Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1288
KARAR NO: 2021/1249
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/02/2018
NUMARASI: 2014/1423 Esas, 2018/164 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali, Alacak
KARAR TARİHİ: 22/06/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı-birleşen davada davalı vekili asıl davada, müvekkili ile davalı adi ortaklık arasında Esenler Hükümet Konağı dış cephe kaplaması üretimi ve montajının müvekkili tarafından yapılmasına dair 01/11/2012 tarihli sözleşmenin imzalandığını, müvekkili tarafından yapılan bu işe karşılık olarak 02.03.2013 ile 27.07.2013 tarihleri arasında toplam bedeli 852.913,49-TL olan 35 adet irsaliyeli fatura kesildiğini ve davalı tarafa kuryeyle teslim edildiğini, davalı tarafın bu faturalara karşılık 26 adet çek verdiğini ancak ödemeleri vadelerinde gerçekleştiremediğini, sözleşmenin 6. Maddesinde vade farkı ödemesinin düzenlendiğini, söz konusu düzenleme gereğince davalı adi ortaklığın 62.335,81-TL vade farkı borcu bulunduğunu, müvekkili tarafından bu vade farkı alacağına ilişkin olarak davalılar aleyhine 09/01/2014 tarihinde İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı icra dosyasından icra takibi başlatıldığını, ancak davalıların haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline ve davalıların %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar-birleşen davada davacılar vekili cevabında, vade farkı faturasının müvekkiline gönderilmediğini, vade farkı faturası olmaksızın vade farkı istenemeyeceğini, ayrıca eksik yapılan işe karşılık ödemelerin fazlasıyla yapıldığını, bunun Bakırköy 7. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2013/39 D.İş dosyasındaki raporla sabit olduğunu, davacı-b.davalı tarafından işin zamanında teslim edilemediğini, bu nedenle müvekkilinin asıl iş sahibi İdareye karşı cezalı duruma düşmemek için eksik işleri kendi imkanlarıyla bitirdiğini belirterek, davanın reddine ve davacı-b.davalı aleyhine %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar-birleşen davada davacılar vekili birleşen davada, müvekkili şirketlerin kurduğu adi ortaklıkla davacı-b.davalı arasında Esenler Hükümet Konağı yapımı işinin dış cephe kaplaması üretim ve montajı için 01/11/2012 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme gereğince davacı-b.davalıya iş bedelinin %10’unun sözleşme imzalandığında, %80’inin malzeme sevkiyatı yapıldığında, kalan %10’luk kısmının da montaj tamamlandığında idarenin kabulü halinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacı-b.davalıya sözleşmede kararlaştırılan şekilde ödemelerin yapıldığını, ancak davacı-b.davalının işi sözleşmede belirlenen sürede tamamlamadığını, eksik kalan işlerin müvekkiklerince tamamlandığını, eksik işlerden dolayı yaşanan gecikme neticesinde asıl iş sahibi İdarenin müvekkili şirketlere 102.988,10 TL gecikme cezası uyguladığını, ayrıca 26.635,80 TL kesinti yaptığını belirterek, davalının kusuru nedeniyle sebep olduğu KDV dahil 152.956,20 TL zararın müvekkili şirketelere ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı-birleşen davada davalı vekili cevabında, müvekkiline 01.03.2013 tarihinde yer teslimi yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, sözleşmenin 8. Maddesi gereğince müvekkilinin teslim süresinin işverenin inşaatı montaja hazır hale getirdiğini mail yoluyla bildirmesiyle başlayacağını, böyle bir yer teslimi yapıldığına dair yazılı delil sunulmadığını, 02.03.2013 tarihli faturanın yer teslimi yapıldığını ispata yeterli olmadığını, davalı-b.davacı tarafça asıl iş sahibi tarafından kendisinden yapılan 77.628,58-TL eksik iş nedeniyle nefaset kesintisinin sadece 26.635,80-TL’si müvekkilinden talep edilirken, sözleşme süresine ilişkin cezai şartın tamamının müvekkilinden talep edilmesinin kötü niyeti gösterdiğini, yer tesliminin 01.03.2013’de yapıldığı kabul edilse dahi müvekkiline gönderilen ihtarname tarihi itibariyle henüz 1,5 aydan fazla iş süresi bulunduğunu, ayrıca sözleşmenin 6. Maddesi gereğince davalı-b.davacı tarafça yapılan geç ödemeler sebebiyle de o oranda işin geç teslim edilmesi hakkının doğacağını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, taraflardan Mayra İnşaat ile … arasında 01/11/2012 tarihli yazılı bir sözleşme imzalandığı, … tarafından kesilen faturaların ise … + … ortaklığına kesildiği, davalı Mayra İnşaat vekili cevap dilekçesi ile sözleşmedeki yetki şartına itiraz etmişse de, tarafların tacir olduğu, yetki sözleşmesi yapabilecekleri, bu nedenle İstanbul Anadolu İcra müdürlükleri ile Mahkemelerinin yetkilendirilmiş olması karşısında yetki itirazının yerinde görülmediği, kök rapor ve üç ek raporun büyük ölçüde uyuşmazlığı çözer nitelikte, hüküm kurmaya elverişli bulunduğu, sözleşmenin hiç bir yerinde … şirketinden söz edilmediği, adi ortaklıktan söz edilmediği, bu nedenle de sözleşmenin sadece taraflarını bağlayacağı, her ne kadar icra takibinde davalılar vekili olarak birlikte tek bir itiraz dilekçesi sunulmuşsa da, davalı …’ın takibe itiraz etmesi, sözleşmeye taraf gibi sorumlu olmayı kabul anlamına gelmeyeceğinden bu davalı yönünden yapılan takibin iptaline karar verildiği, faturalar adi ortaklık adına kesilmişse de, takibin fatura alacağına değil, vade farkı alacağına dayandığı, vade farkı alacağının talep edilebilmesinin de taraflar arasında bu konuda bir anlaşma olmasına veya adete bağlı olduğu, kural olarak vade farkının ancak taraflarca sözleşme ile karalaştırılmış ise istenebileceği, … ile … arasında aktedilen 01/11/2012 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde ödemelerin 90 günü geçmesi halinde vade farkı ödeneceğinin açıkca kararlaştırıldığı, davalının peşin olarak 92.195,00 TL ödediğinin her iki tarafın da kabulünde olduğu, defter kayıtlarına göre davalının ayrıca davacıya 852.913,49 TL’lik ödeme yaptığının da anlaşıldığı, sözleşme götürü bedeli 920.400,00 TL olduğuna göre davalının fazladan 24.708,49 TL ödeme yaptığı, taraflar arasındaki 35 adet fatura için 90 günün geçirilmesi ile toplamda 62.335,81 TL’lik vade farkı doğduğu, sözleşme bedelinin son %10’luk kısmı ancak idare tarafından kabul yapıldıktan sonra muaccel hale geleceğinden, bu kısım için henüz vade farkı istenemeyeceği, bu durumda 62.335,81 TL’nin %10’luk kısma tekabül eden tutarı 6.233,58 TL ile davalının fazladan yaptığı 24.708,49 TL ödemenin 62.335,81 TL’lik vade farkından düşülmesi gerektiği, bu düşüm yapıldığında 31.393,74 TL vade farkı alacağı bulunduğu, birleşen dava bakımından ise, asıl iş sahibi İdarenin tespitlerine göre 14/12/2013’ten 06/01/2014’e kadar 23 gün gecikme olduğu, davalı-karşı davacıların ise birleşen dosyada Bakırköy 7. Sulh Hukuk Mahkemesinde 13/139 D. iş sayılı dosyada yaptırılan tespitlere dayanarak işin 4 ay 3 gün süreyle geç yapıldığını ileri sürmelerinin yeterli olmadığı, davalının İdarece yapılan kesintilerin ne kadarının veya hepsinin ise ne şekilde davacı/karşı davalının hangi gecikmesi nedeniyle doğduğunu ispat etmesi gerektiği, dosyada işin ve yer göstermenin davacı-karşı davalı …’e hangi tarihte yapıldığı ve … için takvimin ne zaman başladığını gösteren belge de olmadığı, bu nedenle bu konuda bilirkişilerin 3. ek raporunun da usul ve yasaya uygun görüldüğü gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine, İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı icra dosyasında takibin 31. 393,74 TL asıl alacak yönünden davalı … Ltd. Şti. yönünden devamına; fazlaya ilişkin kısmın reddine, asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar talep gibi sözleşme ile kararlaştırılan aylık %3 oranında faiz uygulanmasına, vade farkına ilişkin sözleşme … Ltd. Şti ile yapıldığından, sözleşmede taraf olmayan davalı … Ltd. Şti.nin takibe itirazının iptali talebinin reddine, … Ltd. Şti yönünden takibin iptaline, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına yer olmadığına, birleşen İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1745 Esas, 2017/191 Karar sayılı alacak davasının reddine karar verilmiştir. Davacı-birleşen davada davalı vekili istinafında, yerel Mahkeme kararına dayanak oluşturan bilirkişi raporundaki incelemenin hatalı olduğunu, 18.04.2016 tarihli Bilirkişi ek raporunun A bölümünün 1. maddesinde toplam alacaklarının %10’una denk gelen 92.195,00-TL peşin ödemenin zaten alındığı ve vade farkı bakiyesinden düşüldüğü beyanlarının şirket muhasebesi ile yanlış anlaşılma sonucu sehven hatalı olarak beyan edildiğini, bilirkişilerin bu beyanlarını ikrar kabul ederek yeniden hesaplama yaptıklarını ve alacakalrını düşürme yoluna gittiklerini, halbuki cari hesap ekstresinde müvekkili şirket tarafından kesilen faturalar toplamının 896.841,30-TL olduğunu ve 14.574,48-TL bakiye alacakları görüldüğünü, hal böyle iken bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamada sözleşmenin götürü bedeli olan 920.400,00-TL yerine 945.108,49-TL tahsilat yaptıkları kabul edilerek fazla bedelin vade farkı alacaklarından mahsubu yoluna gidilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple ticari defterlerle sabit olan alacak miktarının hatalı beyanlarının ikrar kabul edilerek düşürülmesinin somut verilere ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ayrıca Bilirkişi ek raporunun (A) bölümünün 3. maddesinde fatura bedellerinin son %10’luk kısmına ilişkin vade farkı alacaklarının, montaj miktarını her 10 günde bir davalılara e-mail yoluyla bildirmemiş iseler de alacak taleplerinden düşülmesi yönünde kanaat getirildiğini, sözleşmenin 6. Maddesiyle kararlaştırıldığı üzere, çeklerin vadeleri fatura kesme tarihinden itibaren 90 günü geçmeyecek şekilde ödeneceğini, 90 günü geçtiği takdirde %3 vade farkı uygulanacağını,. huzurdaki davanın yalnızca vade farkı alacaklarının tahsili yönünde olup, sözleşme ile vade farkı alacakalrını talep edebilme koşulları belirlenmiş olduğundan ve bu koşul da gerçekleştiğinden dolayı e-posta gönderilmemesinin alacaklarından (62.199,67 x %10 = 6.219,97 TL) düşürülmesi gibi bir sonuç doğurmasının mümkün olmadığını, davalılardan … Ltd Şti hakkındaki davanın ret gerekçesinin de hukuka aykırı olduğunu, Borçlar Kanunu md. 637. Maddesi gereğince adi ortaklık adına ortakların ortaklık adına yapmış olduğu işlemlerin diğer ortak için de bağlayıcı olduğunu, davalılardan … Ltd. Şti. ile sözleşme yapılmış olmasının ortaklık adına bir işlem olduğundan diğer davalının sorumluluğunun ortadan kalkmadığını, kaldı ki davalı vekilinin de takibe itiraz dilekçesini her iki davalı adına vermiş olup yargılama sürecinde ise bu konuda herhangi bir itirazda bulunmadığını belirterek, davalıların istinaf başvurusunun reddine, istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının düzeltilmesine, karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-birleşen davada davacı vekili istinafında, birleşen davanın reddine dair gerekçelerin usul ve yasaya aykırı olduğunu, …’ni sözleşme ile üstlenmiş olduğu işi geç yaptığını, dava dilekçelerinde Ek4 olarak belirttikleri İdarenin müvekkili şirkete göndermiş olduğu ihtarnamede dış cephe imalatlarının çok yavaş ilerlediğinin, cephe imalatlarının tamamlanmamasından dolayı bina içindeki imalatların ve çatı imalatının da durduğunun belirtildiğini, bu ihtarnamenin tarihinin 28.Haziran.2013 olduğunu, yani …’e taşeron olarak devredilen dış cephe işinin gecikmiş olduğunun İdare tarafından davalıya ilk fatura kesildiği tarih olan 02.03.2013 tarihinden 4 aya yakın bir süreden sonra tespit edildiğini, bu ihtara uygun olarak bu sefer müvekkili şirket tarafından davalıya dava dilekçesinde EK5 olarak belirttikleri 03.Temmuz.2013 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, bu ihtarnamede sözleşmeye göre işin 01.07.2013 tarihinde bitirilmiş olmasının gerektiğinin, fakat halen bitmediğinin, İdarenin taraflarına işin bitirilmesi için 10 günlük süre verdiğinin, bu süre içerisinde işin bitirilmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, tüm bunlara rağmen iş bitirilmeyince Bakırköy 7. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2013/139 D.İş dosyası ile 22.11.2013’de yani idarenin ilk tespitinden neredeyse 5 ay sonra, eksik işlerin tespitinin yapıldığını, tespit edilen eksikliklerin dava dilekçesine EK6 olarak sundukları bilirkişi raporunda açıkça tespit edilebildiğini, buna göre …’in halen dahi yapmış olduğu işte gecikmenin olmadığını savunmanın maddi gerçeğe ve eldeki delillere aykırı olduğunu, ne Mahkeme kararında ne de karara esas alınan bilirkişi raporunda bu delillerin tartışılmadığını, Mahkemece özellikle idare tarafından tutulan tutanaklarında imzası olan idare personelinin huzurda tanık sıfatı ile dinlenmesine ilişkin taleplerinin de reddedildiğini, bu kişilerin dinlenmesi gerektiğini, mahkemece süreler konusunda yanlış tespitler yapıldığını ve yer teslimine ilişkin bir belge ile işin başlagıcını gösteren bir takvimin olmadığının belirtildiğini, fakat davalı tarafından kesilen faturalar ve sevk irsaliyeleri ile vade farkına esas alınan başlangıç tarihlerinin tarafınca bildirilen başlangıç tarihi ile aynı olduğunu, …’in sözleşme ile üstlenmiş olduğu işe 01.03.2013 tarihinde başladığını, açıkça işe başlangıç veya yer teslimini gösteren bir belge taraflar arasında düzenlenmediğini, ancak ortada 120 gün biçilen bir iş olduğunu ve bu iş için ilk faturanın 02.03.2013 tarihinde davalı tarafından kesildiğini ve idarece işin 14.12.2013 tarihinde bittiğinin tespit edildiğini, bu iki tarih arasında 9 aylık bir süre olduğunu, dolayısı ile ortada bir gecikmenin olduğunun açıkça ortada olduğunu, davalı-karşı davacı tarafın vade farkı taleplerinin süre bakımından 02.03.2013 tarihinden başladığını, bu durumun karşı tarafın işe başlangıç tarihini ikrar ettiğini açıkça gösterdiğini, ayrıca idare tarafından tutulan haftalık denetim tutanaklarından işe başlangıcın ne zaman olduğunun ve işin ne zaman bittiğinin açıkça tespit edilebileceğini, bu tutanakların idarenin dosyasında mevcut olduğunu, dava dosyasından tespit edilemiyorsa idareden bu hususa ilişkin bilgi belge istenebileceğini, 22.11.2013 tarihinde yapılan keşiften sonra müvekkili şirketin …’in yarıda bıraktığı işi ve bu işin yapılmamasından dolayı başlanamayan diğer işleri tamamlamaya çalıştığını, ancak 06.01.2014 tarihinde işi bitirilebildiğini, müvekkilinin idareden almış olduğu yapım işinde tek gecikmenin …’in işini zamanında yapmamasından kaynaklanan gecikme olduğunu, her ne kadar 25.06.2013 tarihinde İdarenin müvekkili şirkete göndermiş olduğu ihtarnamede “bina içinde imalatlar ile çatı imalatının da durduğu görülmüştür” şeklinde bir tespit var ise de bu imalatların durmasının … tarafından üstlenilen dış cephe imalatının yavaş ilerlemesi ve halen bitmemiş olmasından kaynaklandığının açıkça vurgulandığını, sunulan raporlara ilişkin dosyadaki tüm itirazlarını tekrar ettiklerini, bilirkişilerin “ödemelerde gecikme halinde davacının işi durdurma hakkına sahip olduğuna” dair beyanlarının açıkça karşı tarafa hak ihdas etmek olduğunu, tarafların, 15 günlük mobilize olmaya ilişkin hususu sözleşmenin 5. Maddesinin ikinci paragrafında düzenlediklerini ve bununda belirli koşullara bağlandığını, bu koşulların gerçekleştiğine dair ne dosyada bir delil olduğunu ne de karşı tarafın bir beyanı bulunduğunu, ayrıca işin beş kez durdurulması hususunun sadece karşı tarafın iddiası olduğunu, buna gerekçe olacak geçerli bir sebebin de şuana kadar sunulmadığını, davadan önce düzenenlen ihtarnamelerde de bu hususa değinilmediğini, tüm hatalı tespit ve düşüncelere rağmen mahkemece bilirkişi raporlarının hükme esas kabul edildiğini ve yeni bir bilirkişi kurulundan yeni bir rapor alınması yoluna gidilmediğini, asıl davada talep edilen vade farkı bakımından müvekkilinin temerrüde düşmediğini, bu nedenle talep edilen vade farkı bakımından ödeme yükümlülüğü bulunmadığını, davacının talep ettiği bedel için fatura düzenleyip taraflarına tebliğ ettirmesi gerektiğini, bu nedenle davacının şu aşamada vade farkından dolayı herhangi bir talepte bulunmasının mümkün olmadığını, bilirkişilerin raporlarında davacının malzeme sevkiyatını yapmasını ödemeyi alması için yeterli gördüklerini, bu mantığın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, çünkü taraflar arasındaki işin hem malzeme temini hemde montaja ilişkin olduğunu, ayrıca dosyada davacının malzeme sevkiyatını tam yaptığına dair herhangi bir delil olmadığını, davacının bir kısım malzemeyi getirip montajını yaptığını, d.iş dosyasından tespit edilen kısmının ise malzemesini getirmediğni ve montajını yapmadığını, davacının tüm alacağını alıp eksik imalatının olmasının tek başına açılan davanın haksızlığını ortaya koyduğunu, sözleşmede vade farkı için belirtilen 90 günlük sürenin …’in işini tam ve süresinde yapması durumu için işveren tarafından ödemelerinin gecikmemesi için konulan bir hüküm olduğunu, fakat burada sözleşme ile üzerine düşen asıl yükümlülüğü geç ve eksik olarak yerine getirmeyen kişinin … olduğunu, Bakırköy 7 Sulh Hukuk Mahkemesi 2013/139 D.İş dosyasındaki rapor incelendiğinde davacının yapmış olduğu işi geç ve uygunsuz yaptığının tespit edildiğinin görüleceğini, fatura kesme ve çek vade tarihleri arasında 90 günü aşan farklar var ise de bunların davacının yapmış olduğu montajların geç ve uygunsuz yapılmasından kaynaklandığını, sözleşmenin 6. Maddesinde “Yüklenici tarafından yapılan montajlar her 10 günde bir ölçülerek mail yoluyla işverene bildirilecektir. İşveren üç gün içerisinde mail yolu ile itiraz etmediği takdirde ölçüleri uygun bulmuş sayılacak ve bu 3 gün içerisinde ödemesini yapacaktır.” hükmü bulunduğunu, yüklenici tarafından işveren olan müvekkiline montajların yapıldığına dair herhangi bir mail gönderilmediğini, sözleşmeye göre mail yazışması esas alınacak ise davacının ödeme almak için fatura düzenleme hakkı doğmadığını, faturalar davacı tarafından düzenlenmiş olsa bile ödeme olarak düzenlenen çeklerin davacının yapmış olduğu montajlar tespit edilip uygunluğuna onay verildikten sonra davacıya ödenmek üzere teslim edildiğini, bahsi geçen 90 günlük farkların bundan dolayı olduğunu, bilirkişi raporunda vade farkı hesap tablosunda vade farklarının aylık %3 üzerinden hesaplandığını ve sözleşmenin 6. Maddesine göre bu hesap tablosunun düzenlediğinin beyan edildiğini, ancak fakat sözleşmenin herhangi bir yerinde %3 vade farkının aylık olarak hesap edileceğinin düzenlenmediğini, sözleşmenin 6. Maddesinde vade farkının aylık olarak hesaplanacağı şeklinde bir düzenleme veya anlam bulunmadığını, vade farkı hesaplanacak ise bunun yıllık %3 olarak hesaplanması gerektiğini, kök raporun sonuç kısmının 1. maddesi ile 2 ve 3. maddelerinin birbiri ile çeliştiğini, fakat bu husus ile ilgili 2. ek raporda herhangi bir açıklama yapılmadığını, sözleşmenin 6. Maddesinin son cümlesinde vade farkında değil gecikme farkından bahsedildiğini, olsa olsa hukukçu bilirkişinin raporun 11. sayfasında beyan ettiği üzere asıl alacağın feri niteliğinde olan temerrüt (gecikme) faizi olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bu sonuca göre de, davacının asıl ödemeyi aldığında herhangi bir ihtirazi kayıt koymadan yapılan ödemeyi kabul ettiğinden herhangi bir gecikme farkı talep etme imkanı kalmadığını, kök Raporun 9.sayfasında sadece 4 adet faturada vade süresini aşan ödemenin olduğunun tespitinin yapıldığını, muhasip bilirkişi sadece 4 faturada vade süresini aşan ödeme olduğu tespitini yapmış olmasına rağmen hukukçu bilirkişinin tüm ödemeler üzerinde vade farkı hesaplamasını nazara alarak hesaplama yaptığını, kök Raporun 11. Sayfasının “C İşin Geç Ve Eksik Yapıldığı İddiasına Dayalı Davalı Savunması Hakkında Değerlendirme” başlıklı kısmında işin geç ve eksik savunmasının ödemezlik defi olarak değerlendirildiğini, fakat sözleşmenin 6. Maddesinde davacı tarafından yapılan montajların davalı işverence kabul edilmesinden sonra ödeme yükümlülüğünün doğduğunun düzenlendiğini, fakat davacının montajları tamamlamış olduğuna dair dosyada herhangi bir delil bulunmadığını, aksine taraflarının davacının montajını zamanında yapmadığına dair sunmuş oldukları Bakırköy 7. Sulh Hukuk Mahkemesi’nni 2013/139 D.İş sayılı dosyasından yapılan tespit raporunun mevcut olduğunu, sözleşmenin özelliklerine bakıldığında işveren olan müvekkilinin daha sonra ifa hakkı olduğunun tespit edileceğini, sözleşmenin 6. Maddesindeki düzenlemenin bilirkişi ve Mahkeme tarafından sanki, tüm ödemelerin son %10’luk kısmı için düzenlenmiş gibi değerlendirildiğini, fakat bu maddede yapılacak tüm iş kastedilerek “montajlar her 10 günde bir ölçülerek mail yolu ile işverene bildirilecektir” şeklinde düzenlenme yapıldığını, bunu son kalan %10’luk imalat için değerlendirmenin sözleşmeye aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak, kısmen kabul edilen asıl davanın reddine, tümden reddilen karşı davanın ise kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı-birleşen davada davalı yüklenici, davalı-birleşen davada davacılar ise iş sahibidir. Davalı-birleşen davada davacı şirketler ile dava dışı İstanbul İl Özel İdaresi arasında Esenler İlçesi Hükumet Konağı yapım işine ilişkin 21/02/2012 tarihli sözleşme imzalanmış, sonrasında davalı-birleşen davada davacı … Ltd Şti. İle davacı-birleşen davada davalı … arasında söz konusu hükumet konağının dış cephe kaplaması işini davacı-birleşen davada davalı tarafından yapılması için 01/11/2012 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmenin 1.maddesinde işin teslim süresi “…tüm malzeme döküm detay projeleri onaylandıktan ve yer teslimi yapıldıktan sonra 120 iş günü olarak belirlenmiş,” ayrıca 8. Maddesinde de aynı düzenleme yazıldıktan sonra “teslim süresinin iş verenin inşaatı montaja hazır hale getirdiğini mail yolu ile bildirmesinden itibaren başlayacağı” belirtilmiş, 3.maddesinde işin götürü bedelli olarak yapılacağı, toplam iş tutarının 780.000,00 TL + KDV olduğu, 5.maddesinde iş verenin eksikliklerinden dolayı inşaatın montaja uygun hale getirilememesinden dolayı işe ara verilmesi ve işçilerin şantiye sahasını boşaltmaları durumunda yeniden montaja başlamak için 15 günlük süre gerektiği, bu sürenin teslim süresine ilave edileceği, 6.maddesinde ise işin bedelinin %10’u olan 92.000,00 TL’nin sözleşme imzalandığında 10 günlük çek şeklinde, %80’lik kısımının her sevkıyat yapıldığında 10 gün içerisinde çek olarak verileceği, çeklerin vadelerinin fatura kesme tarihinden itibaren 90 günü geçmesi halinde %3 vade farkı ödeneceği, kalan %10’luk kısımın montaj tamamlandığında idarenin kabulünden sonra nakit olarak ödeneceği, yüklenici tarafından yapılan montajların her on günde bir ölçülerek mail yoluyla işlerin bildirileceği, iş verenin 3 gün içerisinde mail yoluyla itiraz etmemesi halinde ölçüleri uygun bulmuş sayılacağı ve bu 3 gün içeresinde ödemesini yapacağı, ödemelerde herhangi bir gecikme olursa yüklenicinin geç ödemenin yapıldığı oranda işi geç teslim etme hakkına sahip olacağı, ayrıca gecikmeler için aylık %3 gecikme farkı uygulanacağı belirtilmiştir. Davacı-b.davalı yüklenici tarafından sözleşmenin 6.maddesi kapsamında, 35 adet faturaya ilişkin toplam 62.335,81 TL vade farkı alacağına ilişkin olarak davalı-birleşen davada davacılar aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali talebinde bulunulmuş, davalı-birleşen davada davacılar tarafından ise davacı-birleşen davada davalının işi sözleşmede belirlenen sürede tamamlayamadığı, ödemelerin sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde yapıldığı, bu nedenle asıl iş sahibi idare tarafından kendilerine 102.988,10 TL gecikme cezası uygulandığı, ayrıca 26.635,80 TL kesinti yapıldığı belirtilerek, bunların KDV dahil toplamı olan 152.956,20 TL’nin davacı-birleşen davada davalıdan tahsili talep edilmiştir. Öncelikle, her ne kadar mahkemece asıl davanın davalı … Ltd. Şti. bakımından sözleşmede taraf olmadığı gerekçesiyle reddine ve takibin bu şirket yönünden iptaline karar verilmiş ise de, asıl iş sahibi idare ile sözleşmenin … ve … şirketlerinin oluşturduğu adi ortaklık tarafından imzalanmış olması, … Ltd. Şti.’nin unvan değişikliği ile … Ltd. Şti.’ye dönüşmesi, gerek icra takibine yapılan itirazda gerekse asıl davaya karşı sunulan cevap dilekçesinde … şirketinin sözleşmenin tarafı olmadığına dair bir itirazda bulunmadığı gibi birleşen davada davacı olarak yer alıp aynı sözleşme kapsamında davacı-b.davalı …’den tazminat talebinde bulunması hususları bir arada değerlendirildiğinde, davalı-b.davacı … Ltd. Şti.’nin de davaya konu sözleşmenin tarafı olduğu hususunun ihtilasız bulunduğu, bu nedenle bu şirket yönünden de esasa dair bir inceleme yapılması gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacı-birleşen davada davalının işi sözleşmede belirtilen sürede ve sözleşmeye uygun bir şekilde yerine getirip getirmediği hususuna ilişkindir. Davalı-birleşen davada davacı iş sahipleri tarafından davacı-birleşen davada davalı yükleniciye yer tesliminin 01/03/2013 tarihinde yapıldığı ve montaja başlandığı, buna ilişkin en önemli delilin de davacı-b.davalı tarafından düzenlenen 02/03/2013 tarihli iki adet irsaliyeli fatura olduğu, ayrıca asıl iş sahibi idareden getirtilecek haftalık denetim tutanaklarından da işe başlangıcın ne zaman olduğunun ve işin ne zaman bittiğinin açıkça tespit edileceği belirtilmiş, davacı-birleşen davada davalı yüklenici tarafından ise sözleşmenin 8.maddesine uygun bir yer teslim maili bulunmadığından davalı-birleşen davada davacıların 02/03/2013 tarihli faturalardan yola çıkarak yer teslimi yapıldığını iddia etmelerinin dikkate alınamayacağı belirtilmiş, işe başlangıç tarihine ilişkin ise bir tarih bildirilmemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 8. Maddesindeki “teslim süresi iş verenin inşaatı montaja hazır hale getirdiğini mail yolu ile bildirmesinden itibaren başlar” düzenlemesi karşısında, yüklenicinin teslim süresi iş sahibinin bu madde kapsamında göndereceği mail ile başlayacaktır. Dosya kapsamında böyle bir mail bulunmamakla birlikte yüklenici tarafından işe başlandığı ve birleşen davada ileri sürülen eksik işler dışında işin tamamlanmış olduğu ihtilafsızdır. Yüklenici taraf işe başlama zamanına dair bir tarih bildirmemektedir. Bu durumda davalı-b.davacı iş sahiplerine yer tesliminin ne zaman yapıldığını, işe ne zaman başlandığını ispat imkanı tanınması ve tüm dosya kapsamına göre fiilen işe ne zaman başlandığı tespit edilerek işin sözleşmede belirtilen sürede tamamlanıp tamamlanmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Gerekçeli kararda, dosyada işin ve yer göstermenin hangi tarihte yapıldığına ve … için takvimin ne zaman başladığına dair bir belge bulunmadığından bu konudaki 3.bilirkişi ek raporundaki görüşün uygun görüldüğü belirtilmiştir. 25/12/2017 tarihli 3.bilirkişi ek raporunda, sözleşmenin 6.maddesinin 2.bendindeki ödemelerde yaşanacak gecikme halinde geç ödemenin yapıldığı oranda işin geç teslim edilme hakkına sahip olunacağı düzenlemesi ile sözleşmenin 5.maddesinin 2.bendindeki her iş durdurmadan sonra montaj için yeniden mobilize olmanın 15 günlük süre gerektiği ve bu sürenin teslim süresine ekleneceği düzenlemesine dayalı olarak davacı-birleşen davada davalı vekilinin 10/07/2014 tarihli dilekçesinde geçen geciken ödemeler neticesinde işin 5 kez durdurulduğu hususu dikkate alındığında, birleşen davada davacıların gecikme nedeniyle tazminat taleplerinin yerinde olmadığı şeklinde görüşte bulunulmuştur. Ancak, gerek söz konusu ek rapordaki görüş ve değerlendirmeler gerekse dosya kapsamı davacı-birleşen davada davalıya yer tesliminin ne zaman yapıldığını, yer teslim süresine göre işin tesliminde bir gecikme olup olmadığını çözmeye elverişli değildir. Mahkemece bu konuda tarafların tüm delilleri toplanmamıştır. Zira, davalı-birleşen davada davacılar vekilince asıl iş sahibi idare tarafından tutulan haftalık denetim tutanaklarının getirtilmesi talep edildiği halde, mahkemece bu yönde bir uygulamaya gidilmemiştir. Mahkemece, bu belgeler asıl iş sahibi idareden getirtilerek, davacı-b.davalı tarafından düzenlenen 02/03/2013 tarihli iki adet irsaliyeli fatura ve diğer tüm dosya kapsamı ile bir arada değerlendirilmek suretiyle davacı-b.davalının sözleşmeye konu işe tam olarak hangi tarihte başladığının, sözleşmede kararlaştırılan iş süresinde bir gecikme olup olmadığının belirlenmesi, ayrıca iş sahipleri tarafından yapılan geç ödemeler nedeniyle sözleşmenin 5 ve 6.maddeleri kapsamında işin durmasının ve bu nedenle iş süresine 15 gün eklenmesini gerektiren durum veya durumların bulunup bulunmadığının da yine idareden getirtilecek belge ve diğer tüm dosya kapsamına göre değerlendirilerek varsa bu kapsamda belirlenecek sürelerin sözleşme süresine ilave edilmesi, sonucuna göre davalı-birleşen davada davacıların geç teslim iddialarının ve bu kapsamda tazminat taleplerinin yerinde olup olmadığının, asıl iş sahibi tarafından davalı-birleşen davada davacılara uygulanan gecikme cezası ve nefaset kesintisinden davacı-birleşen davada davalının sorumlu tutulup tutulamayacağının, tutulacaksa ne kadarlık kısmından sorumlu tutulabileceğinin değerlendirilmesi gerekirken bu yönde bir uygulamaya gidilmeksizin eksik tahkikatla yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması yerinde olmamıştır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre, yapılacak işin götürü usule göre toplam bedeli 780.000,00 TL + KDV olmak üzere 920.400,00 TL olup, bu bedelin %10’u olan 92.000,00 TL’nin sözleşme imzalandığında 10 günlük çekle verileceği belirtilmiştir. Tarafların ticari defter kayıtlarına göre de 01/03/2013 tarihinde buna ilişkin olarak 92.195,00 TL’lik ödeme yerinde getirilmiştir. Yine sözleşmenin 6.maddesine göre, fatura kesme tarihinden itibaren 90 günü geçen ödemelerle ilgili olarak %3 vade farkı ödenecektir. Maddenin bütün göz önünde bulundurulduğunda söz konusu %3’lük oranın aylık olduğu anlaşılmaktadır. Zira maddenin son kısmında gecikmeler için de aylık %3 gecikme farkı uygulanacağı belirtilmiştir. Yine maddenin bütünü göz önünde bulundurulduğunda, %10’luk peşin ödeme ve %80’lik sevkıyatlar sırasında yapılacak ödemeler için maddenin son kısmında yazılı olan mail ile bildirim usulünün öngörülmediği, bu usulün sadece montaj tamamlandığında ödenecek olan en son kalan %10’luk kısma ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Yerleşik Yargıtay kararlarına göre, asıl alacağın ödenmesi sırasında alacaklının ihtirazi kayıt koymaması doğacak vade farkının istenemeyeceği anlamına gelmemektedir. Her ne kadar mahkemece alınan 18/04/2016 tarihli bilirkişi heyeti birinci ek raporunda, hesaplama yapılırken, davacı vekilinin “toplam alacağın %10’una denk gelen 92.195,00 TL’lik peşin ödemenin icra takibine esas vade farkı cetvelinde zaten bakiyeden düşüldüğü, bu miktar için bir vade farkı zaten istenmediği,” beyanı ikrar kabul edilmek suretiyle, geç ödenen fatura bedelleri toplamı olan 852.913,49 TL’ye %10’luk peşin ödeme bedeli olan 92.195,00 TL de eklenmek suretiyle, davacı-karşı davalı yükleniciye davaya konu iş için toplam 945.108,49 TL ödendiği, yani sözleşmede kararlaştırılan götürü bedelden 24.708,49 TL fazla ödeme yapıldığı, bu nedenle bu miktarın kök raporda belirlenen 62.335,81 TL’lik vade farkı bedelinden düşülmesi gerektiği, ayrıca son kalan %10’luk ödeme için sözleşmenin 6.maddesinde öngörülen mail yazışmaları dosyaya sunulamadığından bu %10’luk kısma tekabül eden vade farkı ödemesi kısmı 6.233,58 TL’nin de belirlenen bedelden düşülmesi gerektiği şeklinde görüş ve hesaplamada bulunulmuş ise de, bu hesaplama tarafların defter kayıtları, sözleşme hükümleri ve dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Aynı şekilde, 30/10/2015 tarihli kök raporda da vade farkı ödemesi gerektiren 35 adet faturaya ilişkin olarak belirlenen vade farkı bedeli üzerinden ayrıca indirime gidilerek bu bedelin yalnızca %80’lik kısmına tekabül eden 49.759,74 TL’sinin talep edilebileceğinin belirlenmesi de usule uygun olmayan bir hesaplama olmuştur. Zira kök raporda ve birinci ek raporda yer verilen tabloya göre, davacı-b.davalı defterlerindeki 37 adet faturanın toplam bedeli 896.841,30 TL olup, bu faturalardan 35 adedinde vade farkı ödemesini gerektiren gecikmeler olduğu tespit edilmiştir. Davacı-birleşen davada davalı defterlerinde görülen toplam tahsilat miktarı da 882.266,82 TL’dir. Buna göre, sözleşme bedeli kadar bir fatura kesilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda sözleşme bedelini son kalan %10’luk kısmı için bir ödeme yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa ne kadarlık bir ödeme yapıldığı açıklığa kavuşturulmadan doğrudan bu kısımın bakımından vade farkı bedelinden oranlama yapılmak suretiyle indirime gidilmiş olması usulsüz olmuştur. Toplam sözleşme götürü bedeli olan 920.400,00 TL’den son kalan kısma tekabül eden %10’luk bedel düşülünce 828.360,00 TL kalmaktadır. Davacı-birleşen davada davalının defterlerindeki 882.266,82 TL’lik tahsilat miktarından bu miktar düşüldüğünde geriye 53.906,82 TL kalmaktadır. Bu miktar davacı-birleşen davada davalı defter kayıtlarına göre son kalan %10’luk kısma tekabül eden miktara ilişkin olan tahsil edilen bir bedel olmaktadır. Davacı-birleşen davada davalı defterleri dikkate alınırsa ancak bu miktara tekabül eden kısım için vade farkı bedeli istenemeyeceği kabul edilebilir. Davalı-birleşen davada davacı defterlerinde ise borç miktarı 923.144,64 TL, ödeme miktarı ise 915.004,72 TL olarak gözükmektedir. Buna göre, bilirkişi heyetinin kök ve ek raporlarındaki varsayıma dayalı hesaplamalar tarafların ticari defter kayıtlarıyla açıkça çelişmektedir. Bilirkişi heyetince tarafların ticari defter ve kayıtlarındaki bu çelişkili durumlar giderilmeden, sözleşme ilişkisi kapsamında gerçekte yapılan ödeme miktarının ne olduğu açıklığa kavuşturulmadan, tespit edilecek toplam ödeme miktarının ne kadarlık kısmının 35 adet geç ödenen faturaya ilişkin olduğu belirlenmeden, bu 35 adet faturanın peşin ödenen 92.195,00 TL’lik kısmı da kapsayıp kapsamadığı, bu kısım için de yapılan bir geç ödemenin söz konusu olup olmadığı belirlenmeden belirtildiği şeklide hesaplama yapılması usulsüz olmuştur. Mahkemece, yapılan bu açıklamalar, sözleşme bedelinin KDV dahil 920.400,00 TL olduğu, 92.195,00 TL’lik peşin ödemenin de taraf defterlerinde kayıtlı olan bir ödeme olduğu göz önünde bulundurulmak ve sadece son %10’luk kısım bakımında mail yoluyla bildirim usulü uygulanmasının zorunlu olduğu dikkate alınmak suretiyle, bilirkişi heyetinden, davacı-birleşen davada davalıya vade farkı ödemesini gerektiren her bir faturadan dolayı ödenmesi gereken vade farkı bedellerinin tespit edilmesine dair bir ek rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, usulsüz yapıldığı anlaşılan söz konusu hesaplamalar dikkate alınmak suretiyle bir karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı-birleşen davalı vekilinin istinaf talebinin tamamen, davalı-birleşen davacılar vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, kaldırma gerekçelerine göre, yukarıda değerlendirilen hususlar haricindeki istinaf itirazları bu aşamada ayrıca değerlendirilmemiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı-birleşen davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, davalı-birleşen davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 20/02/2018 tarih, 2014/1423 Esas, 2018/164 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 22/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.