Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/2075
KARAR NO: 2021/1654
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/03/2019
NUMARASI: 2013/1060 Esas, 2019/320 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ : 21/09/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan hakediş bedelinden haksız yapılan şevsiz kazı farkı ile işaret plakası kaynaklı kesintilerin tahsili talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında 14.07.2011 tarihli Kadıköy O.G. Şebeke Tevsii (Şile, Samandıra, Dudullu ve Kurtköy İşletme Bölgeleri) işine aît sözleşme imzalandığını, bu sözleşme ile müvekkili şirketin yüklenici olarak O.G. Kablo ve Enerji Nakil Hattı Tesis yapım işini üstlendiğini, sözleşmenin 6. maddesine göre bu sözleşmenin birim fiyatlı olup, iş bedelinin ihale dokümanında yer alan kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tarifelerine dayalı olarak, idarece hazırlanan birim fiyat cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ve yüklenici müvekkili tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam 3.883.624,20 TL bedel üzerinden akdedildiğini, sözleşme uyarınca müvekkili şirketin çalışmalarını … tarafından düzenlenen Ocak 2011 yılına ait teklif birim tarifelerinin 32.12 ” kablo kanalı yapılması ” başlıklı düzenlemeye göre tamamladığını, bu düzenlemeye göre standart kablo kanalının alt genişliğinin 40 cm, derinliğinin 80 cm ve üst genişliğinin 60 cm olarak (40cmx60cmx80cm ebadında) şevli kanal tarifinin yapıldığını, …’ın Eylül 2008 dönemine aît “Kablo Montaj Usul ve Esaslarına İlişkin Düzenleme” nin “güzergahların ve kanal boyutlarının tespiti ve özellikleri ” başlıklı 2. maddesinde standart kablo kanalının derinliğinin 80 cm, dip genişliğinin 40 cm ve ağız genişliğinin ise 60 cm olacağının belirtildiğini (80cmx40cmx60cm), müvekkil şirket tarafından sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde 40cmx60cmx80cm olacak şekilde kanalların şevli olarak yapıldığını ve kanalların bu şekilde davalı şirkete teslim edildiğini, ancak davalı tarafından şevsiz kanaldan hesaplama yapılarak müvekkiline eksik ödeme yapıldığını, davalı tarafça şevli – şevsiz kanallarda 146.739 m2 hacmi farkları olduğu gerekçesiyle Sayıştay’ın önerisi doğrultusunda 1, 3, 4, 5 ve 7 nolu krokiler üzerinden 15.583,68 TL ücret kesintisi yapılacağı hususunun müvekkili şirkete bildirildiğini, bildirilen kesintinin yapıldığını, yapılan bu kesintinin haksız olduğunu, bu kesintinin ardından 14, 15 ve 16 no’lu krokilerde de benzer kesintilerin yapıldığını, ilk hesaplamalarda doğru bir şekilde şevli kanal üzerinden hesaplama yapılırken daha sonra Şayıştay raporu gereğince hesaplamaların şevsiz kanal olarak düzeltilerek hakediş miktarının belirlendiğini, hakedişlerdeki kroki sayfa numaraları 20, 21, 24, 26, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 39, 43, 45, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 61 ve 63 olan daha sonraki çalışmaların tamamının hesaplamalarının da şevsiz kanal üzerinden yapılarak, düzenlenen hakediş raporlarında müvekkiline eksik ödeme yapıldığını, davalı şirketin 2012 yılında yapılmayan kablo kanalı işaret plakası kesintisi tablosu gereğince de haksız yere müvekkili şirketten 3.811,08 TL kesinti yaparak sözleşmeye ve ilgili mevzuata aykırı hareket ettiğini, müvekkili tarafından davalı şirkete gönderilen 05/07/2013 tarihli dilekçe ile eksik ödenen hakedişlerin iadesinin talep edilmesine rağmen, davalı tarafça herhangi bir cevap verilmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, eksik ödenen hakediş ödemelerinden şimdilik 5.000,00 TL’sinin temerrüt tarihi olan 05/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan 14/07/2011 tarihli sözleşmenin konusunun Kadıköy O.G. Şebeke Tevsii işi olduğunu, sözleşmenin 8.2.1 maddesi doğrultusunda Birim Fiyat Tarifleri ve Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj Usul ve Esasları belgelerinin sözleşmenin eki niteliğinde olduğunu, müvekkili tarafından Sayıştay raporu gereğince 10 nolu hakedîşte belirlenen bedelden, hakediş raporunun kesintiler bölümünde gösterilen 19.394,76 TL kesinti yapıldığını, kesinti yapılan tutarın 15.583,68 TL’sinin şevlî-şevsiz kanal farkından, 3.811,08 TL’sinin ise sözleşme gereği yapılan işin bir parçası olduğu halde davacı tarafından yerine getirilmeyen işaret plakasının uygulanmamasından kanaklandığını, kesintilerin dayanağının Sayıştay tarafından yapılan tespitler neticesinde hazırlanan 2011 yılı faaliyet raporunun öneriler kısmının 3.maddesi olduğunu, rapor doğrultusunda davacı dahil tüm yüklenici firmalara şevli-şevsiz kazı farkından dolayı fazladan ödenen bedellerin iadesinin tahsiline karar verildiğini, müvekkili tarafından tüm yüklenici firmalara ödenen fark bedelinin 449.820,16 TL bedel olduğunun tespit edildiğini, bu bedelin 15.583,68 TL’sinin davacı şirkete ödendiğinin anlaşıldığını, Teklif Birim Fiyat Tarifeleri’nin “Kablo Kanalı Yapılması” başlıklı 32.12. maddesinde, standart kablo kanalı ebadının şevli kanal olarak 40cmx40cmx80 m olmakla birlikte yine aynı maddenin devamında 40cmx40cmx80cm ebatlarında şevsiz uygulamadan bahsedildiğini, Sayıştay raporu gereğince yapılan incelemelerde tüm yükleniciler için kanal hesaplamalarının şevsiz kanal hesabı ile yapıldığının anlaşılması üzerine inceleme tarihinden önce şevli kanal hesabı ile ödenen fazla tutarların ilgili firmaların hakedişlerinden kesildiğini, yine Sayıştay incelemesinde davacı şirketin ihale dosyasında yer alan ve sözleşmenin eki olan Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj Usul ve Esasları Teknik Şartnamesi’nde sayfa 20’de (şekil 13) gösterilen örnek işaret plakalarının sayfa 18’de ifade edildiği gibi sahada uygulanmamasından dolayı kanal bedelinden uygulanmayan işaret plakası bedelinin kesilmesi gerektiğinin belirtildiğini, yapılan kesintilerin dayanağının müvekkilinin 2011 yılı faaliyetleri kapsamında Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan denetimler neticesinde hazırlanan rapor olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının taraflar arasında imzalanan 14/07/2011 tarihli sözleşme gereğince yüklenici sıfatıyla Kadıköy O.G Şebeke Tevsii yapım işini üstlendiği, sözleşme bedelinin teklifine ek birim fiyat cetvelinde her bir kaleme karşılık birim fiatın belirlendiği, davacının birim fiyat üzerinden malzeme ve mohtaj işini yüklendiği, yeraltı kabloları için özelliği belirlenerek birim fiyat verildiği, bu kablo kanallarının araziden geçirilmesi için kurumlardan alınacak izinlerin davacı yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği, davalı tarafından yönetmelikte belirlenen demir işaret plakasının yapılmamasından ve şevli yapılması gereken kablo kanallarının şevsiz yapılmasından dolayı toplam 10 nolu hakedişle 19.394,76 TL kesinti yapıldığı, yapılan bu kesintinin dayanağının Sayıştay Başkanlığı’nın denetleme raporu olduğu, ancak taraflar arasındaki birim fiyatın sözleşmeye bağlandığı, sözleşmeyle bağlılık ve ahde vefa kuralı gereği teklif edilen birim fiyatın şevli kanal yapımına uygun olması nedeniyle aktin buna göre kurulduğunun kabulünün gerektiği, bu itibarla şevli-şevzi kanal ayırımı nedeniyle davacının hak edişinden yapılan kesintinin sözleşmeye aykırı olduğu, davacı vekili tarafından 25/12/2015 tarihinde talebin HMK’nın 176. maddesi gereğince artırılarak 88.425,03 TL talep edildiği, ancak bilirkişi raporu ile sözleşme gereğince davacıdan yapılan kesinti miktarının 19.394,76 TL olarak belirlendiği gerekçesiyle , davanın kısmen kabulü ile 5.000,00 TL’ nin dava tarihinden, 14.394,76 TL’ nin ıslah tarihi olan 25/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, gerekçeli kararda dava konusu edilen kesintinin haksızlığının tespit edilmesine ve sözleşme gereğince davacıdan kesilen miktarın 88.425,03TL olmasına rağmen mahkemece kesinti miktarının 19.394,76 TL olduğunun kabul edilmesinin hatalı olduğunu, 19.394,76 TL olarak tespit edilen alacağın 10. hak edişe kadar yapılan kesinti miktarı olduğunu, müvekkili şirketin, sözleşme hükümlerine uygun olarak tüm kanalları şevli olarak yapıp teslim ettiğini, sözleşme hükümleri gereğince ve işin gereği olarak kanalların şevli yapılmaya devam edilerek teslim edildiğini, sözleşme gereğince tüm kanalların şevli kanal üzerinden hesaplanarak ödenmesi gerekirken 10. hakediş sonrasında tüm kanalların şevsiz hesaplanarak eksik ödendiğini, mahkeme tarafından tespit edilen alacağın sadece açıkça krokilerden tespit edilebilen alacaklar olduğunu, lehe hükmedilen alacağın tespiti için uzman bilirkişi incelemesine de gerek olmadığını, sadece birim fiyat listesi ile krokilerin kullanılması suretiyle alacak miktarının hesaplanabileceğini, nitekim ıslah edilen davanın miktarının taraflarınca hesaplandığını ve alacak miktarının 88.425,03 TL olarak belirlendiğini, Sayıştay raporunun gerekçe gösterilerek davalı şirket tarafından 1 – 7 arası krokilerden doğan alacakların 10 nolu hakediş raporu ile kesintiye uğratıldığını, burada kesinti yapılan miktarın bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi 15.583,68 TL olduğunu, davalının, Sayıştay raporundan önce müvekkili şirkete 1 nolu hakkedişi yaptığını ve hakediş kapsamına 1-7 arasındaki krokilerde belirtilen işler tamamlandığı için dahil edildiğini, bu krokilerdeki kanal hesaplarının şevli olarak yapıldığını ve müvekkili şirkete de bu şekilde ödendiğini, 1-7 arasındaki krokilerde bulunan kanalların şevli – şevsiz farkının rakamsal tutarının 15.583,68 TL olduğunu ve bunun da Sayıştay raporu doğrultusunda, 10 nolu kesin hakkedişte müvekkilinden kesildiğini, buna karşılık daha sonra yapılmış olan 9 ayrı hakedişe giren kanalların krokilerde şevsiz olarak hesap edildiğini ve müvekkili şirkete ödemesinin bu şekilde yapıldığını, bu 9 ayrı hakedişe giren şevli kanalların hesabının şevsiz olarak yapıldığını ancak bu eksik hesaplamanın bilirkişi raporuna dâhil edilmediğini, Sayıştay Raporu’ndan sonra sözleşme gereği işe devam eden müvekkil şirketin, dava dilekçesi ekinde sunulan krokiler ve davalı şirket tarafından sunulan evraklardan anlaşılacağı üzere işlemlerine devam ettiğini ve kanalları şevli olarak inşa ettiğini, dilekçe ekinde de sunulan sayfa no 14, 15, 16, sayılı krokilerin, Sayıştay Raporu’ndan sonra düzenlendiğini ve bilirkişi tarafından da tespit edilen 15.583,68 TL alacağın içerisinde değerlendirilmediğini, başka bir ifadeyle bu krokilerin Sayıştay Raporu’ndan sonra şevli yapıldığı tespit edilen ancak 10 nolu hakediş kapsamında kesintiye uğramadan doğrudan kroki üzerinden düzeltme yapılarak hesaplanan alacaklar olduğunu, AG ve OG kablolarının bir arada bulunmasından dolayı ve zeminin uygun olmaması durumlarında kablo kanallarının şevsiz olarak yapılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle bütün kanalların krokilerde belirtildiği üzere şevli olarak yapılıp, teslim edildiğini, bu nedenle 15.583,68 TL olarak hesaplanan miktarın eksik ve hatalı olduğunu, mahkeme tarafından karara gerekçe gösterilen bilirkişi raporlarına yaptıkları itirazları gereğince 24/10/2018 tarihli duruşmada elektrik mühendisleri odasından şehir şebekesi alçak gerilim ve orta gerilim altyapısından anlayan uzman bilirkişi listesi istenmesine karar verildiğini ancak bir sonraki duruşmada bu karardan dönüldüğünü, oysaki itiraz konusu uyuşmazlığın hesaplamanın eksik yapılmasından kaynaklandığını, bu itiraza ilişkin hesaplamanın oldukça kolay bir matematiksel denkemle çözülebilecek olup önceki bilirkişilerin bu konuda yetersiz olduklarını, kesinti yapılan miktarların elektrik mühendisine ihtiyaç duyulmadan dosya incelendiğinde tespit edilebildiğini, elektrik mühendisi bilirkişinin yapması gereken işlemin krokilerde tespiti yapılıp ödenmeyen ve krokilerde tespiti yapılmadığı halde sözleşme ve işin gereği olarak şevli yapıldığı tartışmasız olan hesaplamaları yapmak olduğunu, bu nedenlerle AG – OG şehir şebekesi tesis işlerinde uzmanlığı bulunan elektrik ve inşaat mühendisi bilirkişilerin rapor düzenlenmesi gerektiğini, dosya kapsamındaki bilirkişilerin hiçbirinin AG – OG şehir şebekesi tesis işlerinde uzmanlığının olmadığını, nitekim 31/05/2018 tarihli bilirkişi yemin ve teslim tutanağı incelendiğinde; bilirkişi …’nun kaçak elektrik kullanımı ve elektrik enerjisi alanında uzman olduğu, bilirkişi …’ın inşaat mühendisi olduğu ve …’in bina tesisatı alanında uzman olduğunu belirterek usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, müvekkili tarafından Sayıştay Raporu doğrultusunda yapılan kesintinin haklı olduğunu, 28/09/2015 tarihli İstanbul Teknik Üniversitesi’nde görevli elektrik bilirkişilerince hazırlanan raporda. davacının kesinti bedelini talep edemeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen, mahkemece 14/09/2018 tarihli raporu, İTÜ Öğretim Üyeleri tarafından hazırlanan rapordan üstün tutarak, bu raporda belirtilen bedel bakımından davanın kabulüne karar verdiğini, eldeki davada pacta sunt servanda bağlamında değerlendirme yapılması düşünülse dahi bu değerlendirmenin ihale şartnamesini de kapsaması gerektiğini, ancak mahkemece şartname hükümlerinin dikkate alınmadığını, İTÜ Öğretim üyelerinden oluşan heyetten alınan 28/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda; işin ihale şartnamesine uygun yapılmadığının tüm ayrıntısıyla açıklandığını, işin, taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi düzenleyen ihale şartnamesine, ihale sözleşmesine, bu husustaki mevzuat hükümlerine uygun olmaksızın yapılması halinde, bir başka deyişle işin taraflar arasındaki kabule aykırı olarak gerçekleştirilmesi halinde ahde vefa kuralının müvekkili davalı şirket aleyhine işletilmesinin mümkün olmayacağını, taraflar arasında, ihaleden sonra imza edilen 14/07/2011 tarihli; Kadıköy OG Şebeke Tevsii konulu sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin 8. Maddesinde, sözleşmenin ekindeki, ihale dokümanı ve diğer belgelerin ayrılmaz parça olarak değerlendirildiğini, sözleşmenin 11. Maddesinde, hakediş raporlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde kanuni kesintilerde yapılarak düzenleneceğini, sözleşmenin 21. Maddesinde, işin sözleşme ve eklerine ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılması gerektiğinin hüküm altına alındığını, mahkemenin ahde vefa kuralına dayalı kararı bu bakımından irdelendiğinde, sözleşmeyle birlikte tüm ihale evrakının ve işin fen / sanat kurallarına uygunluğu bakımından diğer mevzuat hükümlerinin de ahde vefa kuralına göre denetlenmesi gerektiğinin ortaya çıktığını, işin görülmesine yönelik mevzuat kapsamında bulunan ve davacı tarafından yerine getirilen işin teknik ayrıntılarının bir kısmının belirlendiği … Genel Müdürlüğü’nce hazırlanan Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj Usul ve Esasları Yönetmeliği’ nin 2 Maddesinde; güzergahların ve kanal boyutlarının tespiti ve özellikleri başlığı ile Elektrik Dağıtım Tesisleri Teklif Birim Fiyat Tarifleri’ nin 32.12 maddesinde; kablo kanalı yapılması kısmında; ” …gerekli emniyet tedbirlerinin alınması, kazı çalışmasının makine ile yapılması veya zeminin uygun olması durumunda ağız genişliği taban genişliği ile aynı (standart kanal için 40x40x80 şevsiz) olabilir hükmünün bulunduğunu, davacı tarafından yerine getirilmesi gereken ihale içeriğine göre; işin şevli yapılması gerektiğinin ihtilafsız olduğu halde şevsiz yapıldığı ve sonradan şevli hale getirilemeyeceğinin de bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, davacı tarafından kazı çalışmasının makine ile yapıldığını, bu durumun daha önce alınan 11/09/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda (hatalı olarak) kanalların şevli yapılmasına bir engel olmadığı olarak değerlendirildiğini ancak; kanalların standart olup olmadıkları hususunda hiçbir açıklamaya ihtiyaç duyulmadığını, yukarıda açıklanan mevzuatın, şevsiz imalatın standart kanal boyutu için ve diğer şartların birlikte gerçekleşmesi halinde mümkün olduğunu açıkladığını, 14/09/2018 ve 11/09/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda açıklanmasına gerek duyulmayan kanal boyutu hususunda 28/09/2015 tarihli bilirkişi raporunda açıklamada bulunulduğunu ve kanal boyutunun standart boyutlarda olmadığının, bu sebeple imalatın şevli yapılması gerektiğinin, imalatların daha sonradan şevli hale getirilmesine de imkan bulunmadığının belirtildiğini, dosya kapsamında 28/09/2015 tarihinde İTÜ Öğretim Üyelerinden alınan rapordan sonraki raporların taraflarının itirazlarını karşılamadığını, 28/09/2015 tarihli raporla daha sonra alınan raporlar arasındaki çelişkinin giderilemediğini, davacının şevli olarak yapması gereken imalatı şevsiz olarak yapması, sözleşme ve ilgili mevzuatın amir hükmü gereğince işaret plakası uygulamasını gerçekleştirmemesi dolayısıyla gerçekleştirilen hakediş kesintisinin haklı ve hukuka uygun olduğunu belirterek usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, TBK’nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında, Kadıköy O.G.Şebeke Tevzii işine ait 14/07/2011 tarihli birim fiyatlı sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin ” Tanımlar ” başlıklı 5.1. Maddesinde; bu sözleşmenin uygulanmasında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ve İhale dokümanında oluşturan diğer belgelerde yer alan tanımların geçerli olduğu kabul edilmiştir. Dava konusu işe ait davalı tarafından tanzim edilerek ihaleye çıkartılan ve Teklif Birim Fiyat Tarifeleriindeki 32. pozunda yeraltı kabloları için kablo kanallarının açılacağı düzenlenmiş, 32.12.pozunda, standart kablo kanalı ebadı olan 40cm x60 cm x 80cm üzerinde yapılacak kanal ebadının, kablo montaj usul ve esaslarındaki hesap yöntemi ile tespit edileceği, ödemede bu hesap sonucu bulunacak kanal hacmi (taban genişliği +üst genişlik) / 2 x kanal derinliği x kanal boyu = m3 esas alınacağı ,kanala döşenecek kablo ile boru, baz, kablo ek mufu kullanılması halinde bunlara ait malzeme ve montaj bedellerinin ilgili pozlarından ayrıca ödeneceği belirlenmiştir. Dosya kapsamında bulunan ve davalı tarafından 08/11/2012 tarih,ve 13-047 sayılı “2011 yılı Sayıştay raporu” konulu toplantısında, 2011 yılına ilişkin Sayıştay raporunun incelemesi kapsamında yapılan toplantıda alınan karar ile: yüklenici firmalara şevli – şevsiz kazı farkından dolayı ödenen toplam 449.820,16 TL nin sözleşme hükümlerine göre yüklenicilerden tahsil edilmesine ilişkin önerinin ilgili firmalardan tahsili amacıyla inceleme başlatılmasına karar verildiği; yatırım projelerine ait AG-OG Elektrik şebekeleri işlerinde kablo kanalı işaret plakası uygulamasının yapılmaması nedeni ile yüklenici firmalara fazladan ödenen 111.618,97 TL ‘nin yüklenici istihkaklarından tahsil edilmesi ve sonraki uygulamalarda işin şartnamelere uygun şekilde yaptırılması önerisi kapsamında, işaret plakası uygulamasının yapılmaması nedeniyle hesaplanan kesinti bedellerinin yüklenicilerin hakedişlerinden kesildiği; … Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilmiş olan kredili işlerde kesinti yapılabilmesi için … Genel Müdürlüğü’ne yazı yazılmasına karar verildiği görülmektedir. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasındaki ihtilaf ; davacının; kabloları şevli yapıp yapmadığı ve maliyetleri ihale kapsamındaki birim fiyatların içinde olan minimum 259 adet işaret plakalarını yapma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.Davacı yüklenici yanca davalının cari (kesin hesap hak edişinden) hesabından yapılan kesinti Sayıştay Başkanlığı’nın 2011 yılı denetleme raporuna dayandırılmaktadır. Dosya kapsamındaki belgelerden, geçici kabulü yapılmış ancak kesin kabul yapılmamış işe ilişkin düzenlenen kesin hakediş raporunda işin süresinin 500 gün, işin bitim tarihinin 23/12/2012 , sözleşme bedelinin 3.883.624,20 TL olarak belirlendiği, 2012 yıl sonu itibariyle davalı tarafça davacıya yapılan ödeme miktarının 3.210.000,00 TL olduğu, 10 nolu kesin hakediş raporunun 4. sayfasında işin toplamının 3.515.693,39 TL olarak belirlendiği, şevli-şevsiz kanal farkı tablosunun davacı şirket yetkilisi tarafından ihtirazi kayıtla imzalandığı; notunda da 1 nolu hakedişte ödenen kanal miktarı 1,101,599 m3 iken 10 nolu hakedişte 954,860 m3’ e çekilerek KDV dahil 15.583,68 TL. kesinti yapıldığının, işaret plakası kesinti tablosunda kesilen 3.811,08 TL için itiraz hakkının saklı tutulduğunun ve not olarak da verilen teklifle bağlı olunduğunun, kablo kanalı işaret plakası konulacağı yönünde bir kararlaştırma bulunmadığının yazılı olduğu anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında 3 adet bilirkişi kurulu raporu bulunmakta olup, mahkemece hükme esas alınan ve önceki iki bilirkişi raporundaki çelişkileri gideren elektrik mühendisleri … ve … ile inşaat mühendisi … tarafından tanzim edilen 14/09/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; 2011 yılı Sayıştay raporunda belirtilen ve dava konusu olan imalatlarla ilgili hususların öneri ve temennilerden oluştuğu, şevli kanal yani 40 x 60 x 80 cm ebatlarındaki kanalın standart kanal olarak kabul edildiği, şevsiz kanalın ise uygun yerlerde yapılmasının gerektiğinin teklif birim fiyat tarifelerinin 32.12.B maddesinde açıklandığı, davalının 1 nolu hakedişinde ödenen, ancak kesin hesapta kesilen 1100,599 m3 -954,860 m3 = 146,739 m3 X 90,00 TL/m3 = 13.206,51 TL + 2.377,17 TL KDV= 15.583,68 TL tutarındaki kesintinin yerinde olmadığı, sözleşmenin eki olan Birim Fiyat Tariflerinde “kablo kanalı işaret plakası” imalatı yer almadığından, davacının üstlendiği söz konusu bu imalatı yapma zorunluluğunun olmadığı, bu nedenle davalı tarafından davacının kesin hesabında kesilen KDV dahil toplam 3.811,08 TL tutarındaki ” işaret plakası ” imalatına ait kesintinin de davacıya iade edilmesinin gerektiği belirtilmiştir. Davacı vekilince, hükme esas alınan bilirkişi kurul raporunda hesaplanan alacağın 1 nolu hakedişte kesilen miktar olduğu, 10 nolu hakedişe kadar yapılan kesintinin hesaplanmadığı, bu yönden bilirkişi kurul raporuna itiraz ettikleri ve hesaplamanın kendileri tarafından yapıldığı belirtilerek 5.000,00 TL üzerinden açılan dava, 23/12/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile 88.425,03 TL olarak artırılmıştır. Yapılan bu açıklamalar ışığında; mahkemece denetime elverişli ve önceki iki bilirkişi raporundaki çelişkileri gideren 14/09/2018 tarihli bilirkişi kurul raporu doğrultusunda; sözleşmenin eki olan ” Birim Fiyat Tarifleri” nde ” kablo kanalı işaret plakası ” imalatı yer almadığından, davacının üstlendiği söz konusu bu imalatı yapma zorunluluğunun olmadığı, bu nedenle davalı tarafından davacının kesin hesabında kesilen KDV dahil toplam 3.811,08 TL tutarındaki ” işaret plakası ” imalatına ait kesintinin davacıya iade edilmesinin gerektiği gerekçesiyle bu talep yönünden davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olmuştur. Yine mahkemece aynı bilirkişi kurul raporuna dayanılarak 2011 yılı Sayıştay raporunda belirtilen ve dava konusu olan imalatlarla ilgili hususların öneri ve temennilerden oluştuğu, şevli kanal yani 40 x 60 x 80 cm ebatlarındaki kanalın standart kanal olarak kabul edildiği, şevsiz kanalın ise uygun yerlerde yapılmasının gerektiğinin teklif birim fiyat tarifesinde açıklandığı, Sayıştay raporundan önce davacı şirkete 1-7 arasındaki krokilerde belirtilen işlerin tamamlanması sonucu, krokilerdeki kanal hesaplarının şevli olarak yapıldığı ve davacı şirkete bu şekilde ödendiği, 1-7 arasındaki krokilerde bulunan kanalların şevli – şevsiz farkının rakamsal tutarının 15.583,68 TL olduğu, Sayıştay raporu doğrultusunda, bu rakamın 10 nolu kesin hakedişte davacıdan kesildiği, bu kesintinin de yönetmelik ve diğer mevzuat kapsamında, ihale sözleşmesinin ayrılmaz parçası niteliğindeki ihale evrakı ve ilgili mevzuat hükümlerine göre haklı olmadığı gerekçesiyle 15.583,68 TL tutarındaki kesintinin iadesine karar verilmesi doğru olmuştur. Ancak davacı vekilince dayanak bilirkişi kök raporundan sonra mahkemeye sunulan 23/12/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile; 14/09/2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda hesaplanan alacağın 1 nolu hakedişte kesilen miktar olduğu, 10 nolu hakedişe kadar yapılan kesintinin hesaplanmadığı yönünde itirazda bulunularak, bu hususta ek rapor alınması talep edildiği halde, mahkemece davacı yanın bu itirazlarının değerlendirilmemesi hatalı olmuştur. Zira, davalı yanca dökümü yapılan hakedişler, 2011 yılında düzenlenen Sayıştay raporuna dayanmakta olup, Sayıştay raporunda tüm kanalların şevsiz yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Oysa ki, hükme dayanak alınan 14/09/2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda davacı yanca yapılan ve 1 nolu hakedişe esas 1-7 krokilerdeki kanalların 40 X 60 X 80 CM ebatlarında standart, yani şevli kanal olarak yapıldığı belirlenmiştir. O halde mahkemece yapılacak iş, 1-7 dışındaki krokilerin incelenmesi suretiyle yapılan kanalların boyutlarının incelenerek, kanalların şevli- şevsiz olarak yapılıp yapılmadığı tespit edilip, şevli olarak yapılmış olması durumunda 2 nolu hakedişten 10 nolu kesin hakedişe kadar yapılan tüm kesinti miktarının belirlenmesi için son bilirkişi kurulundan ek rapor almaktan yada gerekli görülmesi halinde bu işlerden anlayan oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan rapor almaktan ibarettir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf taleplerinin reddine, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 20/03/2019 tarih, 2013/1060 Esas, 2019/320 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde yatırana İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 21/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.