Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2511
KARAR NO: 2023/80
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/06/2022
NUMARASI: 2018/11 Esas, 2022/424 Karar
DAVA: İstirdat
DAVA TARİHİ: 04/01/2018
KARAR TARİHİ: 09/06/2022
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 10/11/2017
KARAR TARİHİ: 14/02/2019
DAVANIN KONUSU: İstirdat, Tazminat
KARAR TARİHİ: 24/01/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak, karşı dava, eksik ve hatalı ve geç teslim nedeniyle asıl işi verenin yaptığı kesinti ve zarar tazmini, birleşen dava ise bakiye hakediş alacağı ve teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin durdurulması talebine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacı … Sistemleri San.ve Tic.A.Ş. Vekili, davalı yüklenici ile arasında 12.01.2017 tarihli “… Bankası Genel Müdürlük Projesi Metal Asma Tavan Sözleşmesi” imzalandığını, davalı yüklenicinin projede asma tavan imalat ve montaj işlerini KDV hariç 714.643,60 USD ve 447.775,00 TL bedelle yapmayı üstlendiğini, sözleşmenin 24.2 maddesine göre davalı tarafa … Bankasının 17/01/2017 tarih ve 71.646,35 USD ve … mektup numaralı 44.777,50 TL tutarında süresiz ve kesin banka teminat mektuplarını verdiğini, sözleşmenin 24.3 maddesinde iş sahibinin gerekli gördüğü düzenlemeleri yaparak hakedişi en geç 10 takvim günü içinde kontrol edip, yanlışlık ve eksiklikler yoksa imza edeceği, eksiklik tespit edilmesi durumunda hakedişe düşülecek not ile birlikte yükleniciye iade edileceğini, bu şekilde yeniden düzenlene hakedişin iş sahibi tarafından iki takvim günü içinde kontrol edilerek herhangi bir sorun bulunmadığı takdirde onaylanacağını, onay sonrasında düzenlenecek faturanın ibrazını takiben 30 gün sonra ödeme yapılacağını, sözleşmenin 6. ve 9. maddelerinde, gecikilen her gün için toplam sözleşme bedelinin binde beşi ve üst limiti ise toplam sözleşme bedelinin yüzde on beşi olarak belirlenen gecikme cezalarının, gecikmenin yaşanmasını takip eden ilk hak edişten mahsup edileceğini, sözleşmenin 6.maddesinin 12. paragrafında iş sahibinin gecikmeden doğan zararlarını ve gecikme cezalarını herhangi bir karar almaya gerek olmaksızın ve ihtar çekme zorunluluğu bulunmaksızın yüklenicinin son hakedişinden ve teminatlarından karşılama yetkisine haiz kılındığını, hal böyle iken davacı şirket tarafından davalı tarafa 13/03/2017 tarihinde (3) numaralı kesin hakediş, 15/5/2017 tarihinde (2) numaralı iki adet geçici hak ediş ile 11/09/2017 tarihinde (3) numaralı kesin hakediş iletilmiş olup davalı tarafın bu hakedişleri keyfi ve sözleşme maddelerine aykırı olarak kontrol ederek onaylamadığını, hangi imalat ve uygulamalarda eksik, hata veya ayıp olduğunu da bildirmediğini, davacı şirketin bu hususlarda davalı yana söz konusu hakedişlerin kontrol ve onayını talep eden mühtelif tarihli e- mailler gönderdiğini, Beyoğlu … Noterliğinin 27 temmuz 2017 tarih, … yevmiye numaralı ihtarnamesini de tebliğ ederek, davalıdan hak edişlerin kontrolünü yaparak, varsa eksik ve hatalı imalatları bildirmesini istediğini, davalının bu e-maillere ve ihtamameye karşı sessiz kaldığını, 2,5 ay sonra, Beyoğlu …Noterliğinin 12/10/2017 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 07.09.2017 tarihinde asıl işveren banka ile kesin hesap yaptığını beyan ederek, gecikme cezasının hesaplanması, geç teslimden ötürü rücu edeceği zararların tam olarak belirlenememesi sebebi ile hak edişlerin kontrolünü yapmadığını ve onaylamadığını belirterek, davacıdan bankanın kendisinden yaptığı kesintiler ile geç teslim sebebi ile kendi çalışanlarına yaptığı ödemeleri, şantiye, mobilizasyon ve yemek giderlerini, işin gecikmesi hatalı ve eksik işlerin tamamlanması sebebi ile diğer taşeronlara yapılan ödemeleri ve gecikme cezası tutarını davacı bakiye hak edişinden düşeceğini, teminat mektuplarının nakde çevrileceğini, tüm bu kesintilerden sonra bakiye 975.417,46 TL alacağının da kendilerine ödenmesini davacıya ihtaren bildirdiğini, sözleşmeye göre davalının böyle bir gerekçe ile hak edişleri kontrol etmeme gibi bir hakkının bulunmadığını, davalı tarafın hakedişlere karşı eksik ve kusur itirazı var ise bunları bildirmesi gerektiğini, keza, taraflar arasında kesin hesap ve tasfiyesinin yapılabilmesi için hak ediş kontrollerinin zorunlu olduğunu, bu kontroller neticesinde yapılan işin metrajının, varsa eksik ve kusurların belirlenebileceğini ve buna göre kesintiler yapılabileceğini, davalı şirketin kendilerini oyaladığını, bunun üzerine 3 adet hak ediş üzerinden 537.618 82 USD ve 425.732 77 TL tutarlı iki adet fatura tanzim sistemi üzerinden davalı tarafa tebliğ edildiğini, ayrıca Beyoğlu … Noterliğinin 17/10/2017 tarih ve … yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesi ile geçici kabul ve kesin hesap tasfiyesi yapılmadan kesintilerin dayanakları belirtilmeden, keyfi bir şekilde yapılan kesintilerin taraflar arasındaki sözleşmeye ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilin hak edişinden kesinti ve bakiye alacak iddiasının kabul edilmediğini, hak ediş tutarı olan ve fatura olarak kendisine tebliğ edilen 537.618,82 USD ve 425.732,77 TL’nin ödenmesini davalı tarafa bildirdiğini, davalı tarafın bu ihtarmameye karşı Beyoğlu … Noterliğinin 20/10/2017 tarih ve … yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesi ile söz konusu iki adet faturayı iade ederek, müvekkili şirketi kesin hesaba davet ettiğini, müvekkili şirketin 30/10/2017 tarihinde bu davete riayet ettiğini, müvekkilinin talebine ve ısrarına rağmen varsa eksikler, hatalı imalatların ne olduğunun, kesilen gecikme cezalarının tamamının müvekkili şirkete mi ait olduğunun, diğer taşeronlar için ne kesinti yapıldığının, işveren bankanın yaptığı kesintilerin ve nefaset kesintisinin tutar ve detaylarının öğrenilemediğini, karşılıklı olarak hak edişler üzerinden metrajın belirlenmesi yönündeki taleplerinin dahi davalıya kabul ettirilemediğini, müvekkilinin kesin hesabın yapılabilmesi için gerekli olan hak ediş dosyasını, ceza ve kesinti dökümünü, cari hesapların detaylarını beklediğini, 01.11.2017 tarihli e- mail ile davalı tarafa bildirdiğini, bu e-maile cevap alamayan davacı müvekkilinin davalı taraf ile kesin hesap tasfiyesi yapabilmesinin mümkün olmadığını, esasen davalı tarafın amacının da kesin hesap tasfiyesi yapmak olmayıp, sözleşmeye ve hukuka aykırı kesintilerle müvekkilinin alacağını ödememek ve haksız olarak söz konusu iki adet kesin teminat mektubunu nakde çevirmek olduğunu, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından, İstanbul 12. Tüketici Mahkemesinin 2017/791 esas sayılı dosya ile açılan davada, … Bankasının 17.01.2017 tarih ve … mektup nolu 44.777,50 TL ve 17.01.2017 tarihli … mektup no.lu 71.464,35 USD tutarlı iki adet teminat mektubunun nakde çevrilmesinin ihtiyati tedbir kararı ile durdurulmasını ve davalıdan hak ediş alacaklarının tahsilini talep ettiklerini, İstanbul 12. Tüketici Mahkemesince görevsizlik kararı verildiğini, teminat mektuplarının nakde çevrilmesi hususundaki ihtiyati tedbir talebinin mahkemece incelenmediğini, kararın istinaf incelemesinde mahkeme kararının usulden kaldırıldığını, İstanbul 12.Tüketici Mahkemesinde açılan davada, davalı tarafın müvekkiline, gecikme cezası ya da nefaset kesintisi yüklemesinin hiç bir hukuki dayanağının olmadığını, müvekkili şirketin Beyoğlu …Noterliğinin, 21/04/2017 tarih ve … yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde de işin süresinin uzamasının, işi yöneten ve idaresi kendisinde olan, işin asıl müteahhidi olan davalının hatalı uygulama, talep ve direktiflerinden kaynaklandığını, müvekkili şirketin işin uzayacağına dair sözlü ve yazılı tüm uyarılarına rağmen davalının, kendi hatalarını müvekkiline düzelttirmek istediğini, bu suretle sözleşmede olmayan ürün ve imalatlar devreye girerek, müvekkilinin yeniden sahada ölçü yapmak zorunda kalmasına sebebiyet verildiğini, davalının banka nefaset kesintisi yaptıysa bunun sorumluluğunun müvekkili şirkete yükletilemeyeceğini, müvekkili tarafından davalı müteahhit firmanın istek ve talimatları doğrultusunda istenenin yerine getirildiğini, davalının kendi kusurunu müvekkil şirkete yüklemeye çalıştığını, davalının işin başında iş programını vermemesi, cephedeki kendi hatasına rağmen, projede sözleşmede öngörülenin çok üzerinde bir revizyona giderek, yeniden ölçü, yeniden çizim ve özel üretim yapılması konusundaki ısrarı, 1, 2 ve .3 numaralı hak edişlerini hiçbir surette kontrol etmemesini, imzalamamasını, varsa eksik ve kusurları bildirmemesinin davalının sözleşmeye aykırı davranışı olduğunu ve işin teslim süresini uzattığını gösterdiğini, davalı tarafın, dava konusu teminat mektuplarının üzerinde ihtiyati tedbir kararı olmamasından yararlanarak kesin hesap ve hesap tasfiyesi yapmadan, henüz taraflar arasındaki alacak-borç miktarı netleştirilmeden ve yargılama sürecinde 19.12.2017 tarihinde … Bankasına müracaatla, dava konusu iki adet teminat mektubunun nakde çevrilmesi için başvuruda bulunduğunu, ilgili bankadan bu durumu öğrenen müvekkili şirketin, 19.12.2017 tarihinde ticari itibarının sarsılmaması ve kredibilitesinin düşmesini önlemek amacı ile söz konusu iki adet teminat mektubunu bozdurmamak için teminat mektuplarının bedellerini davalı tarafa ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin bu husustaki dava ve talep haklarının saklı olduğunu, Beyoğlu …Noterliğinin 20.12.2017 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıya bildirdiğini belirterek, müvekkili şirketin davalı taraftan faturalardan kaynaklanan 537.618,82 USD ve 425.732,77 TL tutarında hak ediş alacağı mevcut iken, davalı tarafın kesin hesap ve hesap tasfiyesi, muhasebe mutabakatı yapılmadan, ortada istenebilir muaccel bir alacak söz konusu değil iken, alacak iddiasına dayanarak, müvekkili şirketin … Bankasının 17.01.2017 tarih ve … mektup no.lu 44.777, 50 TL ve 17.01.2017 tarihli … mektup no.lu 71.464,35 USD tutarlı iki adet teminat mektubunu nakde çevirmek üzere ilgili bankaya müracaat etmesinin haksız ve kötü niyetli tahsilat olup, müvekkili şirketin baskı altında ödemiş oldukları teminat mektubu bedellerinden 44.777,50 TL’nin davalıya ödenme tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte, 71.464.35 USD’nin ise yine davalıya ödenme tarihinden itibaren devlet bankalarının Amerikan doları ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden faizi ile birlikte davalıdan istirdatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı- karşı davacı … İnşaat San.ve Tic.AŞ vekili, taraflar arasındaki 12.01.2017 tarihli sözleşmeye göre davalı olarak, …Bankasından aldıkları işten metal asma tavan işini davacıya verdiklerini, davacı ile alt yüklenici olarak anahtar teslim birim fiyatlı KDV hariç 714.643.50-USD ve 447.775,00-TL üzerinden anlaşma yaptıklarını, 12/01/2017 tarihinde davacı- karşı davalıya iş yerini teslim ettiklerini, Sözleşme yapılmadan önce davacıya çalışma alanını ziyaret etme ve gerekli ölçüm ve hesaplamaları yapma fırsatının tanındığını, teslim tarihinin 15.03.2017 olarak belirlendiğini, özel üretim gerektiren imalatlar ve montaj dahil olacak şekilde maksimum 1 hafta süre uzatımı verilebileceği ve en geç 25.03.2017 tarihinde imalatların son bulması gerektiği üzerinde tarafların mutabık kaldığını, zamanında sözleşmenin ifa edilememesinin ve imalatların tamamına yakınının hatalı olmasının davacıdan kaynaklandığını, bu durumun davacı-karşı davalı …’e bildirilerek işlerin hatasız tamamlanmasının 03/04/2017 tarih … yevmiye nolu ihtarname ile bildirilerek 13/04/2017 de eksiksiz ve kusursuz şekilde teslimin talep edildiğini, ancak bu tarih itibari ile hala imalatların sonlandırılmadığını, bunun üzerine 18/04/2017 tarihinde davacı karşı davalıya tekrar ihtarname gönderildiğini, işin zamanında teslim edilmemesinden kaynaklı tüm zararlardan dolayı sözleşmenin 6. maddesine göre davacı karşı davalıya rücu edileceğinin ihtar edildiğini, eksik ve hatalı işlerin tespiti için İstanbul Anadolu 20.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2017/50 D.İş sayılı dosyası ile 05/05/2017 tarihinde keşif ve tespit yaptırdıklarını, eksik ve hatalı toplamda 3435 panel tespit edildiğini, ve eksik ve hatalı bu imalatların asgari 15 günlük sürede tamamlanarak hazır hale getirilebileceği yönünde düzenlenen raporun 05/05/2017 tarihli ihtarname ile davacıya gönderilerek bir kez daha ihtar edildiğini, zamanında gereği gibi ifa edilmeyen işten dolayı uğrayacakları tüm zararlar için rücu edileceğinin bildirildiğini, davacı – karşı davalının 12/05/2017 tarihli cevabi ihtarnamesi ile eksik ve hatalı imalatların kendisinden kaynaklanmadığını bildirdiğini, 25/03/2017 tarihi itibariyle tamamlanması gereken ancak 05/05/2017 tarihinde halen ifa edilmeyen sözleşmeden dolayı davalının zor durumda kaldığını, davacının yükümlülüklerini ifa etmemesine rağmen 27/07/2017 tarihinde ihtarname göndererek 1 ve 2 nolu geçici hakedişlerin onaylanmasını talep ettiğini, bu arada iş sahibi TFKB’nin de imalatların tamamlanamayacağını anlayarak mevcut haliyle 07/09/2017 tarihinde davalı şirket ile kesin hesap ve buna bağlı kesin kabul yaptığını, kesin kabul tutanağında davalı şirketin hakedişinden davacının eksik, hatalı ve geç imalatlarından dolayı kesin kabul tutanağı ekinde görüleceği üzere 442.000 USD kesinti yaptığını,bu kesintinin doğrudan …’in hatalı ve eksik imalatlarından kaynaklandığını, geç teslim nedeniyle uğranılan zararların ve asıl iş sahibinin yaptığı kesintinin tazmininin ihtar ile davacıdan talep edildiğini, davacının herhangi bir ödeme yapmadığı gibi kendilerine e-fatura gönderdiğini, bu faturalara itiraz ederek davacıyı kesin hesaba davet ettiklerini, yapılan toplantıda mutabakata varılamadığını, davalı şirketin …’in bakiye borcuna tekabül eden 286.616,75 TL + KDV, 190.489,12 USD +KDV ve 1.780,90 Euro +KDV için 4 adet fatura kestiğini ve teminat mektuplarını nakde çevirdiğini, asıl davadaki davacı taleplerinin ve hakedişe ilişkin alacağının kabul edilmesinin mümkün olmadığını sözleşmenin ihlali nedeniyle davalı şirketin uğradığı zarar 338.207,77-TL’nin temerrüt tarihi olan 19.10.2017 tarihinden itibaren ticari faiziyle ve 224.777,16- USD ve 2.101,46-EURO tutarındaki zararlarının ise yine 19.10.2017 tarihinden ilibaren 3095 sayılı Kanun’unun 4-a ifa maddesi uyarınca fiili ödeme tarihine dek işleyecek faiziyle birlikte tazminine ve davacı-karşı davalının 1.201.251,74-TL’lik mal, hak ve alacakları üzerinde davalı şirket lehine ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen İstanbul 12. Tüketici Mahkemesinin 2018/194 Esas 2018/703 karar sayılı ilamı ile görevsizlik kararı verilmiş olup, dosya Ticaret mahkemesine gödnerilmiş, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi de 2019/61 esas 2019/105 esas sayılı kararı ile dosyanın İstanbul 5. Asliye Ticaret mahkemesinin 2018/11 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Birleşen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/61 Esas, 2019/105 Karar sayılı dosyasında davacı … San.ve Tic.A.Ş. vekili, taraflar arasında asma tavan imalat ve montaj yapımı işine ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 6. maddesi gereği işin bitim süresinin 15/03/2017 tarihi olarak belirlendiğini ancak özel üretim gerektiren imalatlar için 1 hafta süre uzatımı verilerek en geç 25/03/2017 tarihinde işin tamamlanacağına ilişkin anlaşmaya varıldığını, ancak iş programının davacı şirkete iletilmemiş olması, davalı tarafından hatalı uygulama ve direktiflerde ısrarcı olunması, çalışma alanındaki başka taşeronların yapılan çalışmada yaptıkları işi bozmaları nedeniyle 25/03/2017 tarihinde işin bitirilemediğini belirterek, davalı şirket uhdesinde bulunan 44.777,50 TL ve 71.464,35 USD tutarlı 2 adet teminat mektubunun nakte çevrilmesinin durdurulması, 537.618,82 USD ve 425.732,77 TL hak ediş alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili … Ltd. Şti birleşen dosyadaki beyanında; taraflar arasında imzalanan 12/01/2017 tarihinde akdedilen … Bankası Genel Müdürlük Projesi Metal Asma Tavan Sözleşmesine göre ilgili bankanın genel müdürlüğünün iç dekorasyon işleri imalatları için kendileri ile anlaştığını, davalı şirketinde sözleşme kapsamında ana yüklenici olarak alt yükleniciler ile çalıştığını, davacı şirketin de bu alt yüklenici şirketlerden olduğunu, aralarındaki sözleşmeye göre işyerinin davacıya 12/01/2017 tarihinde teslim edildiğini, davacının iş teslim tarihine uymadığını, ayrıca yaptığı imalatların hatalı ve eksik olduğunu, ihtara rağmen eksik ve hatalı imalatların giderilmediğini, bu nedenle davacının hakedişlerinin onaylanmadığını, davacının sözleşmeyi ihlali nedeniyle davalı şirketin zarara uğradığını, davalının uğradığı zararların tazmin edilmesi gerektiğinin davacıya bildirildiğini, bu zararlar dikkate alınarak taraflar arasındaki cari hesaba göre davalı şirketin davacıdan alacaklı olduğunu, sözleşme uyarınca teminat mektuplarının haklı olarak nakde çevrildiğini, davacının teminat mektuplarına ilişkin tedbir talebinin konusuz kaldığını, davalı şirketin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini fazlasıyla yerine getirdiğini, davacının ödemezlik def’i ileri sürmesi için gereken şartların oluşmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca işin teslim süresinin en geç 25/03/2017 tarihi olarak belirlendiği, davalı karşı davacı tarafından 03/04/2017 tarih … yevmiye numaralı ihtarname ile tüm panellerin en geç 13/04/2017 tarihi itibariyle teslim edilmesi yönünde süre verildiği, bilirkişilerce yerinde keşfen yapılan inceleme sonunda ibraz edilen kök ve ek raporda; kat planlarının teslim tarihine kadar farklı tarihlerde revizyon geçirmiş olduğu, davalı tarafından yer teslimi yapılsa bile bu değişikliklerin işin uygulama takvimine yansıyacağı tespit edildiğinden davalı karşı davacı tarafından gecikme dolayısıyla cezai şart talep edilemeyeceği sonucuna varıldığı; yüklenici … … A.Ş.’nin kendisine işveren … Ltd. Şti. tarafından verilecek projelere göre imalat ve montaj yapmak zorunda olduğu, dava dışı üst işveren bankanın tercihi ile proje ve şartnameye uygun imalat uygulandığı, imalat yerinde bulunan diğer taşeronların davacı karşı davalı imalatlarına ve panellerine kendilerine ait işleri yaparken zarar verdikleri, elektrik aksamının döşenmesi sırasında davacı karşı davalının montajını tamamlamış olduğu panellerin çıkartılmış olduğu, diğer taşeronların montaj, demontaj ve tesisat bakımı gibi elektromekanik tesisat ile ilgili yaptıkları işlerde davacı karşı davalının yapmış olduğu işe müdahalede bulundukları, hizaları bozuk panellerin bulunduğu, bunların düzeltilmesi için yazılı uyarının e-posta ile iletildiği, bu e-postadan sonra tavanların tekrar hizaya alındığına dair yazışmaların dosyada olduğu, panel hizalamasındaki sorunda %50 davacı karşı davalı, %50 ise diğer taşeronların kusurlu bulunduğu, toplam hasarlı panel sayısının davacı karşı davalının yaptığı işe oranlaması sonucunda %1,58 e isabet ettiğinin tespit edildiği, davalı karşı davacının eserdeki ayıp sebebiyle yasal haklarını kullanabileceği, davalı karşı davacı ile dava dışı banka arasında 24/04/2017 tarihinde geçici kabul tutanağı düzenlendiği, bu tutanakta da davacı karşı davalının eksik miktarda olan kapama panellerini tamamlaması, deforme olan panelleri değiştirmesi ve hizalarının düzeltilmesi gibi kalemlerin miktar belirtilmeden tespit edildiği, yine diğer taşeronlar tarafından yapılan elektrik, mekanik, havalandırma, yangın, zemin gibi sistemlerde de birçok eksiğin miktar belirtilmeden tespit edildiği, taraflar arasında kesin kabul yapılmadığı, davalı karşı davacının dava dışı bankaya yapmış olduğu 02/06/2017 tarihli, 5 numaralı hakedişte davacı karşı davalının sözleşme kapsamında yapmış olduğu işlerde dahil olmak üzere, tüm alt taşeronların yaptığı işlere ilişkin davalı karşı davacıya 442.000,00 USD’lik nefaset kesintisi uygulandığı, işin teslim tarihi konusu ile ilgili olarak 03/04/2017 tarih … yevmiye numaralı ihtar ile 13/04/2017 tarihinde teslim edilmesi yönünde davalı karşı davacı tarafından süre verildiği, davalı karşı davacı ile dava dışı banka arasında geçici kabul yapılarak asıl iş sahibi bankanın Mayıs 2017 itibariyle teslim aldığı projeyi kullanmaya başladığı, davacı karşı davalı tarafından 13/03,/2017 tarihinde 1 nolu, 15/05/2017 tarihinde 2 nolu 2 adet geçici hakediş ile 11/09/2017 tarihinde 3 nolu kesin hakedişin iletilmiş olduğu, davalı karşı davacının sözleşmenin 24/3 maddesi uyarınca hakedişleri en geç 10 içerisinde kontrol edip onaylaması veya eksiklik ve yanlışlıkları not ile birlikte iade etmesi gerekirken hakedişlerin kontrol, onay ya da iade edilmemiş olduğu, davalı karşı davacının tüm iş bedeli üzerinden davacı -karşı davalının eksik ve ayıplı olarak yaptığı kısma tekabül eden %1,58 oranındaki miktara isabet eden 13.531,79 USD ile dava dışı banka tarafından davacı karşı davalının alacağından teknik oranlama suretiyle davacı karşı davalının yaptığı işe tekabül eden 20.990,93 USD’nin ve hatalı ve eksik işlerinden kaynaklanan 8.079,29 TL’nin talep edilebileceği sonucuna varıldığı; davacının yapmış olduğu tüm işler karşılığında fatura edilen ve fatura edilmeyen alacak toplamının 906.224,25 USD olduğunun bilirkişi raporunda tespit edildiği, ancak bu rakama ulaşırken davalı karşı davacının eksik ve ayıplı imalattan kaynaklanan 13.531,79 USD’lik ve dava dışı bankanın 20.990,93 USD’lik hakediş kesintilerinin de düşümü yapılarak 906.224,25 USD’ye ulaşıldığı, mahkemece davalı karşı davacı tarafından eksik, ayıplı imalatlardan banka hakediş kesintisinden ve geç teslimden kaynaklanan uğramış olunan alacaklara yönelik olarak karşı dava açıldığından, davalı karşı davacının bu alacaklarını oluşturan 13.531,79 USD ve 20.990,93 USD davacı karşı davalının sözleşmesel alacağından düşülmeyip, sadece davalı tarafından davacıya yapılan 425.616,33 USD’lik ödeme düşülerek davacı karşı davalının sözleşme dolayısıyla davalı karşı davacıdan 515.130,64 USD alacaklı olduğu sonucuna varıldığı, yine davalı karşı davacının işçilik farkı olarak hatalı ve eksik işlerden dolayı 8.079,29 TL alacağı düşülmeyerek davacı karşı davalının işçilik hakedişlerinden kaynaklanan alacağının KDV ve stopaj ilave edildikten sonra alacak miktarının 608.759,29 TL olduğu, davalı karşı davacı tarafından ödenen 218.775,70 TL’lik ödemenin düşülmesi sonucunda davacının talep edebileceği rakamın 398.900,38 TL olduğu sonucuna varıldığı, buna göre, birleşen davada davacı … A.Ş’nin sözleşme kapsamında yapmış olduğu işlerden dolayı davacının fatura edebileceği kalan iş bedelinden davalı tarafından yapılan ödemeler düşüldükten sonra davacının 515.130,64 USD ve 398.900,38 TL alacaklı olduğu hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile anlaşıldığı; asıl davada, davacı karşı davalı tarafından davalı karşı davacıya sözleşmenin 24.maddesi uyarınca 71.464,35 Usd lik ve 44.777,50 TL’lik teminat mektubu verildiği, davalı karşı davacı tarafından da teminat mektubu bedellerinin tahsil edildiği, sözleşmenin 24.4 maddesinde; sözleşmesinin ihlal edilmesi, verilen iş programına uyulmaması, işin sözleşmeye uygun şekilde yapılmaması durumunda teminat mektubunun nakde çevrilebileceği ve teminat mektubu tutarının tamamının irad kaydedilebileceğinin düzenlendiği, yaptırılan tetkik inceleme sonucunda ibraz edilen bilirkişi raporunda davacı karşı davalının işin bitirilmesine ilişkin gecikmesinin bulunmadığı, eksik ve kusurlu işlerin yapılan tüm işe oranının %1,58’ine tekabül ettiği, bunun da nefaset farkı ile davalının yapacağı ödemeden düşülebileceği, sözleşmenin 24/7.maddesi uyarınca; taraflara yüklenen vecibelerin tek taraflı olması halinde hakkaniyet ölçüsünde geçerli olabileceğinin düzenlendiği, davalının kusur durumu ve yapmış olduğu tüm işe oranla eksik ve kusurlu işlerin oranının çok küçük bir miktara tekabül etmesi dolayısıyla davacı karşı davalı …. A.Ş’nin teminat mektuplarının bedelinin iadesini talep edebileceği sonucuna varıldığı; karşılık davada, davalı karşı davacının gecikmeden dolayı tazminat talep edemeyeceği, eksik ve ayıplı imalat dolayısıyla davacı karşı davalının yapmış olduğu işe ilişkin fatura edilen kısım ve fatura edebileceği kalan iş bedeli ve tüm iş bedeli üzerinden eksik ve ayıplı kısım olarak bilirkişi raporunda tespit edilen oranlama üzerinden yapılan hesaplama sonucunda 13.531,79 USD dava dışı banka tarafından yapılan kesinti dolayısıyla 20.990,93 USD’nin ve işçilik hakedişinden kaynaklanan ayıplı işlemlerden dolayı 8.079,29 TL’nin talep edilebileceği, davalı karşı davalı … Ltd Şti. tarafından Beyoğlu …Noterliğinin 12/10/2017 tarih … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı karşı davalıdan olan alacakların 3 iş günü içerisinde ödenmesinin talep edildiği, davacı karşı davalının tebliğ tarihinden itibaren verilen 3 günlük sürenin sonu olan 19/10/2017 tarihinde temerrüde düştüğü, bu tarihten itibaren USD cinsi alacaklar açısından 3095 sayılı yasanın 4-a maddesi uyarınca TL cinsi alacaklar açısından avans faizi işletilmesi gerektiği gerekçeleriyle; Asıl davada; davanın kabulüne, 71.464,35 USD’nin ödeme tarihi olan 19/12/2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4-a maddesi uyarınca işleyecek faizi, 44.777,50 TL’nin ödeme tarihi olan 19/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalı-karşı davacıdan tahsiline; Karşı davada, davanın kısmen kabulüne, 34.522,72 USD’nin 19/10/2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4-a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile, 8.916,79 TL’nin 19/10/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davacı-karşı davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine ; Birleşen İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/61 Esas, 2019/105 Karar sayılı davada davanın kısmen kabulüne, 515.130,64 USD’nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4-a maddesi uyarınca işleyecek faizi, 398.900,38 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Davacı- karşı davalı … Yapı ve zemin Sistemleri Sanayi ve Tic A.Ş istinaf dilekçesinde, mahkemenin karşı davada davalı- karşı davacının gecikmeden kaynaklı tazminat talep edemeyeceği, eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle davacı- karşı davalının yapmış olduğu işe ilişkin tüm iş bedeli üzerinden eksik ve ayıplı kısım olarak bilirkişi raporunda teslime dilen oranlama üzerinden yapılan hesaplamaya göre eksik ve ayıba tekabül eden %1,58 oranındaki miktara tekabül eden 13.351,79 USD ile dava dışı banka tarafından yapılan kesinti dolayısıyla 20.990,93 USD’nin ve işçilik hakedişinden kaynaklanan ayıplı işlemlerden dolayı 8.079,29 TL ‘nin talep edilebileceği kanaatiyle karşı davanın kısmen kabulüne karar verdiğini, kararın isabetsiz olduğunu, keşif sonucu düzenlenen kök ve ek bilirkişi raporlarında sorunlu, hasarlı panellerin işin tamamının %3,16sı olduğu ve davacı- karşı davalı müvekkilinin %50 kusurlu olduğu bunun da işin tamamının %1,58ine isabet eden panel sayısında olduğu yönündeki bilirkişi raporu esas alınarak müvekkili şirketin karşı davacıdan olan hakediş alacağından ve banka tarafından yapılan 442.000 USD kesintiden müvekkilinin kusur oranı tutarındaki bedeller için karşı davacı lehine hüküm oluşturulduğunu, bu şekildeki değerlendirmeye ve kendilerine yüklenen kusur oranına itiraz ettiklerini, davacının yaptığı asma tavan panellerinde tespit edilen hizalama hataları ve deformelerin diğer taşeronların müdahalelerinden özellikle elektrik ve mekanik işlerini yapan taşeronların haber vermeden yaptıkları panel sökme ve takma, değişime ilişkin müdahalelerinden kaynaklandığını, yaptıkları işin asma tavan işi olup, kapama işi olduğunu, dolayısıyla elektrik ve mekanik işlerinin bu kapama işinden önce yapılması gerektiğini, ancak işin yapıldığı yerde buluna taşeronların bu işleri kendilerinin yaptığı işten sonra yaptıkları montaj, demontaj tesisat bakımı gibi yapılan işler sırasında müdahalede bulunmaları nedeniyle panellerde hatalar oluştuğunu, bunun tarafların karşılıklı yazışmaları ile sabit olduğunu, işin bitirilmesinin üzerinden 2,5 yıl geçtikten sonra yapılan keşif ile kendilerine %1,58 kusur oranı verildiğini, davalı tarafın açık ve ayıp ihbarı bulunmadığını, davalının tespit raporundan sonra verilen sürede işin tamamlanarak teslim edildiğini, teslim ile davalının muayene ve ihbar yükümlülüğünün doğduğunu, ihbar yükümlülüğünü yerine getirmeyen davalının eseri mevcut haliyle kabul etmiş sayılacağını, davalı- karşı davacı ile dava dışı asıl iş sahibi banka arasında 24/04/2017 tarihinde geçici kabul tutanağı düzenlendiğini, bu tutanakta eksik miktarda olan kapama panellerinin tamamlanması, deforme olan panellerin değişimi, ve hizalarının düzeltilmesi gibi kalemlerin miktar belirtilmeden tespit edildiğini, geçici kabuldeki miktar belirtilemeyen eksikliklerin dahi kendilerine bildirilmediğini, davalı- karşı davacının İstanbul Anadolu 20. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/50 D.İş dosyasında alınan tespit raporunu kendilerine tebliğ etmeden önce işleri tamamlayarak 2017 Mayıs ayında işi teslim ettiğini ve binanın fiilen kullanılmaya başlandığını dolayısıyla diğer taşeronların yaptıkları işi denetleme ve koordine etme görevini yerine getirmeyen davalının kendi kusurundan kaynaklanan eksik ve ayıpları davacı şirkete yükleyemeyeceğini, asıl iş sahibi bankanın 2 Haziran 2017 tarihli hakediş tutanağında 442.000 USD nefaset kesintisi yaptığını, nefaset kesintisi yapılan kalemlerin kendilerine bildirilmediğini, bildirim yapılmayan nefaset kesintisine konu işlerin bildiriminin yapılması ve bildirime rağmen giderilemez olduğunun ispatının yapılması gerektiğini, davalının kendi kusurundan kaynaklı uğradığı zararları davacıdan talep edemeyeceğini bu nedenle karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın kaldırılmasına, karşı davanın reddine karar verilmesi talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı- karşı davacı … İnşaat San. Ltd. Şti.; dava dışı bankanın Genel Müdürlük projesinde aldıkları işlerden metal asma tavan işini 12/01/2017 tarihli sözleşme ile davacı alt yükleniciye verdiklerini, 12/01/2017 tarihinde iş yeri teslim tutanağı düzenlenerek iş yerinin teslim edildiğini, 15/03/2017 tarihinde işin bitirilmesi gerektiğini, bu tarihte bitirilmemesi nedeniyle e-posta ile 25/03/2017 tarihinde imalatların tamamlanmasının davacıya bildirildiğini, bu tarihte de tamamlanmaması nedeniyle Beyoğlu … Noterliğinin 03/04/2017 tarih … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile eksik, kusurlu üretim ve montajların, tüm tavan panellerinin kusursuz ve eksiksiz 13/04/2017 tarihinde teslim edilmesinin ihtar edildiğini, bu tarihin son tarih olduğunu, dava dışı bankanın 24/04/2017 tarihinde geçici kabul yaptığını ve tutanak düzenlendiğini, bu tutanakta … Yapı tarafından yapılan imalatlardaki eksikliklerin tespit edildiğini, 05/05/2017 tarihinde İstanbul Anadolu 20. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/50 D.İş dosyası ile delil tespiti yaptırdıklarını, 07/05/2017 ve 08/05/2017 tarihli e-postalar ile sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini, ve panellerdeki hataların bildirildiğini, 09/05/2017 ve 06/07/2017 tarihli e-postalar ile ede hatalı eksik imalatların düzeltilmesini … Yapı A.Ş ‘den istendiğini, delil tespiti raporunda 3345 adet panelin imalat ve montajının hatalı olduğunun tespit edildiğini, bankanın 02/06/2017 tarihli geçici kabul tutanağında bu eksikliklerden dolayı “kesintiler, (ceza, nafaset vs.)” başlığı altında 442.000 USD kesinti yaptığını, kesintinin ” Mesh Asma tavan dökümü” açıklaması ile yapıldığını, ve bu imalatın … Yapı A. Ş tarafından gerçekleşen imalata ilişkin olduğunu, davalı şirketin bu nedenle davacı … Yapı A. Ş tarafından sözleşme kurulurken verilen 71.464,35 USD ve 44.777,50 TRY 2 adet banka teminat mektubunun 19/17/2017 tarihinde paraya çevrildiğini, davacı şirketin 13/03/2017, 15/05/2017,11/092017 tarihlerinde hakedişlerini kendilerine ilettiğini, 04/01/2018 tarihinde de dava açarak teminat mektuplarının ödeme tarihlerinden itibaren faizi ile birlikte ödenmesini talep ettiğini, müvekkili şirketin de 28/02/2018 tarihli karşı dava talep dilekçesi ile sözleşmenin ihlali nedeniyle uğradıkları zararın tazmini talep ettiklerini, birleşen davada davacının bakiye hakediş alacağını talep ettiğini, mahkemenin 16/12/2020 tarihli bilirkişi raporu ve 24/11/2021 tarihli ek raporu esasa alarak asıl davanın kabulüne, teminat mektubu bedellerinin faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, karşı dava yönünden davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulü ile davacı …’in bakiye 515.130,64 USD hakediş alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş olup, verilen kararın hükme esas alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin hatalı olması, itirazlarının dikkate alınmaması, dava konusu maddi vakıalar üzerinden zaman geçmeksizin alınan tespit raporunun dikkate alınmaması, davacıya yapılan ödemeler ile mahkemece hüküm altına alınan davacı alacağı toplamının sözleşme bedelinden fazla olması, işin süresi geçtikten sonra eksiksiz ve kusursuz olarak tamamlanmamış olması ve dava dışı bankanın davacının yaptığı işe özgü yaptığı nefaset kesintisinin hatalı değerlendirilmesi, yine iş programının olmadığı, geç verildiği iddiasının sözleşmenin ekinde iş programının verilmiş olması ve iş programına uygun işin ifa edileceğinin kararlaştırılması, yine ayıplı imalat oranının işin tamamlanması gereken haline göre hesaplanması gerekliliği müvekkilinin 3. kişilere ve taşeronlara davacı …’in kusuru nedeniyle yaptığı ödemelerin dikkate alınarak hesaplanması gerektiğini bildirerek eksik ve hatalı inceleme ve değerlendirme sonucu verilen kararın kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Dosya kapsamına göre, davacı karşı davalı ve birleşen dosya davacısı, alt yüklenici … Sanayi A.Ş ile yüklenici davalı- karşı davacı … İnşaat San. Ltd. Şti arasında davalı asıl yüklenici şirketin dava dışı TFKB’dan aldığı işin bir kısmına ilişkin 12/01/2017 tarihli TFKB Genel Müdürlük Projesi Metal Asma Tavan Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmeye göre davacının asma tavan imalat ve montaj işini KDV hariç 714,643,60 USD ve 447.775,00 TL bedelle yapmayı taahhüt ettiği, sözleşme kapsamında davalı- karşı davacıya 71.646,35 USD ve 44.777,50 TL tutarlı süresiz kesin banka teminat mektubu verdiği, iş alanının 12/01/2017 tarihli iş yeri teslim tutanağı ile davacıya teslim edildiği, sözleşmeye göre işin en geç 25/03/2017 tarihinde eksiksiz teslim edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Dosyada mahkemece yapılan keşif ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarına göre, sözleşme dışı ilave iş olarak davacı tarafından fuga profillerin yapıldığı, yapılan işe ilişkin revizyonların gerçekleştiği, her ne kadar iş alanı teslimi yapılmış ise de yapılan revizyonlarla iş süresinde uzama olacağı, iş sahibinin Mayıs 2017 tarihinden itibaren kullanımında olan yerde asıl yüklenicinin taşeronlarının da iş yaptığı ve bu işlerin yapımı sırasında söz konusu panellerin sökülerek yeniden takıldığı, bu esnada deformasyonlar olduğu, mevcut hatalı ve eksik imalatların açık ayıp niteliğinde olduğu, davalı asıl yüklenicinin de oluşan hata ve eksikliklere ilişkin % 50 oranında kusurlu olduğu, bilirkişi incelemesi ile tespit edilen eksik ve hatalı imalatların yapılan işe göre toplam işin %3,16 sına isabet ettiği, kusur oranına göre davacı alt yüklenicinin %1,58 oranında sorumluluğunun bulunduğu, ayrıca hakediş alacağının da ödenmediği, bu nedenle davacının hakediş alacağına ilişkin açtığı birleşen davadaki talebinin yerinde olduğu, asıl davadaki sözleşme kurulurken verilen teminat mektuplarının davalının kusur durumu ve eksik ve kusurlu işlerin oranının düşüklüğü nedeniyle nakde çevrilmesinin işin bitirilmesinin gecikmesinde davacının kusurlu olmadığı da gözetildiğinde haksız olduğu, teminat mektuplarının bedellerinin ödeme tarihinden itibaren davalıdan tahsiline ilişkin verilen kararın dosya kapsamına uygun olduğu, karşı davada sözleşmenin ifasında gecikmenin davacının kusurundan kaynaklandığı ispat edilemediğinden gecikme tazminatı talep edilemeyeceği, eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin ise kalan iş bedeli ve tüm iş bedeli üzerinden eksik ve ayıplı kısım için bilirkişi tarafından yapılan hesaplama dava dışı bankanın asıl yüklenicinin üstlendiği toplam iş üzerinden davacının yaptığı işe ilişkin nefaset kesintisi ve ayıplı işlere ilişkin işçilik alacağından dolayı hesaplanan miktar üzerinden karşı davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmakla, mahkemece dosya kapsamı ve denetime elverişli bilirkişi raporu gözetilerek verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK’nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 09/06/2022 tarih ve 2018/11 Esas, 2022/424 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, Asıl davada; 2-Alınması gereken 21.482,91 TL istinaf karar harcından peşin alınan 5.370,72 TL’nin mahsubu ile bakiye 16.112,19 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, Karşı davada; 3-Davacıdan alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından peşin alınan 80.70TL’nin mahsubu ile bakiye 99,20TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Davalı tarafça yatırılması gereken 9.599,21TL nisbi istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 2.399,81 TL harcın mahsubu ile bakiye 7.199,4‬0 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,Birleşen davada;5-Alınması gereken 163.678,54TL nisbi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 40.919,64TL harcın mahsubu ile bakiye 122.758,9‬0 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 6-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerlerinde BIRAKILMASINA, 7-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 24/01/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.