Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1071
KARAR NO: 2022/1767
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/12/2021
NUMARASI: 2014/826 Esas, 2021/1076 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 25/10/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, taraflar arasında 23.08.1991 tarihli sözleşme ile Tuzla Atık Su Kuşaklama Kanalları ve Isı Pompa İstasyonları İnşaatı ve 02.07.1993 tarihli ek sözleşme ile de bu sözleşmenin devamı ve ayrılmaz bir parçası olan tünel inşaatının yapılması konusunda sözleşme imzalandığını, davacı yüklenicinin bu sözleşmeler gereği davalı İSKİ’ye bir kısmı banka teminat mektubu, bir kısmı da nakit olmak üzere toplam 745.045.249 TL’lik (eski para) teminat verdiğini, davacı yüklenicinin yer tesliminden hemen sonra işe başladığını, keşif bedelinin %64’lük bir kısmını bitirdiğini, davalı İSKİ’nin bu süreç içerisinde davacı şirketin bir çok kez yazılı uyarısına rağmen yüklenicinin istihkaklarını ödemediğini veya geciktirdiğini, davacının kendi imkanlarıyla işin bu aşamaya kadar getirildiğini, tünel inşaatının yer tesliminin ise davalı tarafından yapılamadığını, davalı İSKİ’nin, İstanbul … Noterliği’nin 19.10.1994 tarihli ve … Yevmiye No’lu İhtarnamesini keşide ederek sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, davacının bu fesihten önce 07.07.1994 tarihinde gönderdiği ihtarname ile istihkak alacaklarının ödenmesini istediğini, davalının temerrüde düşürüldüğünü, davalı İSKİ Genel Müdürlüğü’nün kendi kusur ve davranışı ile ve kendinden kaynaklanan sebeplerle işin gecikmesine sebebiyet verdiğini, inşaat sahası ve iş yerlerinin inşaata başlamaya elverişli bir durumda davacıya teslim edilemediğini, projelerin geç onaylandığını, onaylanan projelerin uygulanabilmesi için inşaat yapılacak sahada tapulu arazilerin kamulaştırma işlemlerinin ve inşaat izinlerinin alınması işlerini geciktirdiğini, işe devam edilmesi için gerekli malzemeleri teminde geç kalındığını, yüklenicinin hakedişlerini ödemeyerek davacının ekonomik kriz içine düşmesine neden olduğunu, davacının davalıya bu konuda yaptığı başvuruların netice vermediğini, hakedişlerini ve avanslarını alamayan davacının böylece personel ve işçi ücretleri ile işin devamının gerektirdiği akaryakıt, çimento, kum ve mıcır bedellerini ödeyemez duruma geldiğini, bu sebeple müvekkili şirketin icra takiplerine maruz kaldığını, darboğazı aşmak için bankalardan kredi almak zorunda kaldığını, bankalara %150-%750 oranları arasında faiz ödemek zorunda kaldığını, davacı şirketin işin devamı sırasında projede olmayan ama işin yapılması için gerekli olan Aşıroğlu Dere Islahı ile Su Çıkan Dere Islahı işinde yaptığı imalatların bedelinin sözleşme gereği piyasa rayiç bedelleri üzerinden tespit edilip ödenmesi gerekirken ödenmediğini, sözleşmenin eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 47. Maddesinde “…Bakanlar Kurulunca tasfiyeye imkan veren kararnameler çıkarılması durumunda sözleşme tasfiye edilir” denilmesine ve 20 Eylül 1994 tarihli ve 94/6019 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi’nin 3. maddesine göre müvekkili yüklenicinin işe devam etmek istediğini davalıya bildirmesine rağmen davalının sözleşmeyi ve işi feshettiğini, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 47. maddesine göre müteahhide verilmesi gereken en az 10 günlük süre verilmeden sözleşmenin feshedildiğini, kesin hesabın çıkarılmamasından dolayı davacının işin feshedildiği tarihe kadar yaptığı işlerin bedelini davalıdan tahsil edemediğini, bu işten elde edeceği kârdan da mahrum kaldığını, davalının davacıya zararına sebebiyet verdiğini, söz konusu alacaklar nedeniyle 24.04.1996 tarihinde açılan davanın İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 1996/461 Esas numarasıyla devam ettiğini, söz konusu dava dosyasında yer alan bilirkişi raporlarında davacının alacağa hakkı olduğunun tespit edildiğini, kesin hesabın yapılmamış olması nedeniyle dosyanın kesin hesap bilirkişisine gönderildiğini ancak, bu aşamada gönderilen mazeret dilekçesinin bir şekilde mahkemeye ulaşmamasından dolayı dosyanın işlemden kaldırıldığını, kesin hesabı yapılmayan işlerde davalı ile akdi ilişki bitmediğinden zamanaşımının kesin hesabın onaylanmasından sonra 5 yıllık süreye tabi olduğunu, henüz kesin hesap yapılmadığından zamanaşımının işlemeye başlamadığını, 9 No’lu Hakedişe kadar olan bakiye alacak nedeniyle 20.000,00 TL, 10 No’lu Hakediş nedeniyle 20.500,00 TL, Ana sözleşmeden doğan kar mahrumiyeti nedeniyle 10.000,00 TL, Ek sözleşmeden doğan kar mahrumiyeti nedeniyle 20.000,00 TL, 6 ve 9 No’lu ara hakedişlerde yapılan fiyat farkı teminat kesintisi nedeniyle 1.500 TL, Ek sözleşmeden doğan kar kaybı nedeniyle 10.000 TL, Teminat mektuplarına ödenen faizler nedeniyle 2.000,00 TL, Kesin hesap yapılıp müvekkil alacakları ödenmediğinden şirketin menkul ve gayrimenkullerini elden çıkarması ve işin yapımı sırasında aldığı iş makinaları nedeniyle 200.000,00 TL, Sözleşme dışı Aşıroğlu ve Su Çıkan derelerinin ıslahı nedeniyle 2.000,00 TL, davacı şirketin uğradığı icra takipleri nedeniyle 20.000,00 TL olmak üzere ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 306.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, aynı konuda daha önce İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 1996/461 Esas sayılı dosyasından davacıya karşı açılan davada, davacısı tarafından takip edilmemesi nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini; dava konusu Tuzla Atıksu Kuşaklama Kanalları ve LSI Pompa İstasyonu İnşaatı İşi’nin davacı İdare tarafından davacı şirkete 25.01.1991 tarihinde ihale edildiğini, 23.08.1991 tarihinde sözleşme imzalandığını, işin devamı sırasında yüklenici firmanın adı geçen işi 20.08.1993 tarihinden itibaren tamamen durdurduğunu, kontrollük ve müşavirlik hizmetlerini yürüten … Müşavirlik Firması tarafından, müteahhit firmanın sahada hiçbir çalışma yapmadığının tespit edilerek davalı İdareye 16.09.1993 tarihinde bildirilmesi üzerine müteahhit firmanın yazılı olarak uyarıldığını, işyerinde gerekli güvenlik tedbirlerinin alınarak sözleşme şartlarına göre taahhüt konusu işe devam edilmesi gerektiğini, işe ait sözleşmenin 23.maddesinin uygulanacağının ihtar edildiğini, söz konusu yazılara davacı yüklenici firma tarafından herhangi bir cevap verilmediğini, davacının mezkur işte 1993 ve 1994 yılları içerisinde hiç bir çalışma yapmadığını, 1993 yılı başından itibaren sözleşme ile taahhüt ettiği teknik eleman ve makina parkını şantiyesinde bulundurmadığının müşavirlik firması tarafından tespit edildiğini, bu tespitler üzerine çalışmaya devam etmesi ve tespit edilen eksikliklerin giderilmesinin davacıya ihtar edildiğini, davacının kusurundan dolayı İdarenin fesih hakkının doğduğunu, bu nedenle sözleşmenin, 21.09.1994 tarihli ve 1994/721 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 47. ve Borçlar Kanununun 355. vd.maddeleri gereğince ve BK 107.maddesine istinaden süre verilmeden tek taraflı olarak feshedildiğini, taahhüt konusu işler için davacıdan alınan kesin teminat mektupları ile nakit teminatların irat kaydedildiğini, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanmasına hukuk düzenin cevaz vermeyeceğini, işin feshine davacı şirketin kendi kusurlu hareketlerinin sebebiyet verdiğini, davalının sebepsiz yere işi feshettiğinin düşünülemeyeceğini, davacı tarafın işi zamanında ve gereği gibi yapmaması nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini, yüklenici davacının, Bakanlar Kurulu’nun 20.09.1994 tarihli ve 22057 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 94/6019 sayılı Kararnamenin geçici 10.maddesinin 3/b bendine göre işe devam etmek istediğini bildirdiğini ancak, adı geçen işin, 21.09.1994 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile fesih edildiğini, davacı şirketin dilekçesinin, 10.10,1994 tarihli olduğunu, bu şartlarda dilekçe tarihinden önce feshedilmiş olan iş ile ilgili olarak devam eden bir işten bahsedilemeyeceğini, Kararnamenin bu hükmünün uygulanma imkanının bulunmadığını, Bayındırlık İşleri Şartnamesinin 47.maddesinin “Bakanlar Kurulunca tasfiyeye imkan veren karamameler çıkarılması durumlarında sözleşme tasfiye edilir” hükmünün de aynı gerekçeyle uygulanma imkanının kalmadığını, davacı tarafından 24.04.1996 tarihinde İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nde açılan davanın devamı sırasında bilirkişi tarafından kesin hakedişin (10 no’lu) onaylanmamış olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle bu hakedişe dayanılarak alacak hesabı yapmanın doğru olmayacağını, sözleşmenin keşif artış veya eksilişi başlıklı 19.maddesinde yer alan ” ….taahhüdün %30 keşif artışı ile bitmesi veya %70’nden daha düşük bedelle bitmesi ve tasfiye edilmesi halinde yüklenici İSKİ’den hiçbir masraf ve tazminat isteyemez” hükmü gereği yüklenicinin bir masraf veya tazminat isteyemeyeceğini, yüklenicinin bir kar mahrumiyetinden söz edilemeyeceğini, davacının, davalı idareye vermesi gereken kesin teminatı (keşif bedelinin %6’sı tutarındaki 703.235- USD vermemesi nedeniyle ek sözleşmenin 4. Maddesinin “Ek sözleşmenin yürürlüğü girebilmesi için sözleşme imzası ile birlikte yüklenici işin toplam kesin teminatı İSKİ’ye verecek ve kesin teminat ek sözleşme konusu işin kesin kabulünü müteakip yükleniciye iade edilecektir.” şeklindeki hükmünden dolayı ek sözleşmenin yürürlüğe girmediğini, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 10.10.1968 tarihli ve 5297 Esas, 4686 Karar sayılı kararına göre, tekemmül etmemiş bir akde dayanarak tazminat istenemeyeceğini, yürürlüğe girmemiş ek sözleşmeye dayanarak kar mahrumiyeti talebinde bulunulamayacağını, tazminat sorumluluğu bakımından haksız fiil şartları olan kusur-zarar-illiyet bağı şartlarının gerçekleşmediğini, temerrüt faizinin uygulanabilmesinin, yasanın temerrüde düşmek için aradığı şartların gerçekleşmesi halinde mümkün olabileceğini, bu şartların gerçekleşmediğini, müvekkili idarenin temerrüde düşmediğini ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmelerin davalı idare tarafından, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 47.ve Borçlar Kanununun 355 vd.maddeleri gereğince borçlunun temerrüdüne ilişkin 10.md istinaden süre verilmeden 21/09/1994 tarihinde tek taraflı olarak feshedildiği, kontrol firması tarafından hazırlanan raporda, keşif dışı imalatların çıkarıldığında işin gerçekleşme yüzdesinin gerçekte %5,4 civarında olduğu, buna göre yüklenicinin iş programına göre kalan sürede işi zamanında bitirmesinin imkansız hale geldiği, yükleniciye mehil tayininin tesirsiz kalacağının anlaşıldığı, dolayısıyla davalı idare tarafından süre verilmeden sözleşmenin feshinin Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde haksız olmadığı, davacı yüklenicinin, hakedişlerini zamanında alamadığı ve bu nedenle ekonomik sıkıntıya düştüğü yönündeki iddiasının gerçekçi görülmediği, taraflar arasında yapılmış 02/07/1993 tarihli Tünel İnşaatı işine ilişkin ek sözleşme gereği, yüklenici davacı tarafça teminat verilmediğinden, davalı idare tarafından davacı yükleniciye sözleşmede kararlaştırılan keşif bedelinin %15’i oranında 1.758.087 USD avans ödemesinin yapılmadığı, davacı yüklenicinin, ekonomik sıkıntısını giderebilecek bu parayı alabilmek için teminat yatıramamasının, esasen piyasa ve bankalar nezdinde bu dönemde dahi kredibilitesinin olmadığının ve ekonomik koşullarının zaten bozuk olduğunun bir göstergesi olduğu, bu nedenle bu yöndeki ileri sürülen feshin haksızlığı iddiasının yerinde olmadığı, diğer yandan taraflar arasında yapılmış ek sözleşmenin, işin toplam keşif bedelinin %6’sı oranındaki kesin teminatın yüklenici tarafça davalı idareye ödenmemesi nedeniyle yürürlüğe girmediği, ek sözleşme kapsamında yüklenici tarafından herhangi bir imalat yapılmadığı, dolayısıyla yürürlüğe girmeyen ve herhangi bir imalat yapılmayan bu ek sözleşmeden dolayı herhangi bir kar mahrumiyeti ile diğer davacı taraf taleplerinin yerinde olmadığı, davalı tarafça sözleşme tek taraflı olarak feshedildiği, fesih ve tasfiye tarihine kadar yüklenici davacının yapmış olduğu iş bedellerinin sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenici davacıya ödenmesi gerektiği, davalı idare tarafından yüklenici alacaklarının ödenmesi gerekirken bunun gerçekleştirilmediği, bunun üzerine yüklenici davacı tarafça 07/07/1994 tarihli ihtarname ile bakiye geçici hakedişlerin ödenmesinin talep edildiği, bu tarih itibariyle davalı idarenin temerrüde düşürüldüğü, davacı şirkete ihale edilen Tuzla Atık Su Kuşaklama Kanalları ve Isı Pompa İstasyonları İnşaatı işine ilişkin taraflar arasında 23/08/1991 tarihli ana sözleşmenin imzalandığı, söz konusu işin uzatılmış süre sonu olan 31/12/1993 tarihine kadar yüklenici davacı tarafça tamamlanamadığı, taraflar arasında yapılmış 02/07/1993 tarihli Tünel İnşaatı işine ilişkin işbu ana sözleşmeye ek sözleşme gereği, sözleşme kapsamında kararlaştırılan davalı idare tarafından yapılacak olan avans ödemesine karşılık yüklenici davacı tarafça teminat verilmediği, bu nedenle ek sözleşmenin yürürlüğe girmediği gibi işbu ek sözleşme kapsamında herhangi bir imalat yapılmadığı, sözleşme kapsamında yüklenici davacı tarafça yüklenilen edimlerin süresinde tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmemesi nedeniyle taraflar arasında yapılmış sözleşmelerin davalı idare tarafından Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 47.ve Borçlar Kanununun 355 vd.maddeleri gereğince borçlunun temerrüdüne ilişkin 10.md istinaden süre verilmeden 21/09/1994 tarihinde tek taraflı olarak feshedildiğinin dosya kapsamı ile sabit olduğu, alınan bilirkişi raporlarında sözleşmenin feshinin haksız nedenlere dayanmadığı yönünde görüş bildirildiği, sözleşme gereği üstlenilen edimlerin eksiksiz olarak süresinde yerine getirilmemesi ve ek sözleşme kapsamında yapılacak olan avans ödemesine karşılık teminat verilmemesi nedenleriyle davalı iş sahibinin sözleşmeyi feshetmesinin haklı nedenlere dayandığı, bu nedenle bilirkişi raporlarında bu yöndeki çoğunluk görüşleri değil, mahkeme görüş ve değerlendirmeleriyle örtüşen ve 08/01/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporuna ayrık görüş bildiren bilirkişi …’in 08/01/2021 tarihli ayrık yöndeki değerlendirmeleri üstün tutulmak suretiyle mahkemece benimsendiği ve hükme esas alındığı, buna göre; taraflar arasındaki sözleşmenin sonlandırılması nedeniyle, yüklenici davacının fesih ve tasfiye tarihine kadar yapmış olduğu işlerin bedelini sözleşme hükümleri çerçevesinde davalı işverenden isteyebileceği, bu kapsamda, azınlık görüşteki bilirkişi raporunda dayanak ve gerekçeleriyle ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, davacı yüklenicinin, davalı idareden, 1-9 nolu hakedişler yönünden 22.348,00 TL, hakedişe girmemiş ara hakedişlerden yapılan kesintiler yönünden 9.129,00 TL olmak üzere toplam 31.477,00 TL bakiye alacak miktarından davacı taraf talebiyle bağlı kalınarak 20.000,00 TL ve 10 nolu hakediş yönünden 14.384,00 TL olmak üzere toplam 34.384,00 TL alacaklı olduğu; belirlenen tespit edilen bu miktarı aşan davacı taraf isteminin açıklanan nedenlerle yerinde olmadığı anlaşıldığından toplam 34.384,00 TL’nin, bakiye geçici hakedişlerin ödenmesinin talep edildiği ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 07/07/1994 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsili gerektiği, davacı taraf, sözleşmenin feshi nedeniyle kar kaybı, teminat mektupları için ödenen faizler, menkul ve gayrimenkullerin elden çıkarılması ve iş için alınan makinelerden dolayı uğranıldığı ileri sürülen zararlar ile diğer zararların davalıdan tazmininin istendiği, mahkeme tespitleriyle örtüşen azınlık görüşteki bilirkişi raporunda dayanak ve gerekçeleriyle sözleşmenin davalı tarafça haklı feshi ve feshin ileriye doğru etki ve sonuçlarını doğuracak olması nedeniyle davacının, uğradığı ileri sürülen kar kaybı ile yukarıda sayılan diğer zararlarını talep hakkının bulunmadığı, işlerin süresi içinde tamamlanmaması nedeniyle teminat mektubunun davacıya iadesi talebinin yerinde olmadığından davacı tarafın bu yöndeki istemlerinin reddi gerektiği, davacı taraf denkleştirici adaletin sağlanabilmesi için Bakanlar Kurulu Kararı gereğince talep ettikleri alacak kalemlerinin güncellenmesini ve buna göre hüküm altına alınmasının talep edildiği, yine yukarıda değinilen ve benimsenen ayrık raporda etraflıca değerlendirildiği üzere; 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre güncellemenin, bir imalat miktarının artma veya eksiltme durumunda yapılabileceği, eldeki davada ise böyle bir durumun bulunmadığı dolayısıyla, hüküm altına alınan alacak kalemlerine temerrüt faizi dışında bir güncelleme uygulanamayacağından bu konudaki talebin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile, toplam 34.384,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 07/07/1994 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin istemlerinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, İSKİ Yönetim kurulunun 21.09.1994 tarih ve 1994/721 sayılı kararı ile ana sözleşme ve ek sözleşmenin Bayındırlık İşleri Genel şartname ve Borçlar Kanunun 355 vd. maddeleri gereğince, BK 107 maddesine göre süre verilmeden 21.09.1994 tarihinde tek taraflı olarak feshine, teminat mektuplarının irat kaydedilmesine karar verildiğini, ilk açılan İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 Esas sayılı dosyasında ve yenileme üzerine açılan iş bu davada alınan sayısız bilirkişi kurulu raporlarındaki “sözleşmenin haksız yere feshedildiği” tespitine rağmen; sadece güncelleme konusunda görüş vermek üzere görevlendirdiği Sayıştay deneticisi …’in ayrık görüşüne itibar ederek, “….söz konusu işin uzatılmış süre sonu olan 31.12.1993 tarihine kadar yüklenici davacı tarafça tamamlanamadığı, … alınan bilirkişi raporlarından sözlemenin feshinin haklı nedenlere dayanmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de, sözleşme gereği üstlenilen edimlerin eksiksiz olarak süresinde yerine getirilmemesi ve ek sözleşme kapsamında yapılacak olan avans ödemesine karşılık teminat verilmemesi nedenleriyle, davalı iş sahibinin sözleşmeyi feshetmesi haklı nedenlere dayanmaktadır” şeklinde hukuki olmayan bir gerekçeyle sözleşmenin haklı yere fesih edildiğinin kabul edildiğini, buna göre de haklı fesihte, fesih ileriye etkili olacağından davacının kar kaybı ve diğer zarar taleplerinin reddine karar verildiğini, Sayıştay deneticisinin fesihle ilgili görüşlerinin esasında usul açısından yok hükmünde olduğunu, kendisini sadece güncelleme konusunda görev tevdi edildiğini, görev sınırların aşılarak bu bilirkişinin fesihle ilgili görüşlerinin dosya kapsamında takdiri delil olarak dahi hiçbir hukuki tarafı bulunmadığını, mahkemenin fesihle ilgili asıl görev verdiği bilirkişilerin görüşlerine itibar etmediğini, görev vermediği bilirkişinin görev sınırlarını aşarak verdiği ayrık görüşüne itibar etmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki, Sayıştay deneticisinin fesihle ilgili ayrık görüşü maddi gerçeğe ve işin esasına ve dahi hukuka aykırı olduğunu, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 Esas sayılı dosyasından alınan 13.10.1998 tarihli bilirkişi raporunda; “…projelerin teslimi konusunda net bilgi bulunmadığı, idarenin yer tesliminden dolayı vaki gecikmeler için süre vermesi halinde gereğini yerine getirmiş sayılacağı, idarenin fesih tarihinde müteahhide borçlu olduğu, davalı idarenini bazı vecibelerini yerine getirmediği….” tespitinde bulunulduğunu, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 Esas sayılı dosyasından alınan 14.02.2000 tarihli bilirkişi raporunda; “….davalının geçici hakedişler nedeniyle olan borcunu ödemeden akdi fesih etmesinin haklı bir fesih olarak değerlendirilemeyeceği….” tespitinde bulunulduğunu, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 Esas sayılı dosyasından alınan 24.03.2003 tarihli bilirkişi raporunda; “İSKİ Genel Müdürülüğünün sözleşmeyi fesih etmekte haksız olduğu, işi yapamamaktan dolayı mahrum kaldığı zararı da talep edebileceği” yönünde görüş bildirdiğini, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 Esas sayılı dosyasından alınan 25.12.2009 tarihli bilirkişi raporunda; “İSKİ Genel Müdürülüğünün sözleşmeyi fesih etmekte haksız olduğu, işi yapamamaktan dolayı mahrum kaldığı zararı da talep edebileceği” yönünde görüş bildirdiğini, dava dosyasından alınan 27.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda; “….davalının geçici hakedişler nedeniyle olan borcunu ödemeden akdi fesih etmesinin haklı bir fesih olarak değerlendirilmesi imkanı bulunmadığı, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, sözleşme taraflarından birinin, kendi borcunu yerine getirmediği halde karşı tarafı temerrüde düşürmesi ve böyle bir temerrüdün kendisine sağlayacağı hakları kullanması imkanının mevcut olmadığı ….” tespitinde bulunulduğunu, dava dosyasında alınan 03.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda, “….heyetimiz feshin haksız olduğu kanaat ve görüşündedir” tespitinde bulunulduğunu, dava dosyasından alınan 14.06.2017 tarihli ek bilirkişi raporunda, “….davalı idarenin taraflar arasındaki sözleşmeyi haksız olarak fesih ettiği görüş ve kanaatine varılmıştır” ….” tespitinde bulunulduğunu, dava dosyasından alınan 08.01.2021 tarihli ek bilirkişi raporunda; “….davalı idarenin taraflar arasındaki sözleşmeyi haksız olarak fesih ettiği görüş ve kanaatine varılmıştır” ….” tespitinde bulunulduğunu, ancak mahkemenin Sayıştay deneticisini bilirkişi heyetine ilave ettiğini, sayıştay denetçisi, görevi olmayan hususlarda rapor tanzim ettiğini, ayrıca gerçeğe aykırı rapor düzenlediğini, mahkemenin gerekçesinde; “… Davalı tarafça sözlesme tek taraflı olarak feshedilmis ise de, fesih ve tasfiye tarihinekadar yüklenici davacının yapmıs oldugu is bedellerinin sözlesme hükümleri çerçevesinde yüklenici davacıya ödenmesi gerektigi; davalı idare tarafından yüklenici alacaklarının ödenmesi gerekirken bunun gerçeklestirilmedigi, bunun üzerine yüklenici davacı tarafça 07/07/1994 tarihli ihtarname ile bakiye geçici hakedislerin ödenmesinin talep edildigi, bu tarih itibariyle davalı idarenin temerrüde düşürüldüğünü….” kabul ettiğini, mahkeme de, davalı İSKİ’nin, karşılıklı borç doğuran bir sözleşmede, TBK’nun 97. Maddesindeki sıraya uygun davranmadığını, kendi borcunu gereği gibi yerine getirmeyip, yüklenicinin borca aykırı davrandığını belirterek sözleşmeyi fesih ettiğini kabul ettiğini, bu fesih ise karşılıklı borç ve menfaatler dengesine uygun olmadığını, hakediş ödemelerindeki gecikme halinde, yüklenicinin işe devam etmemesinin bizzatihi iş sahibi İSKİ’nin kusurlu davranışı sonucu olarak ortaya çıktığını, davacı yüklenicinin, herhangi bir ihtarname ile de uyarılarak temerrüde de düşürülmediğini, davalı İSKİ’nin fesih tarihi itibariyle müteahhidin hakediş alacağının %63’lük büyük bir bölümünü ödemediği ve kendisine düşen edimini ifa etmediğini, BİGŞ’nin 47. Maddesindeki öngörülen usule göre noter aracılığıyla nedenlerini de açıkça belirterek gereğinin yapılması için yükleniciye süre vermediği halde tek taraflı haksız fesih yolunu seçtiğini, yer teslimi ve kamulaştırma işlemlerini de gereği gibi yerine getirmemesi, geçiş izinlerinin geç alınması, yüklenicinin işi durdurduğu tarihlerde çalışacak yer kalmadığını idareye bildirmesine rağmen gereğinin yapılmamasının İSKİ’nin bir başka eksiklikleri olduğunu, 94/6019 sayılı fiyat kararnamesine rağmen , kararnamenin müteahhitlere tanıdığı hakları görmezden gelerek ve müteahhidin kararnameye göre işe devam iradesini yok sayarak fesih kararı almasının haksızlık olduğunu, sözleşme gereği idarenin yükleniciye vermesi gereken boru ve malzemeleri temin etmemesi, 1993 yılı itibariyle ödenmeyen hakedişlere göre imalatların % 60,40’nın gerçekleşmiş olması, yani %50’nin üzerinde imalat olduğu, Pendik Sulh Hukuk Mahkemesinin 1996/179 D. İş sayılı dosyasından fesihten sonra yapılan tespitte bile müteahhide ait tüm makine ve ekipmanların şantiye sahasında olması, hatta İSKİ’nin Fatih 4 Asliye Hukuk Mahkemesinde yükleniciye karşı bu makina ve ekipmanlardan dolayı ecrimisil talepli dava açmış olmasının, İSKİ’nin fesihle ilgili haklılık iddialarının gerekçesi olarak ileri sürdüğü “müteahhidin yeterli ekipmanı bulundurmadığı” yolundaki iddiasını çürüttüğünü, hakediş hesaplamalarında da, bütün heyet raporlarına rağmen, ayrık görüş veren sayıştay deneticisinin hesaplamalarına itibar ederek hüküm verildiğini, usul ve yasaya aykırı olduğunu, 1-9 no.lu hekediş ile ilgili İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 Esas sayılı dosyasından alınan 24.04.2003 tarihli 3. bilirkişi raporunda 1-9 no.lu ara hak edişleri 69.910.344.924 TL, ödenen 33.435.107.400 TL düşüldüğünde net 36.475.237.524 (eksi) TL olarak hesaplandığını, aynı dosyadan alınan 25.12.2009 tarihli 4. Raporda ise 36.933.528.416 TL hesaplama yapıldığını, … Aksaray şubesi aracılığıyla müteahhitten alacaklı olanlara 17.500.000.00 TL ödeme yapılıdğı ileri sürülmekte olduğu ve bu miktar düşüldüğünde 19.433.528.416 TL hesaplandığını, (ancak … üzerinden ödeme iddiası ispatlanmamıştır), davada alınan 02.04.2014 tarihli bilirkişi heyeti raporunda ise 1-9 no.lu hakediş alacağının 36.475.237.524 (eksi) TL olarak hesaplandığını, davalı idare tarafından … Aksaray şubesine temlik edilen 17.500.000.000 TL’nin ödendiğine dair belge dosyada bulunmadığından bu miktarın düşülmemesi gerektiği bildirildiğinin dosyada alınan 03.06.2015 tarihli , 14.06.2017 tarihli ve 08.01.2021 tarihli bilirkişi raporlarında 1-9 no.lu hakediş alacağının 38.758.989.855 TL(eski) hesaplandığını, ancak sayıştay deneticisinin ise 08.01.2021 tarihli ayrık raporunda 1-9 no.lu hakediş alacağı konusunda görev sınırlarına aşarak 36.933.528.940 TL olarak hesapladığını, ayrıca bu istihkak alacağından 17.500.000.000 TL’sinin 12.800.000.000 TL’sinin idarece …’a ödendiğini, 4.700.000.000 TL’sinin ise … tarafından … Turizm A.Ş.’ye devri sebebiyle mezkur firmaya ödendiğini, dolayısıyla 1-9 no.lu hakedişlerden bakiye 22.348.558.281 TL(eski) kaldığını ifade ettiğini, yine aynı bilirkişi ayrık görüşünde ara hekedişlerden yapılan kesintiler nedeniyle yüklenici davacının 9.129.989.178 TL(eski) alacaklı olduğunu hesapladığını, Mahkemenin de 19 no.lu hakediş alacağının 31.477 TL (yeni) olarak kabul ettiğini, ve taleple bağlı kalarak 1-9 no.lu hakediş alacağını 20.000 TL (yeni) olarak hüküm altına aldığını, sayıştay denetçisinin aykırı raporuna itibar edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, 10 no.lu hakediş konusunda ilk yapılan hesaplamada İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 Esas sayılı dosyasından alınan 24.04.2003 tarihli 3. bilirkişi raporunda 10 no.lu ara hakedişleri net 20.376.711.849 (eksi) TL olarak hesaplandığını, aynı dosyadan alınan 25.12.2009 tarihli 4. Raporda ise 20.395.380.391 TL olarak hesaplandığını, davada alınan 02.04.2014 tarihli bilirkişi heyeti raporunda ise 10 no.lu ara hakedişleri net 20.376.711.849 (eksi) TL olarak hesaplandığını, dosyada alınan 03.06.2015 tarihli, 14.06.2017 tarihli ve 08.01.2021 tarihli bilirkişi raporlarında 10 no.lu hakediş alacağının 28.953.749.837 TL hesaplandığını, ancak sayıştay deneticisinin ise 08.01.2021 tarihli ayrık raporunda 10 no.lu hakediş alacağı konusunda görev sınırlarına aşarak 12.508.280.571 TL (eksi) + 1.876.242.086 TL (eksi) KDV = 14.384.523.657 TL (eksi) KDV dahil hesapladığını, yine aynı bilirkişi ayrık görüşünde ara hekedişlerden yapılan kesintiler nedeniyle yüklenici alacağının 6.160.259.832 TL (eski) sözleşme 31/A kesintisi ve KDV’sini diğer bilirkişilerin 10 no.lu hakedişe ilave ettiklerini, kendisinin ise “ara hekedişlerden yapılan kesintiler sebebiyle yüklenici alacağı” kısmına ilave ettiğini ve sonucun değişmediğini ifade ettiğini, ancak sonucun değiştiğini, mahkemenin, 10 no.lu hakediş hesaplamasında neden diğer raporlardan ayrıldığını gerekçeleriyle açıklamayan hatalı bilirkişi raporuna itibar etmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı alacaklarının 1992- 1993 -1994 yılında yapılan imalatlardan kaynaklanmakta olduğunu, eski TL cinsinden hesaplandığını, mahkemeden bu alacakların güncellenmesi yönünde talepte bulunulduğunu, 06.12.2018 tarihli duruşmanın 6 no.lu bendinde “….bilirkişi kuruluna güncelleme yapma konusunda uzman Aktüerya veya Sayıştay denetçisi vasfında bir bilirkişi de dahil edilmek suretiyle…” güncelleme yapılması görevi verildiğini, ancak Sayıştay deneticisi bilirkişi toplam alacağın 45.863.070.116 TL (eski) olduğunu, 6 sıfır atarak günce alacağın 45.863 TL (yeni) olduğunu kabul ederek faiz hesabı yaptığını, mahkemenin de bu ayrık rapora itibar ederek “88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre güncellemenin, bir imalat miktarının artma veya eksiltme durumunda yapılabilecegi, eldeki davada ise böyle bir durumun bulunmadıgı dolayısıyla, hüküm altına alınan alacak kalemlerine temerrüt faizi dışında bir güncelleme uygulanamayacagı” gerekçesiyle taleplerini reddettiğini, kararın yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi heyetleri tarafından “eski TL” cinsinden tespit edilen, davacının haksız fesih nedeniyle alacak tutarının “TL” olarak tespit edilmesi ve denkleştirici adaletin sağlanabilmesi maksadıyla, dosyaya sunulu taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan 83/13181 sayılı ‘’kamu sektörüne dahil idarelerin, ihalesi yapılmış ve yapılacak işlerinde ihale usul ve şekillerine göre fiyat farkı hesabında uygulayacakları esaslar’’ isimli Bakanlar Kurulu kararının 8. Maddesi uyarınca; yıllara sarkan imalatların tutarı, geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere hesabın kesinleştiği yılın kabulü yapılmamış olup kesin hesabın da haksız fesih nedeniyle ancak mahkemce alınan bilirkişi raporu ile ortaya çıktığını, 1993 yılı birim fiyatlarına göre yapılan bilirkişi kesin hesabındaki 1-9 no.lu hakedişler, 10 no.lu hakediş ve hatta asıl sözleşmeden kaynaklı kar mahrumiyeti alacağı, teminat mektuplarından kaynaklı alacak, pendik sulh hukuk mahkemesince hesaplanan inşaat makineleri ve beton tesisi bedelleri ile 14.06.2017 tarihli Bilirkişi heyet ek raporunda ekipman ve iş makinası karı (bilirkişilerce ETL cinsinden hesaplanan bütün alacaklar) toplamı fazlaya dair alacaklar saklı kalmak ve talebini sınırlandırmamak kaydıyla işin yapıldığı 1993 yılındaki müteahhit karne katsayısı ile bu tutarın ödeneceği yıldaki karne katsayısı arasındaki oranla çarpılması suretiyle davacı alacağının güncellenerek tespit edilmesi ve bu alacağa temerrüt tarihi olan 07/07/1994 tarihinden itibaren ticari avans faizi yürütülmesini talep ettiklerini, davada alınan bütün bilirkişi raporları kesin hakediş-kesin hesap için 10 no.lu hakedişi kabul etmekte olduğunu, 10 no.lu kesin hakediş için ayrıntılı raporda İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 Esas sayılı dosyasından alınan 24.04.2003 tarihli 3. bilirkişi raporunda hesaplama yapıldığını, bu raporda hesaplama yapılırken, 20.09.1994 tarihinde yayınlanan 94/6019 sayılı fiyat farkı kararnamesi dikkate alınarak, sözleşme fiyatları ile 23.262.331.047 TL bulunan hakedişe, 1992-1993-1994 yıllarının kararname fiyat farkları 59.606.885.201 TL hesaplanarak kesin hakedişe ilave edildiğini, dosyada yer alan bütün bilirkişi raporlarında kesin hesap olarak 10 no.lu hakedişte 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre güncelleme yapıldığı halde, sayın Mahkemenin bir imalat miktarının artma veya eksiltme durumunda yapılabileceği yönündeki gerekçesi doğru olmadığını, çünkü, dosyada kesin hesabın mahkemece verilecek kesin kararla ancak yapılabileceğini, mahkemece alınan 03.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda kar mahrumiyeti hesabı yapılırken 1990-1994 arası müteahhit karne katsayısı 7,18 olarak dikkate alındığını, dolayısıyla da mahkemenin karar verdiği 2021 yılında yayınlanan Yapı, Tesis Ve Onarım İşleri İhalelerinde Kullanılan Müteahhitlik Karneleri Ve İş Bitirme Belgelerinin 2021 Yılına Ait Değerlendirme Katsayıları Hakkında Tebliğ’e göre, 1993 yılının müteahhit karne katsayısı 883,562 olup, (bu kat sayı her yıl yeniden güncellenecektir) bu katsayıyı bilirkişinin tespit ettiği alacak tutarı ile çarpımı sonucu bulunacak eski TL’den altı sıfır atıldığında bulunacak tutarın güncel ana alacak olacağını, bu şekilde bulunacak alacağa 07/07/1994 tarihinden itibaren ticari avans faizi yürütülmesi gerektiğini, aksi yöndeki karar usul ve yasaya aykırı olduğunu, talepleri doğrultusunda güncelleme yapılmasını talep ettiklerini, mahkemenin “…sözleşmenin davalı tarafça haklı feshi ve feshin ileriye dogru etki ve sonuçlarını doguracak olması nedeniyle davacının, ugradıgı ileri sürülen kar kaybı ile yukarıda sayılan diger zararlarını talep hakkının bulunmadıgı; islerin süresi içinde tamamlanmaması nedeniyle teminat mektubunun davacıya iadesi talebinin yerinde olmadıgı anlasıldıgından davacı tarafın bu yöndeki istemlerinin reddine” karar verdiğini, sözleşme haksız yere fesih edilmiş olduğundan, asıl sözleşmeden kaynaklı kar mahrumiyeti alacağının hüküm altına alınmasını talep ettiklerini, bu konuda ilk hesaplamanın İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 Esas sayılı dosyasından alınan 24.04.2003 tarihli 3. bilirkişi raporunda ve 25.12.2009 tarihli 4. Raporda 13.598.099.820 TL olarak hesaplandığını, mahkemece alınan 02.04.20104 tarihli bilirkişi raporu da aynen eski raporlara itibar edildiğini, 03.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda ise kar mahrumiyeti olarak 23.063.499.478 TL hesaplandığını, dolayısıyla yerel mahkeme kararını kaldırmasını ve 23.063.499.478 TL (eksi) kar mahrumiyeti alacağının güncelleme talebi doğrultusunda güncellenerek 07/07/1994 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ettiklerini, mahkemenin, ek sözleşmenin yürürlüğe girmediğini, dolayısıyla ek sözleşmeden kaynaklı kar mahrumiyeti talep edilemeyeceği yönündeki heyet ve sayıştay deneticisinin aleyhe yorumlara itibar ederek taleplerini reddettiğini, ancak, “Ek sözleşme” kapsamında703.235 USD teminat verilmediği kanaati ile mahkeme takdirine bırakılan kar mahrumiyeti yorumu tamamen yanlış olduğunu, kesin teminatın İSKİ’deki nakit alacaklardan Mali İşler Müdürlüğü tarafından tutulması ve sözleşmenin ancak bu şekilde yapılacağının açık bir kural olduğunu, eğer bunun idare tarafından yapılmadığı iddia ediliyorsa ayrı bir hukuka aykırılık olduğunu, ayrıca müflis şirketin 17/01/1994 tarih 1155/Ö sayılı yazısında tüm teminatların nakit olarak tutulmasına dair dilekçesini ilgili idareye sunduğunu, bu konuda ilk hesaplamanın İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 Esas sayılı dosyasından alınan 24.04.2003 tarihli 3. bilirkişi raporunda ek sözleşme bedelinin 11.720.580 USD olduğu, idarenin %30 artırma ve eksiltme yapabileceği, dolayısıyla işin bedelinin %470’nin dikkate alınması gerektiği, müteahhidin tasarrufunun %7,5 gibi bir değer olabileceği dikkate alanarak; 0,075 * 0,70 * 11.720.580 USD : 492.264 USD olarak hesaplandığını, 25.12.2009 tarihli 4. Raporda ise idarenin %30 indirim yapma imkanını veren mevzuat hükümlerinden yararlanma koşulları bulunmadığı düşünülerek 0,075 * 11.720.580 USD/1,25 : 703.234,8 USD olarak hesaplandığını, mahkemece alınan 02.04.20104 tarihli bilirkişi raporunda da aynen iş bu eski raporlara itibar edildiğini, mahkemenin yasaya aykırı yerel mahkeme kararını kaldırmasını ve 703.234,8 USD kar mahrumiyeti alacağının yine yukarıda arz edilen güncelleme talebi doğrultusunda güncellenerek 07/07/1994 tarihinden itibaren ticari islerde uygulanan reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ettiklerini, iş makinaları nedeniyle zarar taleperinin olamayacağı yönündeki sayıştay denetiçisinin görev sınırlarını aşarak hakkaniyetli olmayan azınlık görüşlerine itibar edilerek bu talebin de reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşmenin haksız yere feshedildiğini, iş makinelerinden kaynaklı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep ettiklerini, sözleşme devam ettirileceği umuduyla iş makina parkurunun tamamlandığını, fakat İSKİ’nin haksız yere feshettiğini ve el koyduğunu, idare tarafından el konulan Pendik Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 1996/179 D.İş dosyasından tespitli inşaat makineleri ve beton tesisi bedelleri 1.430.317.814.000.000 TL (eski), İsviçre Kronu olarak alınan malların (ithal) fatura bedellerinin 3.876.400 SEK olduğunu, Alman markı olarak alınan malların bedelinin ise (ithal) 2.045.500 DEM olduğunu, fatura bedelleri dikkate alınmak suretiyle bilirkişinin bu hususları da dikkate alması gerektiğini, ancak mahkemece ilk defa bu konuda makina mühendisi bilirkişi Prof.Dr. … heyete dahil edilerek 14.06.2017 tarihli bilirkişi heyet ek raporu alındığını ve bu raporda ekipman ve iş makinası karı toplamı İsveç Kronu olarak alınan malların (ithal) fatura bedellerine ilişkin zararın 840.308.500 TL; 4.233.900 SEK; 1,806.000 DEM olarak hesapladığını, dolayısıyla yasaya aykırı yerel mahkeme kararını kaldırmasını ve Pendik Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 1996/179 D.İş dosyasından tespitli inşaat makineleri ve beton tesisi bedelleri 1.430.317.814.000.000 TL (eski), İsviçre Kronu olarak alınan malların (ithal) fatura bedelleri 3.876.400 SEK ve Alman markı olarak alınan malların bedeli ise (ithal) 2.045.500 DEM ‘in (euro ya çevrilerek) alacağının kabul görmez ise 14.06.2017 tarihli Bilirkişi heyet ek raporunda ekipman ve iş makinası karı toplamı İsveç Kronu olarak alınan malların (ithal) fatura bedelleri hesaplanan 840.308.500 TL; 4.233.900 SEK; 1,806.000 DEM’in (euro ya çevrilerek) , yine yukarıda arz edilen güncelleme talebi doğrultusunda güncellenerek 07/07/1994 tarihinden itibaren ticari islerde uygulanan reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ettiklerini, idareye teslim edilen ve haksız yere nakte dönüştürülen 6.325.733.678 TL banka teminat mektupları ile 1-9 no.lu hakedişten haksız yere alıkonulan 3.850.102.845 TL nakti teminatın ve faizlerinin ve ayrıca bu teminatlar için ödenen faiz ve komisyon masraflarının da müvekkiline iadesi gerektiğini, mahkemece haklı fesih gerekçesiyle bu talebin de reddedildiğini, ancak feshin haksız olduğunu, kesin hesabın yapılmaması nedeniyle teminat mektuplarının faizlerinin talep edilemiyeceği şeklindeki yorumun tamamen yanlış olduğunu, İSKİ Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine göre fesih tarihinden itibaren 6 ay içinde yüklenici gelmese dahi işin kesin hesabını tek taraflı resen yapma zorunluluğu olduğunu, kaldı ki müflis şirket kesin hesabı yaparak idareye sunduğunu ve istedikleri tarihte mühendis de bulunduracağını resmi olarak 03/11/1997 tarih 22196/Ö sayılı dilekçe ile bildirdiğini, bilirkişilerin kesin hesap zamanında ödenseydi bu miktar şirketin menkul ve gayrimenkullerinin elden çıkarılması zorunluluğunu yetmeyebileceği görüşünün yanlış olduğunu, bu dava sadece kesin hesap alacağı olmayıp ayrıca daha önceki senelerde yapılan işlere ait tahakkuka bağlanmış fakat idarece ödenmeyen alacakları da kapsamakta olduğunu, nitekim bu alacakların 1993 tarihi itibariyle 36.475.237.224 TL (Eski) tutarında olduğunun bilirkişilerce de tespit edildiğini, dosyadan alınan 02.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda 6-9 no.lu hakedişlerden kaynaklanan ve davalı nezdinde bulunan 1.419.311.571 TL fiyat farkı teminat kesintilerinin davacıya iadesi gerekeceği yönünde görüş bildirildiğini, aynı raporda, 6.325.755.678 TL tutarındaki 4 adet teminat mektuplarının, taraflar arsında kesin hesabın görülmemiş olması ve tarafların borç/alacak durumu ile kesin hesabın dava sonucunda ortaya çıkacak olması sebebiyle tamamının davacıya iadesi gerekeceği yönünde görüş bildirildiğini, mahkemenin ise haklı fesih nedenini gerekçe göstererek iade taleplerini reddettiğini, mahkeme kararının kaldırmasını ve idareye teslim edilen ve haksız yere nakte dönüştürülen 6.325.733.678 TL banka teminat mektupları ile 1-9 no.lu hakedişten haksız yere alıkonulan 3.850.102.845 TL nakti teminatın ve faizlerinin ve ayrıca bu teminatlar için ödenen faiz ve komisyon masraflarının, yine yukarıda arz edilen güncelleme talebi doğrultusunda güncellenerek 07/07/1994 tarihinden itibaren ticari islerde uygulanan reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ettiklerini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, mahkeme tarafından cevap dilekçesi ile ileri sürülen itirazların dikkate alınmadığını, 24.04.1996 tarihinde İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 esas numarası ile dava açıldığını, ancak çeşitli aşamalardan sonra davacı davayı takip etmediği ve açılmamış sayılmasına karar verildiğini, Tuzla atıksu kuşaklama kanalları ve LSI pompa istasyonu inşaatı işinin davacı şirkete 25.01.1991 tarihinde ihale edildiğini ve 23.08.1991 tarihinde sözleşme imzalandığını, davacı şirket işi 20.08.1993 tarihinde tamamen durdurduğunu, işi devam etmesi ve sözleşme şartlarına uyması için sözleşmenin 23. Maddesi gereğince ihtar edildiğini, müşavirlik firmasının 16.09.1993 tarihli yazıları ile müteahhit firmanın sahada hiçbir çalışma yapmadığı bildirildiğini, davacı tarafın bu yazılara cevap vermediğini, 1993 ve 1994 yılında hiçbir çalışma yapılmadığını, şantiyede makineleri bulundurmadığını, davalı idare yönetim kurulu 21.09.1994 tarih 1994/721 sayılı kararı ile sözleşme feshedildiğini, taahhüt konusu işler için davacıdan alınan kesin teminat mektuplarının irat kaydedildiğini, feshe davalının kendi kusurlu hareketlerinin sebebiyet verdiğini, sözleşmenin davacı tarafın yüklenim konusu işi zamanında ve gereği gibi yapmaması nedeniyle feshedildiğini, idarenin iyi niyetle uyarılarını yaptığını davacı tarafın gerekli iyi niyet göstermemesi sonucu işi bırakması ile sonuca sebep olduğunu, yüklenici firmanın 10.10.1994 tarihli yazısı ile taahhüdü altında bulunan işle birlikte ek sözleşme kapsamında yapılacak olan Tuzla Tüneli işlerine Bakanlar kurulunun 20.09.1994 tarih 22057 sayılı resmi gazete yayınlanan 94/6019 sayılı kararnamenin geçici 10. Maddesinin 3/b bendine göre devam istediğini bildirdiğini, söz konusu işin feshedildiğinden davacı istemi doğrultusunda uygulama yapılamayacağının bildirildiğini, davacı talebinin taraflar arasındaki sözleşmenin fesih edilmesinden sonra sunulduğunu, kararnamenin 10/3 maddesinde kararnamenin yürürlüğe grdiği tarihten önce sözleşmeleri yapılan ve devam eden işlerde uygulanabileceğini, maddeye göre sözleşmelerinde öngörüldüğü şekilde fiyat farkı almak suretiyle devam eden işlerde müteahhitler tasfiye talebinde bulunabileceklerini, davacı şirketle 1993-1994 yıllarında hiçbir çalışma yapmadıklarını, işe ait 1-9 nolu hakedişe kadar olan istihkak kapaklarının 13.08.2010 tarih ve 399793 sayılı yazı eki dosyaya sunulduğunu, 10 nolu hakediş onaylanmadığını, davacı tarafça kar mahrumiyeti talep edildiğini, yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşmenin keşfin artış veya eksilişi başlıklı 19. Maddesinin son paragrafında “…. Taahhüdün %30 keşif artışı ile bitmesi veya %70 den daha düşük bedelle bitmesi ve tasfiye edilmesi halinde yüklenici İSKİ den hiçbir masraf ve tazminat isteyemez” denilmekte olduğunu, bu maddeye göre kar mahrumiyeti talep edilemeyeceğini, alınan cevabi yazı itibariyle ek sözleşme ile ilgili karar pulu ve kesin teminat mevcut olmadığı anlaşıldığından ek sözleşmeye dayanarak kar mahrumiyeti talep edilemeyeceğini, teminat mektupları , 6 ve 9 nolu ara hakedişlerden kaynaklanan fiyat farkı teminat kesintisi talebinin ise iş feshedildiğinden irad kaydedildiğini, dava konusu iddia edilen alacaklar zamanaşımına uğradığını, dava dilekçesinde 1994 yılına ait bir ihtilafın dava konusu yapıldığını, dava tarihi 26.07.2010 tarihi itibariyle zamanaşımı süresinin dolduğunu, cevap dilekçesinde de bu talebin yapıldığını, aynı konuda İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi 1996/461 esas numarası ile dava açıldığını ancak dava takip edilmeyerek açılmamış sayılmasına karar verildiğini, bu dosyada bilirkişi raporları düzenlendiğini, bilirkişi raporlarına itiraz aşamasında dosyanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, kesinleşmemiş bilirkişi raporlarına itibar edilemeyeceğini, tazminat sorumluluğu bakımından haksız fiil şartları olan kusur zarar ve illiyet bağı şartları gerçekleşmediğinden davacı taleplerinin reddi geektiğini, davacının fer’i faiz taleplerini de itiraz ettiklerini, davanın tümden reddini talep ettiklerini, 08.01.2021 tarihli bilirkişi raporunun sonuç bölümünde “idarenin mehil vermeden sözleşmeyi tek taraflı feshetmesinin sözleşme ve Borçlar Kanunu bakımından haksız olmadığı işin süresinin bitmiş olmasından dolayı 91/6019 sayılı kararname kapsamında işe devam imkanının olmadığını, yüklenicinin kusuru sebebiyle teminat mektuplarının ve nakit teminatların iade edilemeyeceğini, ödenen faiz ve komisyonların istenemeyeceği, iş makineleri sebebiyle alacak talebinin hukuki ve vicdani dayanağı olmadığı, yüklenicinin hesaplanan alacağı güncelleme yapılamayacağı, esas sözleşme kapsamında kar mahkumiyeti talebinde bulunamayacağı, yürürlüğe girmeyen herhangi bir iş yapılıp hakedişi düzenlemeyen ek sözleşmenin feshi nedeniyle kar mahrumiyeti talebinde bulunulamayacağının” belirtildiğini, bu tespitler dava konusu cevap ve itirazlarını teyit ettiğini, davacının usule aykırı istinaf taleplerinin reddini talep ettiklerini, ticari temerrüt reeskont faizi talebinin de temerrüt şartları oluşmadığından reddi gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Taraflar arasında 23.08.1991 tarihli Tuzla Atık Su Kuşaklama Kanalları ve Isı Pompa İstasyonları İnşaatı ve 02.07.1993 tarihli ek sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince davacının davalıya nakit ve teminat mektubu olarak toplam 745.045.249 TL’lik (eski para) teminat bedeli verildiğini, davalının keşif bedelinin %64’lük kısmı bitirilmiş olmasına rağmen hakediş kapsamında istihkak ödemeleri yapılmadığını, davalı tarafından taraflar arasındaki sözleşmenin İstanbul … Noterliği’nin 19.10.1994 tarihli ve … Yevmiye No’lu ihtarnamesini keşide ederek sözleşmeyi feshettiklerini, ihtarname ile ödenmeyen iş bedeli yönünden davalının temerrüde düştüğünü, projede olmayan ama işin yapılması için gerekli olan Aşıroğlu Dere Islahı ile Su Çıkan Dere Islahı işinde yaptığı imalatların bedelinin sözleşme gereği piyasa rayiç bedelleri üzerinden tespit edilerek ödenmesi gerektiğini ancak ödemenin yapılmadığını, alacaklar nedeniyle 24.04.1996 tarihinde açılan davanın İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 1996/461 Esas numarasıyla devam ettiğini belirterek, 9 No’lu Hakedişe kadar olan bakiye alacak nedeniyle 20.000,00 TL, 10 No’lu Hakediş nedeniyle 20.500,00 TL, Ana sözleşmeden doğan kar mahrumiyeti nedeniyle 10.000,00 TL, Ek sözleşmeden doğan kar mahrumiyeti nedeniyle 20.000,00 TL, 6 ve 9 No’lu ara hakedişlerde yapılan fiyat farkı teminat kesintisi nedeniyle 1.500 TL, Ek sözleşmeden doğan kar kaybı nedeniyle 10.000 TL, Teminat mektuplarına ödenen faizler nedeniyle 2.000,00 TL, kesin hesap yapılıp davacı alacakları ödenmediğinden şirketin menkul ve gayrimenkullerini elden çıkarması ve işin yapımı sırasında aldığı iş makinaları nedeniyle 200.000,00 TL, sözleşme dışı Aşıroğlu ve Su Çıkan derelerinin ıslahı nedeniyle 2.000,00 TL, davacı şirketin uğradığı icra takipleri nedeniyle 20.000,00 TL olmak üzere ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 306.000,00 TL’nin tahsilini dava ve talep etmiş; davalı vekili, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, aynı konuda daha önce İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 1996/461 E sayılı dosyasından davacıya karşı açılan davada, davacısı tarafından takip edilmemesi nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, dava konusu Tuzla Atıksu Kuşaklama Kanalları ve LSI Pompa İstasyonu İnşaatı İşi’nin davacı İdare tarafından davacı şirkete 25.01.1991 tarihinde ihale edildiğini, 23.08.1991 tarihinde sözleşme imzalandığını, işin devamı sırasında yüklenici firmanın adı geçen işi 20.08.1993 tarihinden itibaren tamamen durdurduğunu, 21.09.1994 tarihli ve 1994/721 sayılı Yönetim Kurulu Kararı tek taraflı olarak feshedildiğini, taahhüt konusu işler için davacıdan alınan kesin teminat mektupları ile nakit teminatların irat kaydedildiğini, sözleşmenin feshine davacı şirketin kendi kusurlu hareketlerinin sebebiyet verdiğini, yüklenici davacının, Bakanlar Kurulu’nun 20.09.1994 tarihli ve 22057 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 94/6019 sayılı Kararnamenin geçici 10.maddesinin 3/b bendine göre işe devam etmek istediğini bildirdiğini ancak, adı geçen işin, 21.09.1994 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile fesih edildiğini, davacı şirketin dilekçesinin, 10.10,1994 tarihli olduğunu, başvuru öncesi özleşmenin fesih edildiğini, sözleşmenin keşif artış veya eksilişi başlıklı 19.maddesinde yer alan ” ….taahhüdün %30 keşif artışı ile bitmesi veya %70’nden daha düşük bedelle bitmesi ve tasfiye edilmesi halinde yüklenici İSKİ’den hiçbir masraf ve tazminat isteyemez” hükmü gereği yüklenicinin bir masraf veya tazminat isteyemeyeceğini, yüklenicinin bir kar mahrumiyetinden söz edilemeyeceğini, davacının, davalı İdareye vermesi gereken kesin teminatı (keşif bedelinin %6’sı tutarındaki 703.235- USD vermemesi nedeniyle ek sözleşmenin 4. Maddesinin “Ek sözleşmenin yürürlüğü girebilmesi için sözleşme imzası ile birlikte yüklenici işin toplam kesin teminatı İSKİ’ye verecek ve kesin teminat ek sözleşme konusu işin kesin kabulünü müteakip yükleniciye iade edilecektir.” şeklindeki hükmünden dolayı ek sözleşmenin yürürlüğe girmediğini, yürürlüğe girmemiş ek sözleşmeye dayanarak kar mahrumiyeti talebinde bulunulamayacağını, davalının temerrüde düşmediğini, belirterek davanın reddini talep etmiş; mahkemece toplam 34.384,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 07/07/1994 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin istemlerinin reddine karar verilmiştir. Davalı vekili tarafından süresi içerisinde cevap dilekçesinde zamanaşımı def’inde bulunulmuştur. Bilindiği gibi zamanaşımı, alacak hakkının belirli süre içinde kullanılmaması nedeniyle alacağın dava edilebilme niteliğinden yoksun kalınmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer zamanaşımının geçtiği anlaşılırsa hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir. Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bu nedenle mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun zamanaşımını süresi içerisinde ve usulüne uygun olarak ileri sürmesi zorunludur. TBK’nın 147/6 maddesi hükmüne göre eser sözleşmesinden doğan alacak davaları 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, TBK’nın 149. maddesi hükmüne göre de zamanaşımı alacağın muaccel olması ile işlemeye başlayacaktır. Alacağın muaccel olduğu tarih de sözleşmenin feshi iradesinin diğer tarafa ulaştığı tarihtir. Somut olayda, tarafların kabulünde olduğu üzere, taraflar arasında düzenlenen 23.08.1991 tarihli Tuzla Atık Su Kuşaklama Kanalları ve Isı Pompa İstasyonları İnşaatı ve 02.07.1993 tarihli ek sözleşme davalı tarafça davacıya gönderilen İstanbul … Noterliği’nin 19.10.1994 tarihli ve … Yevmiye No’lu İhtarname ile feshedilmiştir. Davacı tarafından dava 27.07.2010 tarihinde açılmıştır. Davacı tarafından daha önce açılan İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 1996/461 esas sayılı dosyasında dava takip edilmeyerek müracaata bırakılmış olması sebebiyle açılmamış sayılmasına karar verilerek kesinleşmiş olup, zamanaşımı sürelerinin durması veya kesilmesine yönelik bir etkisi bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 19.10.1994 tarihinde feshedildiği ve yargılamaya konu davanın 5 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığı anlaşıldığından mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, kısmen kabulüne karar vermesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davacının davasının zamanaşımı sebebiyle reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, 2-İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 30/12/2021 tarih ve 2014/826 Esas, 2021/1076 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın zamanaşımı nedeniyle REDDİNE,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 80,70 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 4.544,10 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 4.463,40 TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı tarafından yapılan 610,00 TL dosya masrafının davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 45.840,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalı tarafa İADESİNE,2-Davalı tarafından yapılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 108,00 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 328,70 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 3-Davacıdan istinaf harçları peşin alındığından ayrıca harç alınmasına YER OLMADIĞINA,4-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,6-Gerek ilk derece gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa İADESİNE,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 25/10/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.