Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1309
KARAR NO: 2022/552
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/04/2019
NUMARASI: 2016/45 Esas, 2019/420 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
KARAR TARİHİ: 22/03/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:Dava, eser sözleşmesi niteliğindeki fason imalat sözleşmesinden kaynaklanan alacağın temliken tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup, mahkemece davanı reddine dair verilen karara karşı davacı tarafça istinaf talebinde bulunulmuştur.Davacı vekili, müvekkili şirketin dava dışı … Tic. Ltd. Şti.’den alacaklı olduğunu, müvekkili şirketin borçlusu …’in borcuna karşılık olmak üzere, davalı şirketten olan alacaklarını müvekkili şirkete temlik ettiğini, bu temliklerin Bakırköy … Noterliği’nin 28/08/2015 tarih ve … yevmiye numaralı 61.034,85 Euro bedel ve Bakırköy … Noterliği’nin 27/08/2015 tarih ve … yevmiye numaralı 54.349,88 Euro bedel ile yapıldığını ve dava konusu temliklerin davalı şirkete tebliğ edildiğini, davalı tarafça, alacağın devrine ilişkin herhangi bir itirazda bulunulmamakla beraber, tebliğden sonra 15/09/2015 tarihinde 27.111,80 Euro ve 06/10/2015 tarihinde 55.590,18 Euro ödeme yapıldığını, bu ödemelere ilişkin bir uyuşmazlık bulunmadığını, ancak bakiye 32.682,75 Euro devredilen alacağa ilişkin herhangi bir ödeme yapılmaması nedeniyle müvekkili tarafından davalı hakkında Bakırköy … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkili ile dava dışı … arasında 2015 Nisan ayında fason imalat anlaşması yapıldığını ve bu anlaşma çerçevesinde dava dışı …’in davalı şirketin istemiş olduğu ürünlerin imalatını hatasız ve noksansız olarak davalı şirkete teslim edeceği hususunda anlaştıklarını, dava dışı yüklenici şirketin müvekkili şirket adına 4 kez ürün teslimatı gerçekleştirdiğini ve her bir teslimatın faturasının ayrı olarak müvekkili şirket namına düzenlendiğini, söz konusu bu faturalardan 1 adetinin dava dışı yüklenici şirkete ödendiğini, geri kalan 3 adet faturanın ise davacı şirkete temlik edildiğinin öğrenildiğini, temlik edilen 3 adet fatura toplamının 115.384,73 Euro olduğunu, bu tutardan ayıplı ve geç teslim nedeniyle müvekkili nezdinde oluşün zarar düşüldükten sonra geriye kalan 82.771,98 Euroluk kısmın, müvekkili şirket tarafından temlik alan davacı şirkete ödendiğini, geri kalan ve davacı tarafından takiba konulan 32.612,98 Euroluk kısmın ise haklı nedenle ödenmediğini, dava dışı yüklenici şirkete karşı gecikme dolayısıyla ve ayıp oranınca müvekkili şirketin ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını ve yasa gereği bu savunmaların temlik alana karşı ileri sürülebileceğini, ayıplı imalat ve gecikmelerden dolayı dava dışı yüklenici şirketin derhal uyarıldığını, ,bildirimlerin yapıldığını, bildirim sonrası yüklenici şirket tarafından ayıp ve geç teslimin kabul edildiğini, ayıplı ürünlerin tamamının iadesi yerine müvekkili nezdinde oluşan zarara karşılık yükleniciye ödenecek bedelden ,müvekkilinin meydana gelen zarara karşılık gelen miktarın tenzil edilmesinin taraflar arasında karar altına alındığını, inceleme sonucunda da bu miktarın 32.612,98 Euro olması gerektiği sonucuna varılarak bu doğrultuda mutabakat yapıldığını, buna ilişkin olarak dava dışı yüklenici şirket yetkilisi tarafından antentli kağıt üzerine hazırlanmış belgenin müvekkiline teslim edildiğini (18/09/2015 tarihli bir credit not) , bu nedenle bu bedelin davacı temlik alana ödenmesi yükümlülüğünün bulunmadığını savunarak davanın reddi ile davacı hakkında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davadaki istemin dayanağının yüklenicinin sözleşme ile yaptığı temlik işlemi olduğu, alacağın temlikinin; alacaklı ile onu devralan 3. kişi arasında borçlunun rızasına ihtiyaç göstermeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarrufi işlem niteliği taşıyan şekle bağlı bir akit olduğu, yapıldığı sırada temlik işlemine vakıf olmayan borçlunun yeni alacaklının ifa talebi üzerine önceki alacaklıya karşı ne gibi itiraz ve def’i hakkına sahip ise bunları yeni alacaklıya da ileri sürebileceği, temlik tarihi olan 27/08/2015 ve 28/08/2015 tarihlerinden önce, davalı ile dava dışı temlik eden … Tekstil arasında fason üretime ilişkin ticari ilişkinin bulunduğu, bu ilişki çerçevesinde dava dışı … Tekstil tarafından üretilen ürünlerin davalıya teslim edildiği, davalı tarafından ürünlerin geç ve ayıplı teslim edildiğine ilişkin e-mail yazışmaların bulunduğu, bu yazışmalardan dava dışı … Tekstilin ayıp ve geç teslime dair kabul beyanlarının tespit edildiği, bu nedenle davalı tarafından davacı temlik alana karşı şahsi def’ilerin ileri sürülmesinin mümkün olduğu, BK’nın 188/2. Maddesi gereğince, borçlunun def’i öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcuyla takas edebileceği, bu hüküm gereğince borçlu davalının ayıplı yada geç teslim nedeniyle alacağını takas yaparak borçtan indirmesinin mümkün olduğu, davalının ayıp ve geç teslim nedeniyle dinlenen tanıklarınca, dava dışı … Tekstil ile davalı arasında fason anlaşma yapıldığının, sipariş formuna göre talep edilen ürünlerin miktar ve vasıflarının bildirildiğinin, ilk yapılan üretimin ayıplı olduğunun dava dışı … Tekstile ihbar edildiğinin, bundan sonra yeniden üretim yapıldığının, yeniden üretilen malların sipariş formunda belirtilen tarihten 1,5 ay sonra tıra yüklenebildiğinin, bu ürünlerin de ayıplı olduğunun tespit edildiğinin ürünlerin teslim edildiği şirket tarafından bildirilerek reklamasyon ücreti kesildiğinin, kendilerinin de bu durumu dava dışı … Tekstile yansıttıklarının sözlü ve e-mail yoluyla bildirildiğinin, dava dışı …Tekstilin de bu durumu kabul ettiğinin, alacağın temlik edilmesi nedeniyle şirketin kestiği faturanın kabul edilmediğinin, ürünlerin İtalya’da olduğunun beyan edildiği, isticvap tebligatı ile dinlenen dava dışı … Tekstil yetkilisince; dava dışı şirket ile davalı arasında fason bitim işine dair anlaşma bulunduğunu, kumaşların davacıdan satın alındığı, ürünlerin geç ve ayıplı teslim edilmesi sebebiyle indirim yapılacağına dair yanlar arasında anlaşma sağlandığı, bu durumdan davacının da haberdar olduğu, 10/08/2015- 27/08/2015 tarihleri arasındaki anlaşma gereğince, ayıplı ve geç teslimden dolayı davalıya iş bedelinden 32.612,75 Euro indirim yapılacağı konusunda 18/09/2015 tarihli sözleşme imzalandığının belirtildiği, her ne kadar 18/09/2015 tarihli indirime ilişkin belge, temliknamelerden sonra düzenlenmiş ise de; ayıplı ve geç teslim nedeniyle davalının alacağının bulunduğu, bu alacağın da temlik tarihlerden önce oluştuğu ve 32.682,75 Euro değerinde olduğu, bu itibarla davacı yanın dava tarihi itibariyle alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, davalı yanca delil olarak bildirilen credit notun 18/09/2015 tarihli, alacağın devri sözleşmelerinin ise 27/08/2015 ve 28/08/2015 tarihli olduğunu, alacağın devrinden sonra temlik eden alacaklının tasarruf hak ve yetkisi kalmadığından bu alacağa dayalı olarak herhangi bir hukuki işlem yapmasının mümkün bulunmadığını, davalı yanca, credit notun temlikten sonra düzenlense de aralarındaki bu bedel indiriminin temlikten önce yapıldığının iddia edildiğini, fakat davalı tarafın temliğin tebliğinden itibaren müvekkiline herhangi bir bildirimde bulunmadığını, kayıtsız şartsız ödemelerini yaptığını, bu süreçte herhangi bir bilgi vermediğini, devreden ile aralarında bir bedel indirimi yapıldığı hususunun müvekkilince davaya cevap dilekçesi ile öğrenildiğini, söz konusu durumun, tarihler, gerekli bildirimlerin taraflarına yapılmaması ve gelişme süreci dikkate alındığında, davalı ile dava dışı … Tekstil yetkilisinin aleni bir şekilde müvekkilini zarara uğratma kastıyla hareket ettiğinin açık olduğunu, davalı tarafın dava dışı … Teksil ile gerçekten aralarında bir bedel indiriminin yapıldığını beyan ettiğini, bu konuya ilişkin tek sunabildikleri belgenin de hukuken bir geçerliliği olmayan credit not olduğunu, aralarında bir bedel indirimi yapıldı ise bunun neye göre yapıldığının da belgelendirilmediğini, bu konuya ilişkin dava dışı … Teksil tüzel kişi yetkilisinin, HMK hükümleri bertaraf edilerek dava dışı şirketin davada taraf olmadığı halde isticvap edilerek beyanının alındığını, HMK hükümleri çerçevesinde mümkün olmayan şekilde yapılmış olan isticvap ile elde edilmiş olan ikrarın geçersiz olduğunu, ayrıca dava dışı … Tekstil şirket yetkilisinin beyanlarında bu indirimin neye göre yapıldığının, tutarın neye göre belirlendiğinin de ortaya konulmadığını, bu nedenle bu beyanın hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca davalı tarafça takas def’i ileri sürülmediği halde, mahkemece sanki davalı tarafça böyle bir savunma yapılmışcasına bu noktadan hareket edilmesinin, HMK’nın tasarruf ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, alacağın devredildiği kendisine bildirilmiş olan borçlunun, takas hakkını kullanmak istemesi halinde bunu devralana bildirmesi gerektiğini, ancak ne yargılama dışında ne de yargılama içerisinde bu şekilde bir savunma yapılmadığını, sadece 17/12/2018 tarihli beyan dilekçelerinde madde metninin yazıldığını ve iyi niyetin sonuç doğurmayacağından bahsedildiğini, taraflarca ileri sürülmesi gereken defilerin hakim tarafından resen dikkate alınamayacağını, ayrıca defilerin taraflarca, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağına aykırı bir şekilde ileri sürülmesinin de kanunen mümkün olmadığını, TBK’nın 188/2. Maddesi gereğince; borçlunun takas edeceği alacağı devirden önce doğmuş olmakla birlikte, onun alacağı, alacağın devrini öğrendikten sonra muaccel oluyorsa, bu durumda devredilen alacağın muacceliyet tarihine bakılacağını, şayet devredilen alacak takas edilecek olan alacaktan daha önce muaccel oluyorsa artık borçlunun, devralana karşı takas ileri sürebilme olanağına sahip bulunmadığını, mevcut durumda karşı tarafın, ne bir alacağının olduğunu ne de bu alacağın devirden önce doğduğunu ispat edemediğini, mevcut durum karşısında mahkemenin resen takas defi üzerinden değerlendirme yaparak davalının alacaklı olduğunu kabul etmesinin de hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesine dayanmaktadır. Zira eser sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun 470. maddesinde belirtildiği gibi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Eser sözleşmelerinde sözleşme anında eser ortada olmayıp, sözleşmeden sonra meydana getirilmesi söz konusudur. Bu kapsamda davacı eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağı dava dışı yükleniciden temlik alan, davalı ise iş sahibidir. Uyuşmazlık; ödenmeyen bakiye iş bedeli üzerinde dava dışı … Tekstil ile davalı iş sahibi şirket arasında yapıldığı iddia olunan ayıp nedeniyle iş bedelinden indiriminin geçerli olup olmadığı ve bu husunun davalı yanca davacı temlik alana karşı ileri sürülebilip sürülemeyeceği noktasında toplanmaktadır.Sözkonusu temlik işlemi 1086 sayılı HUMK’nın 186. maddesinde ifade edilen müddeabihin temliki, dava devam ederken yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 125/2. maddesinde tanımlanan dava konusunun devri niteliğindedir. Alacağın devri (temliki) TBK’nın 183.maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; Kanun, sözleme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanınmasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez. Doğmuş veya önceden belirlenmek koşuluyla doğacak bir alacak, devre konu olabilir, yeter ki devri yasaklanmış olmamalı ve devreden de tasarrufa yetkili olmalıdır. Devir sözleşmesi, yeni bir alacak doğurmayan, sadece var olan alacağı nakleden tasarrufi bir işlemdir ve dolayısıyla alacağı devralan da o alacağın sahibi olur TBK’nın 184. Maddesine göre; alacağın devri işlemi, niteliği itibariyle bir sözleşmedir ve geçerliliği de, yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Somut olayda; Bakırköy … Noterliği’nin 27/08/2015 tarih … yevmiye numaralı 54.349,88 Euro bedelli ve Bakırköy …. Noterliği’nin 28/08/2015 tarih ve … yevmiye numaralı 61.034,85 Euro bedelli ve temlik sözleşmeleri TBK’nın 184. Maddesi gereğince gerekli şekil şartlarını taşımaktadır. Davalı taraf, alacağın devrine ilişkin herhangi bir itirazda bulunmamakla beraber tebliğden sonra 15/09/2015 tarihinde 27.111,80 Euro ve 06/10/2015 tarihinde 55.590,18 Euro ödeme yapmıştır. Bu ödemelere ilişkin bir uyuşmazlık mevcut değildir. Ancak kalan bakiye 32.682,75 Euro devredilen alacağa ilişkin herhangi bir ödeme yapılmaması nedeniyle davacı temlik alan tarafından davalı hakkında Bakırköy … İcra Müdürlüğü’nün 2015/17677 Esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibi yapılmıştır. Davalı takip akabinde işin ayıplı ve geç teslim nedeniyle dava dışı yüklenici … Tekstil ile aralarında 32.612,75 Euroluk bir indirim anlaşması yapıldığını iddia etmiş, bunun ispatı olarak da reklamasyon adı altında dosyaya 18/09/2015 tarihli bir “credit not” ibraz etmiştir. BK’nın 189.maddesindeki “Alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana geçer.” şeklindeki düzenleme gereğince; devralan daha önce temlik edene ait olan alacak hakkını iktisap eder ve bunun üzerinde tasarruf etme yetkisini kazanır. Dolayısıyla temlik eden alacaklının da tasarruf hak ve yetkisi kalmadığından bu alacağa dayalı olarak herhangi bir hukuki işlem yapması mümkün değildir. Zira alacağın devri bir tasarruf işlemi olup, bu tasarruf işlemi ile alacak eski alacaklının mal varlığından çıkıp, alacağı devralan yeni alacaklının malvarlığına geçer. Her tasarruf işleminde olduğu gibi, alacağın devri tasarruf işlemi de borç doğuran bir tasarruf işlemine dayanır. Devredene alacağın devri borcunu yükleyen temel borç ilişkisi, alacağın devri sonucunu sağlayan alacağın devrine ilişkin tasarruf işleminin dayanağıdır. Alacağın devri ile devreden alacaklı sıfatını yitirdiğinden, devreden bundan sonra alacak üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunamaz. Davalı iş sahibi, 18/09/2015 tarihli credit not başlıklı belgenin 27/08/2015 ve 28/08/2015 tarihli alacağın temliki sözleşmelerinden sonra düzenlense de esasen aralarındaki bu bedel indiriminin temlikten önce yapıldığını iddia etmiş, dava dışı yüklenici şirket yetkilisi duruşmada tanık sıfatıyla verdiği beyanında; davalı iş sahibi ile aralarında gerçekten sözlü bir bedel indirimi sözleşmesinin yapıldığını beyan etmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02/02/1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. Sayılı kararı ile Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 16/01/2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında esasları ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK’nın 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir.Eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıptan sorumluluğu TBK’nın 474 ile 478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yüklenicinin ayıptan sorumlu olabilmesi için eserin iş sahibine teslim edilmesi, eserin ayıplı olması, eserin iş sahibi tarafından kabul edilmemiş veya kabul edilmek zorunda olunmaması, eserin iş sahibi tarafından muayene ve ihbar külfetinin yerine getirilmiş olması, eserdeki ayıbın iş sahibinin tutumundan kaynaklanmamış olması ve son olarak ayıplı teslimden doğan hakların süresi içinde kullanılması gerekmektedir. Ayıp, teslim edilen eserde sözleşme ile kararlaştırılmış olan veya dürüstlük kuralına göre olması gereken ya da kanunun öngördüğü niteliklerin bulunmaması olarak nitelendirileceğinden ayıplı bir eserin imali ve teslimi sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini gösterir. Eserin teslim alınmasından sonra açıkça görülen veya usulüne göre yapılan bir muayene ile görülebilen ayıplar açık ayıp, bu şekilde tespit edilemeyen ancak zaman içerisinde eser kullanılırken ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir. TBK’nın 474/1.maddesi gereğince açık ayıplar bakımından iş sahibi işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve uygun bir süre içerisinde tespit ettiği ayıpların yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. İş sahibi bu külfetleri yerine getirmezse ayıp dolayısıyla kendisine tanınan haklardan yararlanamayacaktır. Bu külfetlerin yerine getirilmemesi iş sahibinin yükleniciye karşı sorumluluğunu gerektirmemekte, sadece ayıplı eser teslimi dolayısıyla sahip olduğu haklardan yararlanamaması sonucunu doğurmaktadır. TBK’nın 477/1. maddesi gereğince gizli ayıplar açısından ise, ayıbın varlığı zaman aşımı süresi içerisinde vakit geçirilmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK’nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ilamı). YHGK’nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli hertürlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkündür. Somut olayda, davalı iş sahibi tarafça eser sözleşmesinin varlığı ve işin teslim alındığı kabul edilmekle birlikte, yapılan işlerin bir kısmının ayıplı ifa edildiği ve dava dışı yükleniciden bu yönden alacaklarının doğduğu ileri sürüldüğünden ve bu konuda isat yükü davalıda olduğundan dosyadaki delillerin değerlendirilmesi gerekmiş, yapılan incelemede, davalı yanca dosyaya sunulan e-mail yazışmalarından işin ayıplı yapıldığının dava dışı yükleniciye süresi içinde bildirildiği tespit edildiği gibi, dava dışı yüklenici şirket yetkilisince de bu durum kabul edilmiştir. O halde; mahkemece bu aşamaya kadar delillerin doğru değerlendirilmesi ile, temlik sözleşmelerinin geçerlilik şekil şartlarını taşıdığı, davalı ile dava dışı yüklenici şirket arasındaki eser sözleşmesinin temlik sözleşme tarihlerinden önce akdedildiğinden, davalı iş sahibinin dava dışı yükleniciye karşı ileri sürebileceği def’ileri davacı yana da ileri sürebileceği, bu kapsamda işin ayıplı yapılmasından dolayı BK’da düzenlenen seçimlik haklardan ayıp oranında iş bedelinden indirim yapılması seçimlik hakkını davacıya da ileri sürebileceğinin kabulü doğru olmuştur. Bu aşamadan sonra çözülmesi gereken husus; ayıplı iş ve bedelinin tespiti noktasında toplanmaktadır. Her ne kadar mahkemece “…” belgesi ve dava dışı yüklenici şirket yetkilisinin beyanına dayanılarak ayıplı iş bedelinin 32.612,75 Euro olduğu kabul edilmiş ise de; belgenin dava dışı İtalya’daki müşteri şirket tarafından düzenlenmiş olması, dava dışı yüklenici şirket yetkilisinin beyanında ayıplı iş oranını ve bedelini tahminen kararlaştırdıklarını belirttiğinden ve iddianın ispatı yönünden defter kayıtları ve ayıplı ifa edildiği iddia olunan ürünler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davalı iş sahibinin varsa olan alacağının hesaplanması zorunlu iken , ayıplı iş bedelinin iddia olunan bedel üzerinden kabul edilmesi Dairemiz ve Yargıtay’ın istikrarlı kararlarına aykırı olmuştur. Mahkemece bu yönde yapılan yargılama ve araştırma yeterli değildir. Yapılan bu tespitler ışığında mahkemece yapılacak iş; konusunda uzman bilirkişi veya kurulu aracılığıyla dava dışı yüklenici şirket ile davalı iş sahibinin ticari defter ve kayıtları ile davalı iş sahibinin ayıplı olduğunu iddia ettiği ürünler üzerinde inceleme yaptırılıp, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle davalının zararının belirlenmesi, varsa ve ispat edildiği ölçüde ayıplı olduğu tespit edilen ürün bedelinin davacının alacağından mahsup edilerek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 08/04/2019 tarih, 2016/45 Esas, 2019/420 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 22/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.