalandığı, buna göre sözleşmelerde belirtilen sürenin bitim tarihinin 25/11/2008 tarihi olduğu, taraflar arasındaki anlaşmaya göre işin bitirilme tarihine 95 gün süre eklendiği, 95 günlük ek süreden sonra sözleşmelerde öngörülen işlerin yapılması için son tarihin 28/02/2009 olduğu, davalı … A.Ş. tarafından gönderilen Beşiktaş … Noterliğinin 14/01/2009 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesi ile, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde sözleşmelere konu işlerin ifasına devam edilmesi aksi taktirde sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiği ve sözleşmenin … A.Ş. tarafından feshedildiği, davacı … Tic. Ltd. Şti. tarafından sözleşme konusu işlerin ancak %4,875’lik kısmının bitirildiği, sözleşmenin süresinden 45 gün önce feshedildiği, işin %4,875’lik kısmının yapıldığı süre göz önüne alındığında geri kalan sürede işin tamamının bitirilemeyeceğinin kabulünün gerektiği, buna göre davalı … A.Ş.’nin sözleşmelerin 44/1. maddeleri gereğince sözleşmeleri haklı nedenle feshettiğinin kabul edildiği, Sözleşmelerin 44/1. maddesine göre işveren tarafından haklı nedenle fesih halinde kesin teminatın işveren tarafından gelir kaydedileceğinin düzenlendiği, 44/5. maddesinde eksik kalan işlerin tamamlanmasından sonra tamamlanan işlerin bedelinin kesin teminat tutarının üzerinde ise müteahhitin bloke edilmiş alacaklarından ve var ise sigortadan olan alacaklarından ihtar çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın tahsil edileceğinin düzenlendiği, davalı … A.Ş.’nin sözleşmeleri haklı nedenle feshettiği kabul edildiğinden sözleşmeler gereğince davacı … Tic. Ltd. Şti.’nin teminat mektuplarının iadesi talebinin yerinde olmadığı, asıl davada davacı … Ltd. Şti. alacağı olan 1.423.265,48 TL’nin, 5.000 TL kar mahrumiyetinin ve 5.000 TL yaptığı masraflar ve uğradığı zararlar nedeniyle tazminat talebinde bulunmuş ise de; tarafların ticari defter ve belgeleri ile bilirkişi raporlarına göre davacı … Tic. Ltd. Şti.’nin sözleşmelerin feshine kadar yaptığı işin bedelinin 732.650,67 TL olduğu, duvar imalatından eksik ve ayıplı işlerin gözetilmesi neticesinde nefaset ve malzeme bedeli olan 5.735.95 TL’nin mahsup edilmesinden sonra davacı … Tic. Ltd. Şti.’nin alacağının 726.914,42 TL olduğu, davalı … A.Ş. defter kayıtlarına göre davacı şirkete 780.443,74 TL ödeme yapıldığı, buna göre davacı … Tic. Ltd. Şti.nin davalı şirketten herhangi bir alacağının bulunmadığı, davalı şirketin davacı … Ltd. Şti.den 53.529,32 TL alacağı bulunduğu, asıl davada davacı … Tic. Ltd. Şti. 5.000 TL kar mahrumiyeti ve 5.000 TL yaptığı masraflar ve uğradığı zararlar nedeniyle tazminat talebinde bulunmuş ise de; sözleşmelerin davalı … A.Ş. tarafından haklı nedenle feshedildiği, bu nedenle davacının bu taleplerinin de reddi gerektiği; Birleşen davada davacı … A.Ş. işin bitirilmemesi nedeniyle eksik kalan işlerin bir kısmının tamamlanması için … Tic. Ltd. Şti. ne ihale edildiği, dava tarihi itibariyle bitirilen işler için 4.155.843,64 TL fiyat farkı ortaya çıktığı, teminat mektuplarının tenzilinden sonra kalan 2.663.843,64 TL’lik iki ihale farkından doğan zararın tazminini talep ettiği, sürekli borç ilişkisi doğuran eser sözleşmesinin, müteahhitinin temerrüdü nedeniyle feshedilmesi halinde iş sahibinin temerrüt ve fesih yüzünden oluşan zararlarının tazminini genel hükümler çerçevesinde talep edebileceği, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmelerin 44. maddesi gereğince de iş sahibinin iki ihale arasındaki farkı talep hakkının bulunduğu, birleşen davanın davacısı … ve …. Ltd. Şti. sözleşmeleri haklı nedenle feshettiği ve bu işlerin tamamlanması için … Tic. Ltd. Şti. ile 16/08/2010 tarihinde sözleşme imzalandığı, … Tic. Ltd. Şti.’nin eksik bırakmış olduğu ve … A.Ş.tarafından daha sonra … Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilmesi ile tamamlanan işlerin toprak işleri, sanat yapıları (tünel köprüsü), taş duvarlar, betonarme duvar, üst yapı imalatları (asfalt), trafik işaretleme ve çeşitli kenarları detayları olduğunun tespit edildiği, … Ltd. Şti.’nin, … A.Ş. ile yaptığı sözleşmedeki proje ile … A.Ş.’nin, … Tic. Ltd. Şti. ile yaptırdığı işlerde proje farkının olduğunu belirterek itiraz ettiği, iki firmanın projesinde farklılıklar olduğunun tespit edildiği, ancak hesaplamanın … Ltd. Şti.’nin sözleşmesine göre yapılması taahhüt edilen işler üzerinden, … firmasının maliyetlerine göre hesaplandığı, … A.Ş.’nin, dava dışı … şirketine Ankarajlı duvar yaptırılmış olmasına rağmen hesaplamanın … Tic. Ltd. Şti. Sözleşmesinde görülen taş duvar maliyetine göre hesaplandığı, yapılan bu hesaplamaların olaya ve dosyaya uygun bulunduğu, buna göre iş sahibi … A.Ş.nin kalan işlerin yaptırılması ile ilgili iki ihale arasındaki farkının 4.698.453,02 TL olduğu, yüklenici firma … Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen teminat mektupları toplamının 2.238.000,00 TL olduğu, bunların mahsubundan sonra iş sahibi … A.Ş. nin talep edebileceği iki ihale farkı nedeniyle uğradığı zararın 2.460.453,02 TL olduğu gerekçesiyle; asıl davanın reddine; Birleşen davanın kısmen kabulü ile 2.460.453,02 TL’nin birleşen dava tarihinden itibaren hesaplanacak ticari faizi ile birlikte, birleşen davada davalı … Tic. Ltd. Şti.’den alınarak davacı … A.Ş.’ne verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Asıl davada davacı- birleşen davada davalı … Tic.Ltd.Şti vekili istinaf dilekçesiyle, davalının kendileri ile yaptığı sözleşme ile dava dışı …-… limanı ile yaptığı sözleşmenin aynı olmadığını, fiili imkansızlıktan dolayı tamamen farklı proje imzalandığını, …-… limanı tarafından teknik olarak duvar yapılamayacak yere duvar yapıldığını, BAM kararı ile proje değişikliğinin incelenmesinin istendiğini, …-…nin yaptığı “Ankrajlı duvar” ile taş duvar arasında fark olduğunu, BAM kararında fiziki tespit yapılarak inceleme yapılması istenmesine rağmen hakedişler üzerinde inceleme yapıldığını, imalatların yerinde tespiti yapılarak yapılan işin imalatların incelenmesi ile 2 ihale arasındaki farkın hesaplanması gerektiğini, mahkeme kararında bu hususların incelenmediğini, belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, asıl davanın kabulü ile, birleşen davanın reddine karar verilmesi için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Asıl dava, teminat mektuplarının iadesi, alacak, kâr mahrumiyeti ve masraflar ile uğranılan zararların tazmini; birleşen dava ise iki ihale farkından oluşan zararın tazmini istemine ilişkindir. Asıl davada davacı yüklenici, asıl davada davalı birleşen davada davacı ise iş sahibidir.Taraflar arasında 16/04/2008 tarihli … ve … nolu 2 adet sözleşme imzalandığı, sözleşmenin konusunun “Liman deniz dolgusu, liman içi yollar, köprü, altgeçit, istinat duvarları, drenaj, trafik işaretleme, oto korkuluk ve elektrifikasyon inşaatı işleri” olduğu, sözleşmenin yürürlük süresi madde 4. “tarafların iş bu sözleşmeyi imzaladığı tarihte başlayan, kesin kabul işleminin bitirilip, kesin teminatın müteahhit lehine serbest bırakıldığı tarihe kadar olan süre” olarak kararlaştırıldığı, sözleşme bedelinin de … için 13.850.867,00 TL, … nolu sözleşme için 4.787.570,00 TL olduğu, iş bedelinin %8’i kesin teminat olarak 1.492.000.00 TL ve avans teminatı olarak 746.000,00 TL tutarlı teminat mektubu verildiği anlaşılmaktadır. Asıl davada davacı yüklenici vekili sözleşme konusu işin yapımı nedeniyle fatura alacağı, kesin teminat mektubunun ve avans teminat mektubunun iadesi, kâr kaybı ile masraf ve zararların tahsilini istemiş; birleşen davada davacı iş sahibi vekili ise, iki ihale arasındaki farkın tahsilini talep etmiştir. Mahkemece 02/12/2021 tarihli ek bilirkişi raporu dikkate alınarak, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 2.460.453,02 TL’nin tahsiline karar verilmiştir. Dosyada alınan 06/12/2021 tarihli ek bilirkişi raporuna göre fesih tarihine kadar yapılan işlerin bedeli 726.914,42 TL olup, bu tarihe kadar yapılan 780.443,74 TL tahsilatın mahsubu halinde davalı iş sahibinin davacı yükleniciye 53.529,32 TL fazla ödeme yaptığı belirtildiğinden, mahkemece asıl davanın reddine karar verilmiştir. Birleşen dava yönünden de bilirkişi tarafından iki ihale arasındaki fark bedelin 4.698.453,02 TL olarak hesaplandığı, bu bedelden nakde çevrilen toplam 2.238.000,00 TL teminat mektubu bedelinin mahsubu ile 2.460.453,02 TL iki ihale arasındaki fark nedeniyle zarar oluştuğu hesaplanmış, mahkemece bu miktar üzerinden birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya kapsamına göre 1.492.000,00 TL kesin teminat mektubunun iadesi ve yine 746.000,00 TL avans teminat mektubunun iadesi asıl davada doğrudan dava konusu edilmiş ve bilirkişi raporuna ve dosya kapsamına göre bu iki teminat mektubunun nakde çevrildiği anlaşılmış olmakla talep bedele dönüştüğünden, artık asıl davanın konusu olan bu hususta asıl davada 2.238.000,00 TL teminat mektubu bedelinin davalı iş sahibinden tahsiline karar verilmesi gerekir ise de; yükleniciye 53.529,32 TL fazla ödeme yapıldığı anlaşıldığından bu miktarın mahsubu ile asıl davanın 2.184.470,68 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi gerekmektedir. Öte yandan, asıl davada teminat mektuplarına ilişkin talep bulunmasına rağmen birleşen davada 4.155.843,40 TL iki ihale arasındaki fark nedeniyle zarar oluştuğu belirtilip, bu miktardan 1.492,000 TL paraya çevrilen kesin teminat mektubu miktarı düşülerek 2.663.843,64 TL talep edildiği anlaşılmaktadır. Teminat mektubu miktarı asıl davada talep edildiğinden buradaki mahsup işleminin dikkate alınması gerekir. Bilirkişi tarafından mahsup sonrası 2.460,453,02 zararının mevcut olduğu belirtildiğinden mahkemece bu miktar üzerinden kısmen kabul kararı verilmiştir. Ancak bilirkişi raporunda iki ihale arasındaki farkın 4,698,453,02 TL olduğu anlaşıldığından teminat mektubu dikkate alınmaksızın taleple bağlılık ilkesi gereği 2.663.843,64 TL üzerinden birleşen davanın kabulü gerekir ise de bu konuda istinaf bulunmadığından 2.460.453,02 TL’nin kabulüne karar verilmesi gerekecektir. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, asıl davanın kısmen kabulü ile, 2.184.470,68 TL’nin 16/04/2009 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine; birleşen davanın kısmen kabulü ile, 2.460.453,02 TL’nin birleşen dava tarihinden itibaren hesaplanacak ticari faizi ile birlikte, birleşen davada davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;A)1- Asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 02/06/2022 tarih ve 2019/615 Esas, 2022/398 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile, 2.184.470,68 TL’nin 16/04/2009 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,4-Birleşen davanın KISMEN KABULÜ ile, 2.460.453,02 TL’nin birleşen dava tarihinden itibaren hesaplanacak ticari faizi ile birlikte, birleşen davada davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
B) İLK DERECE YARGILAMASI YÖNÜNDEN Asıl dava dosyasında 1-Alınması gereken 149.221,19 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 49.562,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 99.659,09 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 49.562,10 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,3-Davacı tarafından yapılan 15,60 TL ilk masraf, 874,03 TL tebligat ve posta gideri, 29.586,00 TL bilirkişi ücreti, 934,00 TL keşif harçları toplamı, 242,60 TL ilk istinaf başvurma harçları toplamı, 180,00 TL araç yol masrafı, 133,00 TL tehir-i icra karar harcı, 60,00 TL tanık ücreti olmak üzere toplam 32.025,23 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 19.055,60 TL’nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 208.223,53 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 166.943,56 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, Birleşen dava dosyasında 1-Alınması gereken 168.073,54 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 39.558,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 128.515,44 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 39.558,10 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 21,15 TL ilk masraf, 178,00 TL tebligat ve posta gideri, 18.500,00 TL bilirkişi ücreti, 242,60 TL ilk istinaf başvurma harçları toplamı, 73,10 TL tehir-i icra karar harcı, 90,00 TL tanık ücreti olmak üzere toplam 19.104,85 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 17.646,15 TL’nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 222.022,65 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 31.474,69 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Asıl davada davacı -birleşen davada davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Asıl davada davacı -birleşen davada davalı tarafından yapılan 441,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı toplamı ile 78,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 519,40 TL istinaf yargılama giderinin asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınarak asıl davada davacı -birleşen davada davalı tarafa VERİLMESİNE, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 4-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 02/11/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.