Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/125
KARAR NO: 2021/2043
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/11/2018
NUMARASI: 2015/328 Esas, 2018/1102 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın iptali
Birleşen İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/623 E., 2016/886 K., sayılı dosyası;
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 03/11/2021
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli ve ilave işler bedeli alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali; birleşen dava ise cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, birleşen davanın kabulüne dair verilen karara karşı, birleşen dosyada davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen 25/07/2014 tarihli sözleşme ile İstanbul TÜYAP Fuar alanında … için fuar standının yapılması konusunda anlaştıklarını, davalı şirket tarafından fuar açılış gününe kadar sayısız değişiklikler istendiğini, tüm değişiklik taleplerinin davacı şirket tarafından eksiksiz yerine getirildiğini, davacı şirketin fuar organizasyon şirketinden 22/08/2014 tarihinde davalı şirketin isteğiyle değiştirilen proje için onay aldığını, ancak davalı şirketin bu tarihten sonra bile projede değişiklikler istediğini, işlerin davalı şirket tarafından kötü niyetli olarak özellikle geciktirilmeye uğraşıldığını, yapılan değişiklikler sonrasında fuara girişte ve yerleşmede sorun yasanmadığını, aksine fuara nerdeyse ilk olarak davalı şirketin giriş yaptığını, davacı şirketin, TBK’nın 471. ve 472. maddelerine göre üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa ettiğini, davalı şirketin fuarın bitiminden bir hafta sonra müvekkili davacıya ihtarname çektiğini, bakiye iş bedelini ödemediğini, başlatılan icra takibine itiraz edildiğini belirterek, Bakırköy … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, sözleşme gereğince davacı tarafa 25,000,00 TL avans ödemesi yapıldığını, fuarın açılış ve kapanış tarihlerinin 03/09/2014 – 07/09/2014 tarihleri olduğunu, organizasyonu gerçekleştiren … A.Ş.’nin başvuru yapılırken ön şart olarak fuar açılışından önceki tarih olan 25/08/2014 ile 29/08/2014 tarihleri arasında stand yapımına dair hazırlıkların bitirilmesini şart koştuğunu, davacının standı kendilerine peyderpey teslim ettiğini, standın tamamının ise 02/09/2014 tarihinde yani sözleşmede belirtilen tarihten 5 gün gecikmeyle teslim edildiğini, bu geç teslimden ötürü davalı şirketin muhasebe departmanın yalnızca açılıştan 1 gün önce çalışmaya başlayabildiğini, barkodlama işlemlerinin yetiştirilemediğini, fiyatlama kontrollerinin yapılamadığını, gecikme durumunun organizasyonu hazırlayan firma ile kendileri arasında sıkıntılar oluşturduğunu, … firması tarafından tenkit edildiği için aksaklıkları gidermek amacıyla bazı işleri farklı birkaç firmaya ihale ettiğini, bu işlerin birinin duvar paneli uygulamasını düzeltmek olduğunu ve 52.462,80 TL tuttuğunu, bir diğerinin boya işi olduğunu ve 4.130,00 TL tuttuğunu, … tarafından standın yetiştirilmesi konusunda sorunlar yaşandığı için alelacele teslim edildiğini, bu sebeble raflarda kırılmalar olduğunu, bu kırılmalar sonucunda ürünlerin zarar gördüğünü, prestij kaybı yaşadıklarını, … davacı yan ile yaptıkları sözleşmenin gecikmelere yönelik hükmünde yer aldığı üzere ”işin süresi sözleşmenin imzalanmasından itibaren başlamak üzere 28/08/2014 tarihinde saat 13:00’a kadar işverenin yerleşmesine mani olmayacak şekilde teslim edilecektir, yüklenici işi zamanında teslim etmez ise her saat için 5.000,00 TL gecikme bedeli ödemeyi kabul eder” ibaresinden yola çıkarak 600.000,00 TL gecikme bedelinin iade yükümlülüğünün doğduğunu, maddi ve manevi tazminat talep hakları saklı kalmak kaydıyla 25/07/2014 starihli eser sözleşmesine konu olan işin zamanında ifa edilmemiş ve ayıplı olarak teslim edilmiş olması nedeniyle, Türk Borçlar Kanunu kapsamında verilen yasal seçimlik haklarını kullanarak davacı şirkete bakiye iş bedelini ödemediklerini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen sözleşme gereğince davalı şirketin İstanbul Tüyap Fuar Alanında … içinde yapılacak mobilya ve dekorasyon fuarına,işveren sıfatını taşıyan davacı şirket tarafından belirlenen alan içerisine, yüklenici sıfatını taşıyan davalı şirketin sözleşmede belirtilen sürelere uygun şekilde fuar standını yapmadığını, davacının zarara uğratıldığını, davalı şirketin gecikmesinden kaynaklı davacı şirketin işlerin süresinde bitirilmesi için fazladan masraf yapmak suretiyle harici firmalar ile anlaşarak fazladan bedel ödemek zorunda kaldığını, tüm bunların davalı şirketin işi süresine uygun şekilde hazırlayamaması ve teslim edememesinden kaynaklandığını belirterek, taraflar arasında akdedilmiş sözleşmeye göre belirlenen teslim tarihinin geciktirilmesinden doğan gecikme bedeli olarak 7.000,00 TL, ayıplı iş sonucu ortaya çıkan duvar paneli için ödenen 2.000,00 TL ve yine buna ilişkin boya için ödenen 2.000,00 TL ‘nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Mahkemece, asıl davada davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile, davalının Bakırköy …İcra Müdürlüğü’nün… esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 309.530,00 TL asıl alacak yönünden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, davacının fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından reddine, davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine; birleşen davada davanın kabulü ile; 11.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizini geçmemek üzere değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasına karar verilmiştir. Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde, mahkeme tarafından alınan bilirkişi raporu ve akabinde yapılan itiraz üzerine alınan bilirkişi ek raporunun yapılan itirazlar dikkate alınmadan düzenlendiğini, davacı-birleşen dosya davalısının yasal süresi geçtikten sonra sunduğu deliller ile inceleme yapıldığını, bir kısım delillerin bilirkişi raporu ile öğrenildiğini, itirazlarının dikkate alınmadığını, davacı tarafın cevap süresi geçtikten sonra yeni belgeler sunduğunu ve ek raporun bu doğrultuda hazırlandığını, sunulan delillere muvafakatlerinin bulunmadığını, ek rapora esas teşkil eden mail yazışmaları ve görsellerin tek yönlü olarak incelendiğini, davacı şirket ile davalı şirket arasında 25.07.2014 tarihinde akdedilmiş olan sözleşmenin İstanbul Tüyap Fuar Alanında … içinde yapılacak mobilya ve dekorasyon fuarına davalı şirket tarafından belirlenen alan içerisine, yüklenici sıfatını taşıyan davalı şirketin sözleşmede belirtilen sürelere uygun şekilde fuar standı yapmasına ilişkin olduğunu, davacı-birleşen dosya davalısının yükümlülüklerine aykırı şekilde hareket ederek müvekkilini şirketi ciddi boyutlarda zarara uğrattığını, davalı-birleşen dosyada davacı şirket tarafından … AŞ organizatörlüğünde 03.09.2014- 07.09.2014 tarihleri arasında düzenlenecek mobilya ve dekorasyon fuarına katılma isteklerinin fuar yönetimi tarafından kabul edildiğini, başvuruda ön şartın 25.08.2014 tarihi ile 29.08.2014 tarihleri arasında tüm hazırlıkların bitirilmesinin zorunlu olduğunu, sözleşmede işin teslim tarihinin 28.08.2014 saat 13.00 olarak kararlaştırıldığını, davacı tarafça dikkatsiz ve özensiz şekilde hazırlanan bölümlerde hazırlık çalışmalarına devam etmek oldukça güçken aynı zamanda titiz bir şekilde hazırlanılmadığından eğilme, kırılma, dağılma gibi artı sorunlarla baş edilmek zorunda kalındığını, davalı tarafça işin 5 gün gecikmeli olarak 02.09.2014 tarihinde teslim edildiğini, sözleşmenin akdedildiği tarihte fuara giriş tarihi 25.08.2014 olarak belirlenmişken organizatör firmanın kendilerine tanıdığı avantajla giriş tarihinin 23.08.2014 tarihine çekildiğini, davacı-birleşen dosya davalısına 2 günlük bir ek süre sağlandığını, ancak gecikmeden kaynaklı organizatör firma ile de sorunlar yaşandığını, 26.08.2014 tarihinde gecikme durumuna ilişkin birinci ihtarın kendilerine gönderildiğini, 27.08.2014 tarihinde sözleşmede belirlenen süre olan 28.08.2014 tarihine kadar tamamlanamayacağının anlaşılması sebebiyle işin bitirilmesine ilişkin alternatifler üretileceğinden, fuar gününe kadar çalışmaların devam etmesine ilişkin izin verilmesi talebinde bulunduklarını, 28.08.2014 tarihinde yine organizatör firma tarafından dikkatsiz ve özensiz bir çalışma içerisinde olduğunun tespit edildiği belirterek bu durumun düzeltilmesi aksi halde inşaata devam ve fuara katılım hakkı verilmeyeceğinin bildirildiğini, fuar organizatörleri ve yetkilileri ile davalı – birleşen dosya davacısı şirket yetkililerinin 29.08.2014 saat 14.48, 30.08.2014, 31.08.2014 saat 17.00 tarihli yapılan kontrollerde stand yapım çalışmalarının halen devam ettiği, boya, kesme, vs. işlemlerin yapıldığı, stand ara gövdelerinin yıkılacak şekilde eğri ve eğimli bazı bölümlere ise hiç başlanmadığı tespit edilerek tutanak tuttuklarını, taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin süresinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren başlamak üzere 28.08.2014 tarihinde saat 13.00’e kadar olduğunu ve “Yüklenici, iş zamanında teslim edilmez ise her saat için 5.000,00- TL gecikme bedeli ödemeyi kabul eder.” düzenlemesinin bulunduğunu, işin geç tesliminden dolayı yüklenicinin 600.000,00 TL gecikme bedelini ödeme yükümlülüğü bulunduğunu, bu hususta davacı-birleşen dosya davalısı tarafa 15 Eylül 2014 tarihli Bakırköy … Noterliğinin … yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, taraflar arasında olduğu iddia edilen mail yazışmalarının sözleşme dışı işler-ek yapılan işler hakkında yazışmalar ve görselleri içerir maillere ilişkin olduğunu, hiçbir mail yazışmasının yeni bir iş talebine yahut ek iş talebine ilişkin olmadığını, davacı/karşı taraf ile anlaşma sağlanarak projeye ilişkin taslak çalışmalarına 09.08.2014 itibariyle başlandığını, 22 Ağustos 2014 tarihinde yapılacak işlere ilişkin faturanın davacı-birleşen davada davalı tarafından düzenlendiğini ve kendileri tarafından kaşeli imzalı şekilde kabul edildiğini, ilave alan ve ilave raf olarak ifade edilen işlerin hiçbirinin ilave iş olmadığını, tümünün anlaşma sağlanmış projeye ilişkin olduğunu, bilirkişi ek raporunun 8. Maddesinin sonuç kısmında 30.08.2018 tarihinde cephenin yeni halinin henüz onaylandığı, bu koşullar altında standın tam anlamıyla teslimine dair davalı tarafça talep edilen gecikme bedelinin 28.08.2014 tarihinden itibaren başlatılmasının mümkün olmadığının bildirildiğini, hatalı tespit yapıldığını, meail ve görsellerden anlaşıldığı üzere 28.08.2014 tarihinde dış cepheye ilişkin çalışmalarının tamamlandığını, ayrıca 30.08.2018 görselleri ile 28.08.2018 görselleri arasında hiçbir fark olmadığının açık şekilde görüldüğünü, kendilerinin 30.08.2018 tarihinde cephede revizyon talep ettiği tespitinin hatalı olduğunu, bilirkişinin hatalı değerlendirme yaptığını, davacı-birleşen davada davalı tarafından ek iş olarak iddia edilen kalemlerin hiçbirinin ek iş niteliğinde olmadığını, kendileri tarafından sadece 22.08.2014 tarihine dek yapılan işlere ilişkin masraf kalemlerinin kabul edildiğini, bu durumun evrak üzerinde kaşeli imzalı şekilde belgelendirildiğini, onay alınmadan yapılan işlemlerin masraflarının talep edilemeyeceğini, dış cephede eğim tespit edildiğinden imalat ve ölçü hatası sebebiyle davalı tarafından tekrar düzeltilmesi gerektiğini, teşhir edilmek istenen avizeye dair eklentinin ne olduğunun anlaşılmadığını, taraflarca onaylanan belgede avize vb. şeylerden söz edilmediğini, onaylarının bulunmadığını, 03-07 Eylül 2014 tarihlerinde yapılacak fuar için 20.08.2014 tarihinde toplam 8200 parça ürünün 8 kamyonluk nakliye aracında 1100 koli içerisinde bekletildiğini, ürün taşıma ve boşaltma için 24 kişilik ekibin 19-22 saat, ürün barkodlama ve gruplandırma için 14 kişilik ekibin 18 saat, ürün temizliği için 8 kişilik ekibin 9 saat, ürün dekorasyonu için 5 kişilik ekibin 24 saat çalıştığını, davalı-birleşen dosya davacısı şirketin 8 kamyonu 3 gün boyunca fuar otoparkında bekletmek zorunda kaldığını, bilirkişi heyetinin cezai şart hususunda işin 12 saat içerisinde bitirilebileceği hususundaki tespitinin hatalı olduğunu, davacı-birleşen davada davalı firmanın herhangi bir ek çaba göstermediğini, davalı-birleşen dosya davacısı şirketin tüm merkez ve fuar çalışanları ile birlikte ek mesai yapmak zorunda kaldığını, davacı-birleşen davada davalının işi gecikmeli ve ayıplı şekilde teslim ettiğinin rapor içeriğinden de anlaşılabildiğini, sözleşme hükümleri uyarınca gecikme için cezai şart bedelinin hesaplanması gerektiğini belirterek, asıl davada verilen kısmen kabul kararının kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesi ve birleşen dava itibariyle yeniden yargılama yapılarak hesaplama yapılmasını talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Taraflar arasında 29.07.2014 tarihli Tüyap fuar alınında … içinde yapılacak mobilya ve dekorasyon fuarında stand kurulmasına yönelik eser sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşmede, toplam keşif bedelinin 210.000,00 TL + KDV olduğu, avans olarak 25.000,00 TL nakit ödeme yapılacağı, işin sözleşmenin imzalanmasından itibaren başlamak üzere 28.09.2014 tarihinde saat 13.00’ e kadar teslim edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Fuar organizasyon görevlileri tarafından 29.08.2014 tarihinde saat 14:48’de, 30.08.2014 tarihinde ve 31.08.2014 tarihinde saat 17:20’de tutanak tutularak davacı yüklenici tarafından stand kurulma çalışmalarının devam ettiği, ancak kurulan stantlarda eğrilik olduğu belirtilmiştir. Yine 01.09.2014 tarihli tutanak ile saat 14:00-15:00 saatleri arasında, 30.08.2014 tarih saat 19:00-20:00 saatleri arasında, hediyelik bölümü kısmında duvara monte edilmiş sol köşedeki raflardan ortadaki rafın yerinden kurtularak devrildiği ve ürünlerin kırıldığı tutanak altına alınmıştır. Bakırköy … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı takip dosyasından, davacı şirketin davalı aleyhine 410.390,43 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için faturaya dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçlu vekilinin süresinde borca itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında, davacı- birleşen dosya davalısının 2014, 2015, 2016 ve 2017 yılına ait ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, ticari defterlerine göre takip tarihi olan 10/12/2014 tarihinde davalıdan 385.390,43 TL alacaklı olduğu, davalı-birleşen dosya davacısının 2014,2015,2016 ve 2017 yıllarına ait ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu, davalı- birleşen davada davacının ticari defterlerine göre; takip tarihi olan 10/12/2014 tarihi itibariyle davalının davacıya borcunun bulunmadığı, davalının davacıdan 25.000,00 TL alacaklı göründüğü, dosya münderecatında sunulan resimler üzerinde yapılan incelemede davacı-birleşen davada davalı tarafından ayıplı teslim hususunun tespitinin yanı sıra, davalıya ait fuar malzemelerinin de stand içinde bulunduğunun görüldüğü, davalı-birleşen davada davacıya peyder pey teslimin gerçekleştirdiği, asıl dava yönünden davacı-birleşen davada davalı tarafından taraflar arasındaki sözleşme gereği yapılan teknik değerlendirmeler neticesinde davalı-birleşen davada davacıya teslim edilen dava konusu ürünün gecikmeli ve hatalı da olsa teslimin gerçekleştiği, sözleşme ile belirlenen tutarın 210.000,00 TL + 37.800,00 TL KDV olmak üzere toplam 247.800,00 TL sözleşme gereğince alacağının bulunduğu, davacı tarafından ek işler bedeli için kesilen 17/10/2014 tarih 162.590,43 TL faturanın ispata muhtaç olduğu, asıl dosya davalısı tarafından avans olarak verilen 25.000,00 TL tahsilatın mahsubu ile davacının asıl dava dosyası itibariyle kalan alacak tutarının (247.800 – 25.000) 222.800,00 TL olduğu, birleşen dosya itibariyle davalı- birleşen dosya davacısının ayıplı ve gecikmeden kaynaklı fuar açılmasına davalı – birleşen davada davacı tarafından hazırlık için 12 saatin yeterli olduğu, davacı-birleşen davalının 12 saat geç teslim ettiğinin kabul edilmesi gerektiği, sözleşme gereğince gecikilen her saat için 5.000,00 TL cezai şart öngörüldüğünden (12 Saat X 5.000,00 TL) 60.000.00 TL tutarındaki cezai şarttan sorumlu olduğu, davalı tarafından stand duvarındaki eğriliklerin giderilmesi için dava dışı firmaya yapılan 52.462,80 TL tutarındaki ödemeden ve stanttaki boya işleri için yine dava dışı firmalara yapılan 4.130,00 TL tutarı olmak üzere toplamda 56.592,80 TL tutar ilavesi ile birlikte toplam (60.000 + 56.592,80) 116.592,80 TL’den davacı- birleşen dosya davalısının sorumlu olduğu, asıl dava itibariyle davacı … şirketinin ek işler adı altında talep edebileceği tutarın 86.730,00 TL olduğu belirtilmiştir. Bilirkişiler tarafından düzenlenen 17.09.2018 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda, teşhir edilmek istenen avizeye dair eklenti, yeni cephe tasarım ve uygulaması bedelinin serbest piyasa koşullarında icra takip tarihi itibari ile standın tüm bedeli olan 247.800,00 TL bedelin %35’ine denk gelebileceği, bu bedelin de 86.730,00 TL olduğu belirtilmiştir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, asıl davada ilave imalatlar yönünden asıl iş bedelinin %35’i olabileceğine yönelik bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş ise de, bilirkişi tarafından ilave işlerin nelerden ibaret olduğu, bunların herbirinin bedelinin ne olduğu, sözleşme kapsamında mı sözleşme dışı iş olarak mı yapıldığı hususunda raporda herhangi bir inceleme ve açıklama bulunmamaktadır. Bu nedenle, bilirkişi tarafından öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin kapsamına hangi işlerin girdiği belirlenmeli, sonrasında yüklenici tarafça yapılan işlerin sözleşme kapsamındaki işlerden mi, yoksa sözleşme kapsamında bulunmayıp sözleşme dışı ilave iş niteliğinde mi olduğu tespit edilmelidir. Sözleşme kapsamına giren işlerin bedeli sözleşmede 210.000,00 TL + KDV olarak belirlenmiş olup, yapılacak işlerin birim fiyatları sözleşme ekindeki birim fiyat tablosunda yazılmıştır. Bu tabloda belirtilen iş kalemlerinin birim fiyatları ile miktarları çarpılmak suretiyle iş bedeli 250.894,50 TL olarak hesaplanıp, bu bedelden 40.894,50 TL iskonto yapılarak iş bedelinin 210.000,00 TL + KDV olduğu kararlaştırılmıştır. Sözleşme kapsamındaki işlerin tamamının yüklenici tarafından yapılmış olması halinde sözleşmede belirlenen iş bedelinin hesaba esas alınması, eksik işler bulunması halinde söz konusu birim fiyatlar ve iskonto oranı dikkate alınarak hesaplanması gerekmektedir. Sözleşme kapsamına girmeyen ilave işlerin ise, yüklenici tarafından yapılmış olduğunun tespiti halinde, yapıldığı tespit edilen bu ilave işlerin bedelinin, yapılan ilave iş miktarının sözleşme kapsamındaki asıl iş miktarına oranlanmak suretiyle hesaplanması hatalıdır. Eser sözleşmelerinde sözleşme dışında kalan ilave işler yapıldığının tespit edilmesi halinde, bu iş kalemlerinden her birinin yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayiç bedeli belirlenip hesaplama yapılması gerekmektedir. Şu halde, mahkemece bilirkişi kurulundan sözleşme kapsamındaki ve sözleşme dışı ilave işlerin bedelinin yukarıda belirtilen yöntemlere göre hesaplaması için ek rapor alınıp, sonucuna göre asıl iş bedeline sözleşme dışı ilave işler bedeli ilave edilip, kanıtlanan ödemeler düşülmek suretiyle yüklenicinin iş bedeli alacağının hesaplanarak, varsa bakiye iş bedeline hükmedilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın, yazılı şekilde oranlama yapılmak suretiyle elde edilen sonuç esas alınarak karar verilmesi hatalı olmuştur. Öte yandan, birleşen dosyada yüklenicinin 12 saat geciktiği kabul edilerek, sözleşme gereği saati 5.000,00 TL’den toplam 60.000,00 TL gecikme cezası istenebileceği hesaplanıp, mahkemece davadaki talep miktarıyla bağlı kalınarak 7.000,00 TL cezai şartın tahsiline karar verildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 9.maddesinde kararlaştırılan cezai şart düzenlemesi TBK’nın 179/2 maddesi kapsamında ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olup, en geç ifa anında cezai şart alacağının talep edilmesi veya ifa sırasında cezai şart hakkının saklı tutulmuş olması gerekmektedir. Dosya kapsamına göre işin bitirilerek teslimi anında iş sahibi tarafından cezai şart talep edilmediği gibi, cezai şart hakkının saklı tutulduğuna ilişkin itirazi kayıt da ileri sürülmemiştir. Davalı – birleşen dosya davacısı tarafından Bakırköy … Noterliğinin 15.09.2014 tarih … yevmiye numaralı ihtarnamenin ise işin tesliminden ve fuarın kapanmasından sonra gönderildiği anlaşılmakla, cezai şart istenmesinin koşulları bulunmamakta ise de, istinaf başvurusunda bulunan tarafın davadaki sıfatı göz önüne alınarak, bu husus aleyhe istinaf sebebi yapılmamış, değinilmekle yetinilmiştir. Açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 01/11/2018 tarih, 2015/328 Esas, 2018/1102 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı-birleşen davada davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davalı-birleşen davada davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 03/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.