Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/3024
KARAR NO: 2022/676
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/10/2019
NUMARASI: 2013/6 Esas, 2019/986 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 05/04/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, işveren TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü ile … ortak girişimi arasında Ankara-İstanbul Hızlı Tren Projesine ilişkin 23.11.2000 tarihli sözleşme akdedildiğini, anılan ortak girişim ile müvekkili şirket arasında proje kapsamında elektrifikasyon işlerine ilişkin uzman ekip sözleşmesi imzalandığını, bu işler kapsamında tren hattında kullanılacak beton katener direklerin imali ve teslimi konusunda davalı şirket ile 18.01.2006 tarihli alt yüklenim sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafından aşamalı olarak imal edilen katener direklerin üretiminden kaynaklı gizli ayıpların Aralık 2006 tarihinden itibaren oluştuğunu, bu ayıpla ilgili kusurların giderilmesinin asıl işveren tarafından ortak girişime ondan da müvekkiline ihbar edildiğini, ihbarın ardından çatlak tespit edilen bir kısım direğin davalıca değiştirildiğini, bir kısmının onarıma tabi tutulduğunu, ancak ayıbın giderilmediğinin tespit edildiğini, ayrıca onarım yapılmayan direklerde de çatlamalar meydana geldiğini, çatlaklarla ilgili muhtelif raporlar düzenlendiğini en sonuncusu olan ODTÜ öğretim üyelerince hazırlanan Şubat 2010 tarihli raporda yapılan onarımın yeterli olmadığı, direklerde yeni durumuna göre % 20 oranında yıpranma gözlendiği, direklerin çok hasarlı duruma geçiş süresinin 8 yıl olarak belirlendiği, işlevlerini kaybetme süresinin 14 sene olarak hesaplandığı, çatlamanın ana nedeninin üretimde kullanılan beton karışımının uygun olmamasından kaynakladığı, oluşan çatlakların kabul edilebilir çatlak genişliğinin 1.5 katına ulaştığı tespitlerinin yapıldığını, bu raporun davalının ağır kusurlu olarak gizli ayıplı imalat yaptığını kanıtlar nitelikte olduğunu, davalıya birçok kez bildirimde (19.01.2010, 06.07.2010 ve 05.05.2011 tarihli … yazıları) bulunulmasına rağmen ayıbın giderilmediğini, gizli ayıpların giderilmesi için taleplerinin 28.09.2010 ve 15.12.2010 tarihli ihtarnameler ile yenilendiğini, ana yüklenici ortak girişimin ayıplar nedeni ile 173.176,07 Euro tutarında nefaset kesinti yaptığını ve 01.08.2012 tarihli banka dekontu ile müvekkilince ödendiğini, bu tutarın müvekkiline davalı tarafından ödenmesi için 31.08.2012 tarihli ihtarında bulunulduğunu, 10.09.2012 tarihli cevabi ihtarname ile olumsuz yanıt aldıklarını ifade ederek 173.176,07 Euro’nun aynen veya müvekkili şirketten tahsil tarihi olan 01.08.2012 döviz kuru karşılığı TL olarak en yüksek euro faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili dosyaya sunduğu 31/07/2015 tarihli dilekçe ile dava değerini 394.060,96 TL ye ıslah ettiklerini bildirmiştir . Davalı vekili; ayıp iddiasını kabul etmemek kaydı ile ayıp iddiasından kaynaklanan talebin zamanaşımına uğradığını, yasal süre içinde ayıp ihbarı yapılmadığını, hukuki anlamda bir ayıbın söz konusu olmadığını, dava öncesi alınan üç adet bilirkişi raporunda bu hususun teyit edildiğini, İTÜ öğretim üyelerince hazırlanan 20.10.2008 tarihli teknik raporda beton direk tasarımlarının şartnamelere uygun olduğunun belirlendiğini, oluşan çatlakların rötre çatlağı olduğu, yapısal davranış üzerinde etkisi olmadığı hususlarının belirlendiğini, ODTÜ tarafından hazırlanan raporu kabul etmediklerini, direklerin işveren idarenin onaylanmış projelerine göre imal edildiğini, direklerin TCDD şartnameleri doğrultusunda teste tabi tutulduğunu ve uygun bulunduğunu ve sonrasında teslim tutanakları ile teslimatın yapıldığını, söz konusu çatlakların tolerans sınırları içinde olduğunu, bu hususun hem İTÜ raporunda hem de TCDD yetkililerinin raporunda yer aldığını ve TCDD’nin bilirkişi atadığı Bahçeşehir Üniversitesi uzmanlarınca hazırlanan 06.10.2010 tarihli raporda 0,l cm’yi aşan çatlaklara rastlanmadığının tespit edildiğini, davacının montajı hatalı yapması nedeni ile çatlak oluştuğunun hem … hem de Bahçeşehir Üniversitesi raporları ile tespit edildiğini, ana yüklenici ortak girişiminin nefaset kesintisinin hangi işler için olduğunun belli olmadığını, bunun tamamen müvekkiline yüklenmesinin hukuki olmadığını, dava konusu direklerle ilgili geçici kabullerin yapıldığını, 7 yıldır direklerin fiilen kullanıldığını, direklerde yapısal olarak bir sorun da ortaya çıkmadığını ifade ederek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davadışı TCDD ile … arasında 23/11/2000 tarihli hızlı tren işi sözleşmesinin imzalandığı, … ile davacı … arasında hızlı tren için elektrifikasyon sözleşmesinin yapıldığı, davacı …’in tren hattındaki elektrik hatları için kullanılacak beton katener direklerin imali işini davalı …’a 18/01/2006 tarihli alt yüklenici sözleşmesiyle verdiği, yapılan sözleşme gereği; yüklenici firmanın üreteceği kataner direklerinin DDY Şartnamelerine ve projelerine, TS997 hükümlerine uygun, TSE kalite belgeli olacağının taahhüt edildiği, müşteri … veya yetkilendireceği üçüncü kişilerin kontrolleri sırasında tedarikçinin eksik veya hatalı işlemi tespit edildiği takdirde, bu eksiklik veya hatanın yasal olarak değerlendirilinceye kadar müşterinin ödeme yapmama hakkına sahip olacağının kararlaştırıldığı, davalı …’ın 14/02/2006 tarihinde ilk teslimi yaptığı, davacı …’in Kartal …Noterliğinin 05/07/2007 tarih ve … yevmiyeli ihtarnamesi ile direklerde ortaya çıkan çatlakları davalıya ihbar ettiği, sözleşme ve ihbar tarihi itibariyle 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanması gerektiği, sözleşmeye konu beton direklerde ortaya çıkan çatlakların nedeninin; Eskişehir Osmangazi Üniversitesinin raporuna göre Alkali-silika reaksiyon (ASR) değerinin olması gereken değerin üzerinde olması, Ortadoğu Teknik Üniversitesi öğretim görevlileri tarafından hazırlanan bilirkişi raporuna göre; üretimde kullanılan beton karışımının homojen yapıda sağlanmaması, Bahçeşehir Üniversitesi Ulaştırma Uygulama Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen raporda; mevcut hasarlı direklerin üretiminde hava sürükleyici katkının kullanılmadığı, İTÜ raporunda tespit edildiği üzere betonda belirgin ayrışma bulunduğu, bu ayrışmanın su/çimento oranının yüksek olmasından ileri gelebileceği, sonuç olarak erken yaşta çatlamanın başlıca nedeninin betonun içinde ve dış yüzeyde sıcaklık farkının aşırı yüksek olmasından kaynaklandığı, tespiti yapıldığı, beton direklerdeki çatlakların üretimden kaynaklı (hava sürükleyici katkı kullanılmaması, su/çimento ayarının yüksek olması, beton karışımının homojen yapıda sağlanmaması gibi) gizli ayıplı oldukları, bu nedenle davalı …’a %60 oranında kusur yükleneceği, beton direklerdeki çatlakların oluşmasında üretim hatası dışında; işi yaptıran TCDD’nin betonarme direklerde kullanılacak hammaddeleri herhangi bir şartnameye bağlamamasının, üretimin …’ın insiyatifine bırakılmasının, nakliyat ve montaj öncesi koşulların tespit edilmemesinin, yeterli muayene yapılmadan direklerin teslim alınmasının, beton direkler teslim edildikten sonra montaj ve montajdan sonraki aşamalarda betonun bakımının, çatlakların giderilmesi konusunda uygulanacak bir talimatname bulunmamasının da etken olduğu, bu nedenlerle davacı ve dava dışı işverenlerinde %40 oranında kusurlu olduğu, davalı …’ın üretim nedeniyle %60 oranında gizli ayıp kusuru bulunduğu sabit olmakla TBK 125 ve 356/ıı maddesi gereğince sorumluluğunun 10 yıl içinde zamanaşımına uğrayacağı, davacı tarafından ayıbın giderilmesinin ihbar edildiği 05/07/2007 tarih ve … yevmiyeli ihtar tarihi başlangıç alınarak; dava ve ıslah tarihi itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı, davalının zamanaşımı itirazının reddi gerektiği, davacı …’in dava dışı işveren …ye (onunda asıl işveren TCDD ye) nefaset kesintisi olarak 173.176,07 Euro ve TCDD nin hazırlattığı ODTÜ raporu için 47.200 TL, Bahçeşehir raporu için 90.000 TL, direklerin hizmet ömrü boyunca alınacak bakım onarım için 256.860,69 TL olmak üzere toplam 394.060,96 TL ödeme yaptığı, yapılan bu ödeme nedeniyle davalı …ın %60 kusuruna isabet eden 103.905,642 Euro ve 236.436,57 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği, davacı …’in Kartal … Noterliğinin … yevmiye numaralı ve 31/08/2012 tarihli ihtarnamesinin davalıya 03/09/2012 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarname ile davalıya 3 günlük süre verildiği, davalı …’ın 07/09/2012 tarihinde temerrüde düştüğü, dava dilekçesi ile istenen talepten 103.905,642 Euro’nun 3095 sy 4/a maddesi gereğince davalının temerrüdünün başladığı 07/09/2012 tarihinden itibaren Euro mevduata uygulanan en yüksek faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesi, 13/07/2015 tarihli ıslah dilekçesi ile istenen kısımdan 236.436,57 TL’nin ise 13/07/2015 ıslah tarihinden itibaren ticari avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesi gerektiği gerekçesi ile; Davanın kısmen kabulü ile 103.905,642 Euro nun 3095 sy 4/a maddesi gereğince davalının temerrüdünün başladığı 07/09/2012 tarihinden itibaren Euro mevduata uygulanan en yüksek faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 236.436,57 TL nin 13/07/2015 ıslah tarihinden itibaren ticari avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine, Davacının fazlaya dair istemlerinin reddine; karar verilmiş, karara karşı davacı ve davalı vekilleri istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, eserdeki ayıbın ve hasarın tek sebebinin eserin ayıplı üretilmesi olduğunu, Şubat 2010 tarihinde hazırlanan ODTÜ raporu, Bahçeşehir Üniversitesi bilirkişi raporu, mahkeme tarafından 28.01.2015 tarihinde İTÜ İnşaat Fakültesi öğretim üyelerinden alınan rapor ve son olarak 20.06.2019 tarihli bilirkişi raporu ile de eserin ayıplı şekilde üretilmiş olduğunun çekişmeli olmaktan çıktığını, nitekim; Şubat 2010 tarihinde hazırlanan ODTÜ raporunda; “…beton numunelerinin incelenmesinden 0.3 mm olan çatlakların donatıya kadar ulaştığı tespit edilmiştir. Bunun haricinde santrifüj yapım teknolojisine uygun olmayan bir beton karışımı yüzünden beton homojenliğini yitirmiş ve segregasyon gözlenmiştir. Bu durumda kaba agrega dış çeperde birikmiş ve içeride ince agrega yoğunlaşmıştır. Bundan dolayı beton homojenliğini kaybetmiştir. …. İncelemeler sırasında ayrıca çatlamış direklerin üretici firma tarafından bir nevi tamir harcı ile kapatıldığı gözlenmiştir. Yapılan saha gözlemlerinde bu uygulamanın yeterli olmadığını tamir edilmiş çatlakların tamir harcını da çatlatarak açılmaya devam ettiğini göstermektedir. Ayrıca bazen tamir edilmiş yerlerin yanında da çatlakların açıldığı tespit edilmiştir.”, Bahçeşehir Üniversitesi Bilirkişi raporunda; 6. sayfada “…Direklerdeki hasarların nedenleri ise betonda üretim sürecinde yaşanan erken yaşta oluşan mikro çatlamalardır. Daha sonra zaman içinde bu çatlaklar belirgin hale gelmiş olup boyca ve genişlikçe büyümüşlerdir…”, 9. sayfada; “…Santrifüj yöntemiyle üretilen düşey çatlaklı direğe normal basınçlı epoksi enjeksiyonunun uygulanmasının mümkün olmadığı açıktır. Çünkü Ek 1’deki İ.T.Ü. İnşaat Fakültesi raporunda da belirtildiği gibi direklerin üretimi sırasında betonun belirgin biçimde ayrışması sonucu büyük boşlukların bulunması daha da önemlisi direğin içinin üretim yöntemi nedeniyle boş olması buna engeldir…”, 10. sayfada; “…Sonuçta literatürde donma-çözülme için hava sürükleyici katkı kullanılmasına karşı, mevcut hasarlı direklerin üretiminde hava sürükleyici katkının kullanılmaması da bir eksikliktir. En önemli husus ise söz konusu hatta kullanılan bu direklerde su/çimento oranı literatürde önerilene göre yüksektir. Ayrıca İ.T.Ü. raporunda da belirtildiği gibi betonda belirgin ayrışma gözlemlenmiştir. Söz konusu ayrışmanın olası nedeni su/çimento oranın yüksek olmasından ileri gelebilir…”, mahkeme tarafından 28.01.2015 tarihinde İTÜ İnşaat Fakültesi öğretim üyelerinden alınan raporda; 14. Sayfada; “…direklerde üretim kusurlarının olduğu, bunun sonucu katener beton direklerinde zamana bağlı çatlakların ortaya çıktığı,”, 15. Sayfada; “Sonuç olarak imal edilen katener direkleri teknik raporlardan da anlaşılacağı üzere mukavemet değerlerini başlangıçta sağlıyor ise de zamanla, oluşan çatlaklara bağlı olarak direklerin mukavemetinde kayıplar olacağı ve taşıma gücünü kaybedebileceği açıktır. Bu durumun oluşmasına başta direklerdeki yapısal kusurlar olmak üzere , montaj, çevresel faktörüler ve gerekli bakımların yapılmaması sebep gösterilebilir.” tespitlerinin yapılmış olmasının direklerin üretimindeki hata sebebiyle direklerin ayıplı olduğunu çekişmeli olmaktan çıkardığını, kaldı ki davalı tarafından ayıplı direklerin ne şekilde onarılacağı konusunda taahhütlerde bulunulmuş olmasının, onarım planlarının yapılmasının, direklerin onarılması, bir kısım direklerin değiştirilmesi ve tüm işlemlerin ücret talep edilmeksizin ayıba karşı tekeffül altında yapılmasının da eserin ayıplı olduğunu, ayıbın davalıdan kaynaklı olduğunu ve davalının bu ayıbı kabul ettiğini gösterdiğini, tüm bunlardan sonra uyuşmazlıkta çözüme kavuşturulması gereken konunun eserdeki hasarın oluşmasına üretimdeki ayıpla birlikte müvekkili şirketin kusurlu eylemlerinin sebep olup olmadığı olduğunu, dosyada hükme esas alınan rapor ile direklerin montajı, taşınması, bakımı ve çevresel etkilerin de eserdeki hasarların (rötre) ortaya çıkmasına sebep olduğu sonucuna varıldığını, varılan bu kanaatin kabulünün mümkün olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporu ile hiçbir gerekçe olmaksızın bakım, taşıma ve istifleme gibi hususlardan ötürü müvekkili şirketin de müterafık kusurlu olduğu sonucuna varıldığını, çevresel etkiler, montaj yada taşıma işlemlerinin dava konusu eserde bir kısım ayıpların ortaya çıkmasına sebep olmuş olabileceğini, ancak dikkat edilmesi gereken konunun; çevresel etki/montaj ya da taşıma işlemlerinden dolayı ortaya çıkan ayıpların sebebinin üretimdeki hata olup olmadığı olduğunu, örneğin 70 (C) dereceye kadar sıcaklığa dayanabilen bir materyal ile üretilen fırının, bu fırın çalıştırılıncaya kadar ayıplı olduğunun anlaşılamayacağını, ancak, fırın çalıştırıldığında ve ayıp ortaya çıktığında ayıbın sebebine çevresel etki (sıcaklık) demenin hatalı bir önerme olacağını, eserdeki ayıbın sıcaklık sebebiyle ortaya çıktığını, ancak ayıbın sebebinin sıcaklık değil eserin yanlış malzeme ile üretilmesi olduğunu, Burada kurulacak doğru önermenin; “Eser dayanıklı olması gereken sıcaklığa dayanamayacak şekilde üretilmiş ve bu sıcaklıkta ürünün ayıplı olduğu anlaşılmıştır.” olması gerektiğini, yada belirli bir deniz aracıyla belirli bir deniz yolu ile belirli koşullarda taşınarak başka bir yere yerleştirilmek üzere üretilen bir heykelin teslim alınırken ve yerleştirilirken kusursuz şekilde alınmış olduğunu ancak taşıma sırasındaki şartlar (nem oranı, geminin taşıma şekli sallanması vs. gibi) sebebiyle eser yerleştirildikten sonra taşıma sırasındaki şarttan kaynaklı olarak eserde renk solmaları, çatlamalar gibi ayıpların ortaya çıkmasında eserdeki ayıbın elbette taşıma etkisiyle oluştuğunu, ancak ayıbın sebebinin taşıma değil, eserin bilinen taşıma işlemine uygun şekilde üretilmemiş olması olduğunu, ya da son olarak; belirli bir tahtaya, belirli bir çekiçle, belirli bir kuvvetle çakılmak üzere üretilmesi istenen bir çivi düşünüldüğünde, çivi kusursuz şekilde teslim edilip tahtaya çakılmak üzere çekiçlendiğinde kırılmasında yine çivinin kırılmasının çekiçle çakılması sırasında oluştuğunu, ancak ayıbın sebebinin çiviye çekiçle vurulması değil çivinin önceden bilinen bu işlemlere uygun şekilde üretilmemesi olacağını, somut uyuşmazlığın da aslında tıpkı verilen bu basit örnekler gibi değerlendirilebileceğini, zira; davalı şirketin, sözleşme konusu eserlerin; tam olarak nerede, hangi amaçla, ne tür coğrafi koşullarda, ne tür iklim şartlarında kullanılacağını, montajının tam olarak ne şekilde yapılacağını, taşıma işlemlerinin hangi araçla, yükleme ve boşaltma işleminin hangi şekilde yapılacağını net şekilde bildiğini ve tüm ihale dokümanları, projeler ve sair sözleşmeler ve eklerinin davalıya teslim edildiğini, TSE ve DDY şartnamesine uygun üretilmesi gereken, nerede ve ne amaçla kullanılacağı, ne şekilde motajının yapılacağı ve ne şekilde taşınacağının davalı tarafça bilenen ve yine dosya kapsamından anlaşılacağı üzere amacına uygun kullanılan, belirtilen şekilde montajı sağlanan, önceden davalının bildiği şekilde taşınan, yüklenen, boşaltılan beton katener direklerde zaman içerisinde ciddi boyutlarda çatlaklar oluşması karşısında üründeki ayıbın tek sebebinin üretim hatasından kaynaklı olduğu, çevresel etki, montaj gibi diğer hususların sadece yukarıda verilen örnekler gibi ürünün ayıbının anlaşılmasını sağlamaya neden olabileceği, ayıbın kendisine doğrudan bir etki vermediğinin açık olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için çevresel etkinin, taşıma işlemlerinin ya da montaj işlemlerinin üründeki ayıbın oluşumuna sebep olacağı düşünülse dahi bu durumda da yukarıda da değinildiği üzere, eserin nerede ne amaçla kullanılacağı, ne şekilde taşınacağı, ne şekilde montajının sağlanacağı net şekilde bilindiğinden eserin kullanılacağı alanın bu eser için uygun olmadığını, taşımanın hatalı olduğunu ya da montajın yanlış olduğunu düşünen yüklenicinin buna ilişkin ihtirazi kayıt koyması gerektiğini, eski Borçlar Kanunu md. 357’de “İş devam ettiği sırada, iş sahibinin, verdiği malzemenin veya gösterdiği arsanın kusurlu olduğu anlaşılır yahut imalâtın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak diğer bir hal olursa mütaahhit, iş sahibini bundan derhal haberdar etmeğe mecburdur aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir.” denildiğini, eserin kullanılacağı alanın ya da montajının yapılacağı mevsimin ve eserin bulunacağı yerdeki tüm çevresel koşulların, tüm teknik planları ve projeleri elinde bulunan ve her zaman sürecin içinde olan davalı yüklenici tarafından bilindiğini, bu durumda, eğer ki eserin kullanılacağı alan, çevresel etki, montaj gibi herhangi bir unsurda imalatın muntazam şekilde yerine getirilmesine engel bir durum varsa davalı yüklenicinin bunu yazılı olarak müvekkili şirkete bildirmesi gerektiğini, bahsedilen bu yükümlülüğün yalnızca eserin montajının sağlanacağı yere ilişkin değil bununla beraber proje ve teknik şartnamelerdeki her türlü veriyi de kapsadığını, öyle ki, yüklenicinin; eserin kullanım amacı, kullanılacak alan gibi kriterlere göre eserin yapımında kullanılacak malzeme ve üretim tekniğinin de ilim ve fen kurallarına uygun olmasını sağlamak, aksi talimat varsa durumu yazılı olarak bildirmek zorunda olduğunu, aksi durumda doğacak her türlü zarardan sorumlu olacağının da kanun ile açıkça hüküm altına alındığını, nitekim, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2016/3398 K. 2018/356 ve E. 2016/3571, K. 2018/354 sayılı ilamlarıyla yüklenicinin malzeme seçimi gibi üretim aşamasında da her türlü ilim ve fen kuralına uygun şekilde hareket etmek zorunda olduğu, aksi yönde bir talimat bulunması halinde ise talimatın olası sonuçlarının yazılı olarak bildirilmesi gerektiği aksi halde yüklenicinin doğacak zararlardan sorumlu olacağının belirtildiğini, kaldı ki mahkemece ve hükme esas alınan bilirkişi raporu ile müvekkili şirkete kusur atfedilirken müvekkilinin taşıma, istifleme yada bakımda ne tür bir eksikliği olduğunun belirtilmediğini, doğrudan %40 oranında kusur atfedildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda müvekkili şirkete kusur atfedilmesinin gerekçesinin somut şekilde izah edilmediğini, davalı tarafından yargılamaya sunulan dava malzemeleri arasında da müvekkili şirkete bakım, istifleme yada taşıma gibi süreçlerde kusur atfedecek bir olgu bulunmadığını, davalının bu yönde sunmuş olduğu bir dava malzemesi yokken taraflarca getirilme ilkesinin geçerli olduğu medeni hukuk yargılamasında somut gerekçesi olmaksızın bakım ve istifleme gibi nedenlere dayanılarak varılan müterafık kusur görüşünün hükme esas alınmasının kabul edilebilir bir yanı olmadığını, hükmün bu yönüyle hatalı olduğunu, üründeki ayıpların teslimden yaklaşık 6 ay sonra ortaya çıktığını ve söz konusu ayıplar ortaya çıkar çıkmaz davalıya ihbar edildiğini, davalının ayıplar ortaya çıkar çıkmaz sürece dahil edildiğini ve davalı tarafından bir kısım direklerin değiştirilerek ve bir kısmının ise bakım yapılarak ayıp ikrar edildiği gibi müvekkili şirkete bakım gibi bir sebeple kusur atfedilmesine imkan kalmadığını, son olarak, mahkemece 103.905,642 Euro ve ıslah ile dava konusu edilen 236.436,57 TL’nin tahsiline karar verilmesine rağmen lehlerine vekalet ücreti olarak 33.116,82 TL hükmedildiğini, mahkemenin bu hesaplamayı yaparken Euro üzerinden hükmedilen alacağa dava tarihindeki kur üzerinden vekalet ücreti hesaplaması yaptığını, oysa ilam vekalet ücretinin karar tarihindeki kur üzerinden hesaplanması gerektiğini zira avukatlık ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 21. Maddesiyle de açıkça hüküm altına alınmış olduğu üzere hukuki hizmetin tamamlanmasıyla doğduğu, somut uyuşmazlıkta ilam vekalet ücretine ilişkin hukuki hizmetin ise karar tarihi olan 24.10.2019 tarihinde tamamlanmış olduğunu, buna göre karar tarihi olan 24.10.2019 tarihinde geçerli Euro kuru üzerinden 103.905,642 Euro’nun karşılığı Türk Lirası’na çevrilmesi ve Türk Lirası cinsinden varılan sonuç üzerinden tarifeye göre ilam vekalet ücreti hesaplanması gerektiğini, belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, mahkemenin gerekçeli kararında, davalı lehine olan ve davaya konu direklerin üretiminden kaynaklı müvekkiline atfedilebilecek bur kusur olmadığını teyit ve tespit eden bir kısım delilleri hiç incelemediğini, dosya içeriğindeki rapor düzenleyicilerinden sadece Alman …’ın gerçek anlamda “kataner beton direkleri” konusunda uzman olmasına rağmen, … raporu önemsizleştirilmek sureti ile eksik incelendiğini ve raporda müvekkili lehine olan hususların görmezden gelindiğini, gerekçeli kararda Almanya Federal Demiryolları Dairesi Cert Bilirkişisi … raporundan alıntı yapılmadığını, rapordan bahsedilmediğini, mahkeme tarafından hükme dayanak yapılan 20.06.2019 tarihli raporda aynı şekilde … raporunda müvekkil şirket lehine olan bilimsel tespitlerin görmezden gelindiğini ve bu konuda itiraz edilmesine rağmen, gerekçeli kararda bu sefer anılan raporun adeta yok sayıldığını, hukuka aykırı olduğu açık olan ve davalı müvekkiline afaki bir şekilde %60 kusur atfedilen 20.06.2019 tarihli bilirkişi raporuna dayanarak yazılı şekilde hukuka aykırı hüküm kurulduğunu ve davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, halbuki … raporunda uyuşmazlık konusu çatlakların, davacının sorumluluğunda olan bakım/onarım/montaj vs. den kaynaklanmış olabileceği konusunda somut bilimsel tespitler olduğunu, şöyle ki; … raporunda, özetle; “…davacı tarafın montajı herhangi bir teknik şartnameye uymadan yaptığı ve montaj sonrası bakım ve onarım işlemini ise hiç yapmadığı, katener tesisatının bakımının nitelikli ve deneyimli personel ile yürütülmesi gerektiği bakım personelinin eğitimine temellerin ve katener direklerinin kapsamlı muayenesinin de dahil olacağı, temel ve direkler ilk 5 yılda 6 ayda bir, 6. Yıldan itibaren ise 12 aylık aralıklarla muayene ve bakımının yapılması gerektiği, temellerde ve katener direklerinde çatlaklar oluştuğunda, bunların 3. bölümde tarif edildiği şekilde onarılmasının gerektiği, beton direklerin duruş sağlamlığı bakımından herhangi bir sakınca görülmediği mevcut çatlakların katener direklerinin statik dayanıklılığını etkilemediği…” şeklinde açık tespitler mevcut olmasına rağmen mahkemenin bu konuda … raporunu yok saymasının yanlış ve hatalı bir karar verilmesine neden olduğunu, yine müvekkili lehine olan ve davanın tek dayanağını oluşturan ODTÜ raporundaki tespitleri çürüten TCDD’nin dosyada mevcut 15/12/2016 tarihli … sayılı yazısınında hem kararda hem de karara dayanak yapılan 20/06/2019 tarihli raporda irdelenip tartışılmadığını ve adeta görmezden gelindiğini, bilindiği üzere somut davanın tek dayanağı olan ODTÜ raporu ile direklerin 2018 yılında, “tedirginlik verecek çok hasarlı duruma geçeceği ve kullanılamayacağı” varsayımı üzerinden “2018’den sonra hizmet dışı kalacağı ihtimaline binaen bu direklere yapılacak yenileme/bakım/onarım v.s. hizmet bedelini” teminen dava konusu nefaset kesintisi yapıldığını, ne var ki, direklerin güncel durumu ile ilgili olarak 12.12.2016 tarihinde TCDD’ye yazdıkları yazıya TCDD’nin 15.12.2016 tarihinde verdiği cevabi yazıda, “direklere 2011 yılında yapılan koruyucu bakım işleminden sonra geçen süre içinde söz konusu direklere başkaca bir bakım, onarım veya değişim yapılmadığı ve direklerin halen aynı şekilde hızlı tren hattında kullanıldığı” nın açıkça ifade edildiğini, görüldüğü üzere TCDD yazısı ile mevcut direklerin hızlı tren hattında neredeyse 10 yıldır (TCDD’nin ilgili şartnamelerinde direkler için azami garanti süresi 10 yıl olarak belirlenmiştir.) sorunsuz bir şekilde kullanıldığını teyit ve tespit ettiğini, ancak TCDD’nin sözkonusu yazısının gerekçeli kararda ve karara dayanak yapılan 20.06.2019 tarihli raporda hiç incelenmediği ve bu konudaki savunmalarının adeta görmezden gelindiğini, başka bir anlatımla, nefaset kesintisine dayanak yapılan 2010 tarihli ODTÜ raporundaki tespitlerin esasen geçerliliğini yitirdiğini, diğer yandan, davacı tarafın dava dışı işveren ve ana yükleniciler (…, … ORTAK GİRİŞİMİ) ile olan ticari ilişkisini bozmamak adına haksız nefaset kesintisine itiraz etmeden ve mahkeme yoluna gitmeden ödemiş olmasının bu haksız ödemeyi müvekkilinden talep edebileceği anlamına gelmediğini. mahkemenin kararına dayanak yaptığı rapor içeriğinde 15/08/2018 tarihli müvekkili lehine olan rapor içeriğinin çarpıtılarak, gerçeğe aykırı alıntılar yapılmak suretiyle keyfi bir şekilde müvekkili şirkete kusur yüklendiğini, bu konuda rapora yaptıkları ayrıntılı itirazlarının mahkeme tarafından hiç okunmadığını ve mahkemenin bu rapordaki bu sakatlıkları göz ardı ederek sırf müvekkile belli bir oranda kusur atfedebilmek için bu sakat rapora dayalı hüküm kurduğunu, mahkemenin kararına dayanak yapılan 20.06.2019 tarihli rapordaki eksik/sakat/hatalı/çarpıtılmış hususların şu şekilde olduğunu, 15.08.2018 tarihli raporda geçtiği iddia olunan “teknik raporlardan ve test sonuçlarından hareketle çatlakların oluşmasında imalat kusurlarının temel etken olduğu görüşü belirtilmiştir” şeklindeki ifade ve tespitin kesinlikle anılan raporda bulunmadığını, yine 15.08.2018 tarihli raporda geçtiği iddia olunan “…düşüncesinden hareketle hem davacı hem de davalının eşit oranda kusurlu oldukları sonucuna varılmıştır” şeklindeki tespit ve ifadenin de kesinlikle anılan 15.08.2018 tarihli raporda olmadığını, ayrıca 15.08.2018 tarihli raporda “Dava konusu alacağın dayanağı olan Şubat 2010 tarihli ODTÜ Raporunun davalının üretimini yapmış olduğu, 2877 adetten sadece ellisi üzerinde yapıldığı, bunlardan da sadece onu civarında ölçümleme yapıldığı ve kaç tanesinde de numune alınarak laboratuvarda deneye tabi olduğunun raporda açık olmadığından anılan raporun genelleme yapmak ve sonuç belirtmek için teknik olarak yeterli olmadığı” tespitinin mevcut olduğunu, 20.06.2019 tarihli mahkemenin kararına dayanak olan raporda bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, keza müvekkili şirketin üretimden kaynaklı bir kusurunun olmadığını teyit eden 15.08.2018 tarihli raporda, “Davalının, davacı ile akdettiği 18.01.2006 tarihli sözleşme hükümlerine göre (direklerin) DDY şartnamelerine, TS997 hükümlerine uygun olacağı ve TSE kalite belgeli olacağı kararlaştırılmış olup, sözleşme konusu direklerin üretim sonrası fabrikada yapılan testler sonucu işveren-yüklenici ortak girişimi nezaretinde tutanak ile alınması nedeni ile sözleşmede belirtilen şartnamelere göre uygun üretim yapıldığının kabulü gerektiği” şeklindeki tespit ve değerlendirme ile mahkemenin kararına dayanak yapılan 20.06.2019 tarihli raporun (12.) Sayfasında “Heyetimizin Görüşü” başlığı altında geçen “…bununla beraber heyetimiz, TCDD kriterlerine atıf yapılması, dava dosyasındaki teslim tutanaklarında TCDD yetkililerinin imzalarının bulunması ve teslim tutanakları üzerinde herhangi bir ihtilaf bulunmaması nedeniyle kabul testleri ve kriterleri açısından Davacı ile Davalı arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı düşüncesindedir. Öte yandan sözleşmede atıf yapılan TS997 standardı Kasım 2005’den itibaren yürürlükten kalkmış ve yerine … standardı yürürlüğe girmiştir…” şeklindeki kabul karşısında, müvekkilinin sözleşmede belirtilen şartnamelere uygun üretim yapmış olduğu kabul edilmesine rağmen bu hususun kararda dikkate alınmamasının, hatalı bir karar verilmesine neden olduğunu, 15.08.2018 tarihli raporda, “Şubat 2010 tarihli ODTÜ Raporunda her ne kadar “direklerdeki çatlama nedeninin üretimde kullanılan beton karışımının direkler için homojen bir dağılım sağlayamaması olduğu ve segregasyon nedeni ile rötre çatlakları oluştuğu” değerlendirmesi yapılmış ise de; bu değerlendirmenin hangi şartname ve standartlara göre yapıldığı ve deneylerde yeterli sayıda numune kullanılıp kullanılmadığı açık olmadığından bu tespite itibar edilmediği,” şeklindeki bilimsel tespitle ilgili olarak karara dayanak yapılan 20.06.2019 tarihli raporda hiçbir değerlendirme yapılmadığını, 15.08.2018 tarihli raporda “Direklerin üretim sonrası teslimi sırasında yapılan testlerde beton karışımının belirlenebilir olması ve segregasyon türü ayıpların olağan muayene ile anlaşılabilecek nitelikte olması nedeni ile de Şubat 2010 tarihli ODTÜ raporundaki değerlendirmelere itibar edilmediği” şeklindeki bilimsel tespite yine herhangi bir cevap verilmediğini, zira görüldüğü gibi 15.08.2018 tarihli raporda segregasyonların teslim sırasında anlaşılacağı iddia edilirken, itiraza konu raporda segregasyonun nedeni keyfi ve afaki bir şekilde üretimdeki kusura bağlanıp, bunun teslim anında anlaşılıp anlaşılamayacağı konusunda bir değerlendirme yapılmadığını, 15.08.2018 tarihli raporda, “Taraflar arasında bir eser sözleşmesi imzalandığı, eser sözleşmesinde en önemli hususun ayıbın eserin teslimi anında bulunan bir sebepten dolayı ortaya çıkmış olması ve iş sahibinin verdiği bir talimat veya malzeme nedeni ile ya da kullanım nedeni ile meydana gelmemiş olması olduğu, buna bağlı olarak ayıba karşı hakların kullanılabilmesi için öncelikle teslim anında bulunan bir sebepten kaynaklanmakta olan ayıbın varlığının gerektiği, teknik incelemede teslim anında varlığı saptanmış ayıp bulunduğu sonucuna varılamadığından ayıbın bulunduğunun söylenemeyeceği” nin ifade edildiğini, bu anlamda taraflar arasındaki sözleşmenin ısrarla vurguladıkları gibi bir satış sözleşmesi olmasına rağmen eser sözleşmesi olarak kabulü halinde, Eser Sözleşmesinin esaslı unsuru olarak 15.08.2018 tarihli raporda ortaya konmuş olan “eğer ortaya çıkan ayıp, teslim anında bulunmayan bir sebepten kaynaklanmakta ise ayıp olarak nazara alınmayacaktır.” şeklindeki tespite dair, bu tespite neden itibar edilmediği konusunda bir değerlendirme yapılmadığını, sonuç olarak, 15.08.2018 tarihli rapordaki tespitlerin uyuşmazlık konusu direklerdeki çatlakların müvekkili şirketin üretimden kaynaklı bir hatasına dayalı olarak ortaya çıktığını gösteren herhangi bir bilimsel kanıya ulaşılamadığını ve davanın dayanağı olan ODTÜ raporunu bilimsel argümanlarla çürütmüş iken, karara dayanak yapılan raporda bu hususlarda herhangi bir teknik/bilimsel değerlendirme yapmadan afaki olarak müvekkiline keyfi bir şekilde %60 oranında bir kusur atfedilmiş olmasının başta mühendislik ilkeleri olmak üzere hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, karara dayanak yapılan 20/06/2019 tarihli raporda ciddi çarpıtma ve gerçeğe aykırı ifadelerin gerekçeli karara yansıdığı ve daha öncesinde alınan raporların içinden sadece davacı lehine olabileceği düşünülen birkaç satırın alıntılandığı ancak raporlardaki müvekkili lehine olan ve esasen raporun asıl ruhunu ve sonucunu yansıtan birçok tespitin ise dikkate alınmadığını, söz konusu çatlakların müvekilinin üretimden kaynaklı kusuruna dayalı olduğuna dair sadece ODTÜ raporundaki tespitlere karşı bunları çürütecek İTÜ, Puschman, Osmangazi, Bahçeşehir ve 15/08/2018 tarihli rapor ve TCDD’nin yukarda bahsedilen yazısının önemsenmediğini, gerekçeli kararda Osmangazi üniversitesinin 27.04.2007 tarihli rapor içeriğinin de eksik, hatalı ve yanlış alıntılar ile çarpıtıldığını. Kararda “Alakli-Silika reaksyon (ASR) değerinin olması gereken değerin üzerinde olması” şeklinde bir alıntı yapılarak raporun bağlamından çıkartıldığını ve rapordaki nihai tespitlere aykırı bir şekilde raporun sanki üretimdeki bir hataya işaret ediyor gibi gösterildiğini, mahkeme kararında belirtildiğinin aksine, Osmangazi Üniversitesinin 4 sayfalık raporunun, mahkemenin kararına dayanak alıntılamanın tam tersi tespitler içerdiğini, raporda; “…Sonuç olarak bu çimentoların sahip olduğu yüksek eşdeğer alkali miktarları nedeni ile çimentolarla üretilen betonarme direklerde ASR hasarlarının oluşabileceği beklenmektedir. Ancak sadece çimentoya bakılarak ASR hakkında kesin sonuçlara varmak yanlış olacağından kullanılan agregaların reaktifliğinin belirleneceği hızlı harç çabuk yöntemlerinin yapılması gerekmektedir. Ayrıca daha sağlıklı sonuçlar elde edilebilmesi açısından yukarıda anlatılan deney yöntemleri kullanılarak laboratuvarlarda 6 aylık ve 1 yıllık deneylerin de yapılması gerekmektedir. Böylece Betonarme elektrik direklerinde oluşan çatlakların alkali-silika reaksiyonundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı kesin olarak belirlenebilecektir…” denilmek sureti ile esasen üretimden kaynaklı bir hata olup olmadığının tespitinin ancak belirlenen yöntemle laboratuvar şartlarında 6 ay ila 1 yıllık süreçlerde yapılacak testlerle bilimsel olarak tespit edilebileceği belirtilmesine rağmen karara dayanak yapılan raporda ve mahkeme kararında bu hususların görmezden gelindiğini, mahkemenin gerekçeli kararında Bahçeşehir Üniversitesi raporununda çarpıtılmış olup, raporun sadece direklerde meydana gelen çatlakların nasıl ve ne şekilde onarılacağı ile ilgili olduğu ve bu konuda tespit ve değerlendirmeler yaptığı göz ardı edilmesi bir yana, raporun içinden sadece müvekkili şirket aleyhine olduğu düşünülen birkaç cümlesinin alıntılanmış ve raporun ulaşmaya çalıştığı sonucun dikkate alınmamış olmasının da kararın eksik inceleme ve hukuka aykırı olmasına neden olduğunu, Bahçeşehir Üniversitesi raporunda açıkça söz konusu çatlakların nedenleri ile ilgili olarak alınan teknik raporlarda kesin bir bilgi olmadığı yazılı olmasına ve anılan rapor esasen davacının ve idarenin bu konudaki eksikliklerini daha çok ortaya koymuş olmasına rağmen bu rapordan birkaç cümle alıntılanarak müvekkiline kusur yüklenmiş gibi değerlendirme yapılmış olmasının hatalı olduğunu, ayrıca dava öncesinde alınan ve laboratuvar ortamında yapılan analiz ve testleri içeren İTÜ raporundaki özellikle ” anılan çatlakların üretimden kaynaklı bir kusur sebebi ile ortaya çıkmadığı ve söz konusu çatlakların direklerin statik dayanıklılığını etkilemediği” tespitlerinin de görmezden gelindiğini, bilindiği üzere dava dışı TCDD’nin yaptığı nefaset kesintisinin maddi ve hukuki dayanağının 2010 tarihli ODTÜ raporu olup, ODTÜ raporunda direklerin ömrünün ortalama %20 azaldığı ve kalan servis ömürlerinin en fazla 8 yıl olduğu varsayımıyla yapılan hesaplamalara istinaden tespit edilen afaki nefaset miktarının da maddi gerçeğe ve hukuka aykırı olduğunu, nefaset kesintisi yapılabilmesi için ortada gerçek bir zararın olması gerektiğini, ortada iddia edildiği gibi gerçek bir zarar olmadığı varsa da bu oranda olmadığı yönündeki savunma ve itirazlarının incelenmediğini, TCDD Elektrifikasyon Direkleri Teknik Şartnamesinin IX. Maddesinde, “Betonarme direkler için her türlü fabrikasyon hatalarına ve malzeme bozukluklarına karşılık 10 yıl garanti edilir” şeklindeki hükmü karşısında, müvekkilinin dava konusu direkleri teslim tarihinin (2006) üzerinden zaten 13 yıl geçmiş olup direklerin halen YHT hattında herhangi bir sorun olmadan kullanıldığını, bu hususla ilgili hiçbir inceleme, araştırma yapılmadan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının eksik incelemeye dayalı hatalı bir karar verilmesine neden olduğunu, her ne kadar karara dayanak yapılan rapor ile mahkeme kararında taraflar arasındaki sözleşme eser sözleşmesi olarak kabul edilmiş ise de, hukuken ve gerçekte eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi gereken sözleşme davacı ile dava dışı … ortak girişimi arasındaki ve davacının sorumluluğunda bulunan “ELEKTRİKLİ KATANER HATTI YAPIM İŞİ” olup, müvekkilinin bu esere sadece kataner direk sağlamakla yükümlü olduğunu, bu anlamda iş bu davaya konu sözleşmenin eser değil ticari satış sözleşmesi olarak kabulü gerektiğini, taraflar arasında satış sözleşmesi bulunması nedeniyle eski TTK 25/4 gereği ticari satış akdinden doğan alacaklarda ayıptan dolayı zamanaşımı 6 ay olduğundan teslimden 6 yıl sonra açılan iş bu davadaki talebin zamanaşımına uğradığını, taraflar arasındaki sözleşme satış akdi olmasına rağmen, taşınır mala ilişkin istisna (eser) akdi olarak değerlendirilmesi halinde ise, bu sefer iddia olunan dava konusu alacak da 5 (beş) yıllık zamanaşımına uğradığını, mahkemenin kararına dayanak yapılan raporda sözleşme eser sözleşmesi olarak kabul edilerek, zamanaşımının 5 yıl olduğu ve buna göre davalının “ağır kusuru” yok ise, davanın zamanaşımına uğradığı, davalının ağır kusuru varsa zamanaşımına uğramadığı ve bunun rücu davası olarak kabulü halinde ise yine zamanaşımına uğramadığının iddia edildiğini, bu tespitlere istinaden mahkeme tarafında müvekkilinin ağır kusurlu kabul edilmesinin de karardaki başka bir çelişki olduğunu, kaldı ki, bir an için çatlakların ayıp olarak kabul edilmesi halinde dahi, bu çatlakların ortaya çıkmasında tamamen davacının kusurunun etkili olduğu tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu gibi bizzat mahkeme kararı ile de kabul edildiğinden müvekkilinin ağır kusurlu kabul edilmesinin ve bu nedenle zaman aşımı itirazlarının reddinin hatalı olduğunu, davanın rücu davası olarak kabulünün mümkün olmadığını, bir an için rücu davası olduğu kabul edilse dahi, rucüya dayanak olan asıl talebin zaman aşımına uğraması nedeniyle rucü talebinin de zaman aşımına uğradığını, ayrıca, ıslahla talep edilen diğer alacak kalemlerinin zaman aşımına uğraması bir yana bu alacak kalemlerinden bir kısmının niteliği gereği talep edilmesinin mümkün olmadığını, bir kısmının ise maddi dayanağının olmadığını, bu yöndeki savunmalarının değerlendirilmediğini, sonuç olarak; dava konusu katener beton direklerle ilgili olarak “Kesin Kabuller” yapılmış olup, direkler 10 yılı aşkın bir süredir Ankara-İstanbul YHT (Yüksek Hızlı Tren) hattında fiilen kullanıldığını, bugüne kadar direklerde yapısal sorun teşkil edecek ölçüde bir sorun da ortaya çıkmadığını, nitekim TCDD Elektrifikasyon Direkleri Teknik şartnamesinin IX. Maddesinde, “Betonarme direkler için her türlü fabrikasyon hatalarına ve malzeme bozukluklarına karşılık 10 yıl garanti edilir” denildiğini, müvekkili şirketin dava konusu betonarme direkleri tesliminin üzerinden 13 yıl geçtiğini ve direklerin hala YHT hattında kullanıldığını, yani direklerin işlevlerini sürdürdüğünü, bu sebeple, direklerin halen YHT hattında kullanılıyor olması ile ilgili yerinde inceleme dahi yapılmadan dosyadaki raporlarda ve sunulan delillerdeki bilimsel veriler tartışılıp, irdelenmeden, direklerin 10 yıllık garanti süresince herhangi bir problem yaşanmadan YHT hattında halen fiilen kullanıldığı gerçeği adeta göz ardı edilerek, dosya içerisindeki belge ve bilgilerle çelişik, keyfi ve afaki bir şekilde %60 kusur atfının, dosya içeriğine aykırı olduğunu, son olarak 3 nolu hüküm fıkrasında davacı tarafça yapılan yargılama giderinin 34.469,53 TL olduğu tespit edildikten sonra kabul ve red oranına göre müvekkiline düşen yargılama giderinin %60’a tekabül eden 19.481,40 TL olması gerekirken hatalı şekilde 24.531,23 TL olarak fazla hesaplanmasının hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir. Taraflar arasında 18/01/2006 tarihli beton kataner direklerinin imali ve teslimi konusunda götürü usulde eser sözleşmesi düzenlenmiş olup, davacı alt yüklenici, davalı ise (iş sahibi) yüklenicidir. Davacı iş sahibi ayıplı iş nedeniyle asıl iş verenin yapmış olduğu nefaset kesintisinin rucüen davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı davanın reddini savunmuştur. Taraflar arasında18.01.2006 tarihli davacı ve davalı arasında imzalanmış, konusunu davalının davacıya DDY Beton Katener Direklerini imal ederek vereceğini oluşturan sözleşmede özetle; 3. maddede, Beton katener direkleri, DDY şartnamelerine uygun ve TSE 997 hükümlerine uygun ve TSE kalite belgeli olacağı, 6. maddede, Davalı deney işlemleri için hazır olarak tuttuğu mallar için davacıya yazılı bildirimde bulunacağı ve davacının da TCDD yetkililerini organize edeceği, deney işlemlerinden sonra sevkiyatın yapılacağı, 7. maddede, TCDD’nin şartnamede istediği tüm deneylerin davalı tarafından yapılacağı, 9. maddede, Sipariş edilen direklerin birim satış fiyatları ve miktarları, 11. maddede, Davalının anlaşılan iş konusundaki talep ve ihtiyaçları tam ve eksiksiz karşılayacağı, anlaşılan işi ayıptan ari olarak yapacağı, davacının veya onun yetkilendireceği 3. kişilerin yaptığı kontroller sırasında davalının eksik veya hatalı olarak yapılmış bir işlem olduğu taktirde, eksik veya hatalı olan işlemin yasal olarak giderilmesine kadar davacının ödeme yapmayabileceği, düzenlenmiştir. TCDD kontrolorlük ünitesi tarafından 28.05.2008 tarihinde hazırlanan raporda özetle: Direklerin nihai durumunun 10.05.2008 tarihi itibariyle …, …, … ve … kontrol elemanları tarafından tespit yapıldığı,178 adedinde tadilat yapılmasına rağmen 273 adet direğin tek yüzeyinde belirgin çatlakların olduğu ve 9 adedinin hemen değiştirilmesi gerektiği, 27 adedinde tadilat yapılmış olmasına rağmen 42 adet direğin her iki yüzeyinde belirgin çatlakların bulunduğu, 41 adet direğin de hemen değişmesi gerektiği, 4 adedi onarılmış olan 14 adet direğin yüzeyinde dökülmeler olduğu, direklerin bazılarında kalıp hatasından kaynaklanan açıklıkların olduğu, incelemesi yapılan direklerde üretimden kaynaklanan çatlamaların artarak devam ettiği, dikilen direklerin tamamının 2896 adet olduğu ve 2 yıllık sürede bu direklerden 363 adedinde belirgin çatlaklıkların ortaya çıktığı, bu direklerden 34 adedinin değiştirildiği buna ek olarak 51 adedinin de hemen değiştirilmesinin gerektiği, tadilat amaçlı yapıları epoksi uygulamasının sorunu çözmediği, iklimsel değişikliklerin çatlama ve dökülmeleri artıracağı, hattın işlemeye başlamasıyla çatlak ve dökülmelerin ne derece artacağının bilinmediği, tespiti yapılmıştır. Dosya içine sunulan 14/02/2006 tarihli tutanakla 230 adet direğin, 28/02/2006 tarihli tutanakla 249 direğin, 12/04/2006 tarihli tutanakla 308 adet direğin, 24/04/2006 tarihli tutanakla 280 adet direğin her tipinden birer adedini TCDD Şartnameleri doğrultusunda teste tabi tutularak, yapılan test sonucu aşağıda tip ve miktarları belirtilen direkler kabule uygun bulunmuştur denilerek teslim alındığı, tutanakların üretici …, yükleniciler … ve … ve … yetkililerince imzalandığı görülmüştür. Yine dosya içinde bulunan 21/03/2011 tarihli davacı ve davalı temsilcilerinin imzası bulunan Bahçeşehir Üniversitesi Ulaştırma Uygulama araştırma merkezinde tutulan tutanaktan davaya konu kataner direklerinin çatlaklarının onarılmasına ilişkin mutabakata varıldığı anlaşılmaktadır. Yine dava dilekçesi ekinde bulunan 24/12/2010 tarihli ve TCDD yetkilileri ile taraf temsilcilerinin imzaladığı tutanaklardan söz konusu direklerde bulunan çatlakların onarımının yapılmasının kararlaştırıldığı görülmüştür. Davadan önce, taraflarca ve dava dışı asıl iş sahibince çeşitli üniversitelerden bir kısım kataner direkleri üzerinde inceleme yaptırılarak davaya konu direklerde meydana gelen çatlaklarla ilgili raporlar ve görüşler alınmış, bunlar dosyaya sunulmuştur. Mahkemece de dosyaya sunulan üniversite rapor ve görüşleri de değerlendirilerek yine davaya ve sözleşmeye konu tüm kataner direkleri üzerinde inceleme yapılmaksızın bilirkişi raporları alınmıştır. Dosyada gerek taraflar ve dava dışı asıl iş sahibinin talepleri üzerine üniversitelerin ilgili birimlerinden oluşturulan heyetlerden alınan raporlarda gerekse mahkemece alınan bilirkişi raporlarında davaya konu kataner direklerinde meydana gelen çatlakların sebebine ilişkin ortak bir kanaat oluşmamakla birlikte genel olarak bu çatlakların imalat hatasından kaynaklandığı belirlenmiş olup, davalı yüklenici de dosya içine sunulan tutanaklar ile sabit olduğu üzere davaya konu kataner direklerinin bir kısmında belirlenen çatlakların onarımı için çeşitli çalışmalarda bulunduğundan ve bu çalışmalar sırasında söz konusu çatlakların üretimden kaynaklanmadığına ilişkin her hangi bir ihtirazi kayıt koymadan onarımları yaptığından, bir kısmını ise ücretsiz değiştirdiğinden söz konusu çatlakların üretimden kaynaklı olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Dosya içinde bulunan gerek taraflarında katılımı ile imza altına alınan tutanaklardan, gerekse asıl iş sahibi TCDD yetkililerinin raporları ve davalının beyanından söz konusu direklerde oluştuğu gözlenen çatlakların onarımı ve onarımı mümkün olmayanların değişiminin davalı tarafça kabul ediliği anlaşıldığından davalının söz konusu direklerde üretimden kaynaklı ayıp olmadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Davaya konu direklerde meydana gelen çatlaklar zaman içinde ortaya çıkmış olup, çatlakların ortaya çıkması ile üzerinde gerekli incelemeler yapılmış ve yaptırılmış olup durum zamanında üretici davalıya bildirilmiş ve bilirkişi raporlarına göre söz konusu ayıplar gizli ayıp olup, davalı yetkililerinin de katılımı ile uzmanlardan alınan görüşler doğrultusunda onarım çalışmalarının yapılması planlanmış ve davalı tarafça direklerin bir kısmı değiştirilmiş, bir kısmı ise onarılmıştır. Bu nedenle davalının zaman aşımına ilişkin itirazı yerinde değildir. Kural olarak götürü bedel eser sözleşmelerinde iş sahibinin fazla ödeme yapıp yapmadığı veya yüklenicinin talep edebileceği iş bedelinin belirlenmesinde öncelikle işin fiziki gerçekleşme oranının belirlenip buna sözleşme bedeli uygulanarak hesaplama yapıldıktan sonra varsa ihtilafsız veya ispatlanmış ödemelerin düşülmesi gerekir. Somut olayda, dava konusu kataner direklerinde bir kısım ayıpların imalat hatasından kaynaklandığı, bir kısım ayıpların kullanım kaynaklı olduğu bilirkişi raporlarında belirtilmiş ise de imalata konu tüm direkler görülüp incelenmeden sadece bir kısmı üzerinde yapılan incelemeler sonucu rapor düzenlenerek ve bu rapora göre karar verilmiş olup kısıtlı inceleme ile tespit edilen tüm ayıpların gizli ayıp niteliğinde olduğu, ortaya çıktığı tarihten itibaren yüklenici davalıya bildirildiği anlaşılmakla, iş sahibinin ayıp bedelini isteyebileceği kabulü ile davaya konu işe ilişkin tüm ihale belgeleri de getirtilerek, sözleşmeye konu tüm direklerin görülerek ve incelenerek ayıpların belirlenmesi, yükleniciden kaynaklı ayıpların tespiti ile değiştirilmesi veya onarılması gerektiği belirlenen direk sayısına göre işin tamamının feshini gerektirir nitelikte olup olmadığının tespiti, feshin gerekmemesi halinde ayıplı işler bedelinin tespiti ile fiziki oran uygulanmak suretiyle uyuşmazlığın çözülmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna ve raporda yer alan somut verilere dayanmayan tespitlere göre karar verilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine, dairemiz kaldırma kararı içeriğine göre taraf vekillerinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 24/10/2019 tarih, 2013/6 Esas, 2019/986 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4- Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5- Taraflarca tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 05/04/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.