Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/304
KARAR NO : 2019/1
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 25/05/2017
NUMARASI : 2013/127 Esas, 2017/509 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ : 08/01/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m. 353 hükmü gereğince duruşmasız olarak dosya üzerinde HMK m. 355 hükmü gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda, sair taleplerinin reddi ile;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Dava , ince inşaat işleri yapım işini konu alan yazılı eser sözleşmesi kapsamında hakediş ve ek işler bedeli ile kesinti bedeli alacağının tahsili talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince süresinde ve usulünce istinaf edilmiştir. Davacı yüklenici, davalı kooperatif ise iş sahibidir.
Davacı yüklenici; sözleşmeyle belirlenen işleri, sonradan yapılan protokol ile sözleşme kapsamından çıkarılan işler hariç birçok ek işlerle birlikte yaptığını belirterek 388.647,06 TL bakiye iş bedeli, 1.068.174,85 TL ek işler bedeli ve toplam 1.065.044,73 TL ara hakediş kesinti bedelleri olmak üzere toplam 2.521.868,64 TL’nin 31.07.2005 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsilini talep etmiş; davalı iş sahibi kooperatif ise savunmasında, işin geç teslim edildiğini, hakediş ve ek işler bedelinin fazlasıyla ödendiğini, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, ara hakedişlerden toplam 1.067.505,57 TL kesintinin yapıldığını, sözleşmeden kaynaklanan eksikler mahsup edildiğinde artan miktarın iade edileceğini, davalı kooperatif tacir olmadığından avans faizi istenemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, son bilirkişi ek raporu hükme esas alınarak, işin %95’ten fazlasının yapıldığını, bu nedenle geçici kabul şartlarının oluştuğunu, geç teslimin söz konusu olmadığını, davacı alacağının projeye göre hesaplanması gerektiğini, buna göre yüklenicinin toplam 12.078.883,76 TL tutarında imalat yaptığını, bundan 379.587,18 TL kesintiler toplamı düşüldüğünde net kesin hakediş bedelinin KDV dahil 11.816.289,55 TL olduğunu, kooperatifin yapmış olduğu 10.749.806,88 TL ödeme düşüldüğünde davacı alacağının 1.066.482,67 TL olduğu, bunun içinde davacının iddia ettiği %10 ara hakediş kesintisinin de bulunduğu belirtilerek davanın kısmen kabulü ile 1.066.482,67 TL ‘nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, tahsilat anında alacağın ilk 506.344,62 TL ‘sine 05.08.2009 tarihinden itibaren, kalan kısmının ise 18.02.2010 dava tarihinden itibaren avans faizi yürütülerek faiz işletilmesine, fazlaya dair talebin reddine dair verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmiştir.
Davacı yüklenici vekili istinaf talebinde özetle; işin sözleşmede kararlaştırılan şekli ile tamamlanıp teslim edildiğini, talep edilen hakediş ve ek işler bedelinin tamamına hükmedilmesi gerektiğini, kesinti bedelleri davalı tarafından kabul edilmesine rağmen hatalı olarak reddedildiğini, kaba inşaat yüklenicisinden kalan toprak hafriyatı (180.000,00) TL ile eksik işlerin (850.000,00 TL) müvekkili tarafından ek iş olarak yapıldığını, yapımı kararlaştırılan mutfak ve banyo dolabına ilaveten ikinci birer dolap yapıldığı halde bedelinin hesaba katılmadığını, sonradan yapılan kapalı otopark sonrasında beton ve bina seviyesinde meydana gelen farktan dolayı yeniden sıva ve boya işlerinin ek iş olarak yapıldığını ve bunun da hesaba katılması gerektiğini, 330 adet kombi alınıp montajı yapıldığı halde 330.000,00 TL ‘nin kesilmesinin hatalı olduğunu, mutfak dolaplarının kararlaştırılan şekilde yapıldığı halde nefaset kesintisi yapılmasının hatalı olduğunu, daire giriş kapılarının tarafların mutabakatıyla farklı bir marka olarak takıldığını belirterek yapılan nefaset kesintisinin haksız olduğunu, çatı aydınlatma ve havalandırma bacaları yapım işi nedeniyle kesinti yapılmaması gerektiğini, sözleşme anahtar teslimi şeklinde götürü bedel olarak yapıldığından iş sahibinin yapımından vazgeçtiği ve değiştirerek yapımından vazgeçtiği işler nedeniyle metraja dayalı bir kesintinin yapılmaması gerektiğini, ayıplı iş olmadığı gibi ayıp ihbarının da yapılmadığını, gecikme olmadığından gecikme nedeniyle kesinti yapılamayacağını belirterek kararının kaldırılarak davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir .
Davalı iş sahibi kooperatif vekili istinaf talebinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporuyla, birbirine yakın hesaplamalar yapan ilk iki rapor arasında önemli oranda farklılık bulunduğunu, önceki raporlarda düşürüldüğü halde, karara esas bilirkişi raporunda yapılmayan ancak bedeli ödenen işler bedelinin düşülmediğini, ayrıca son raporda yeni ilave işler eklendiğini, 15.nolu hak ediş kapsamındaki işlerin yapılmadığını, yapılan iş geç teslim edildiği halde gecikme cezasının mahsup edilmediğini, eksik işlerin kendileri tarafından tamamlandığını (670.954,00 TL) yasal faiz yerine avans faizine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, ilam harcı ve yargılama giderinin eksik ve hatalı olarak hesaplanıp müvekkili aleyhine hükmedildiğini belirterek kararın kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davada, bakiye hakediş, ek işler ve ara hakedişlerde yapılan kesinti bedellerinin toplamı talep edilmiştir. Eser sözleşmesinde yüklenici, işi sözleşme ve varsa eklerine, fen ve sanat kurallarına ve esasa ilişkin emredici nitelikteki yasal mevzuata, iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun şekilde eksiksiz ve ayıpsız olarak tamamlayıp, kararlaştırılan yer, zaman ve biçimde iş sahibine teslim etmek, iş sahibi ise bunun karşılığında iş bedelini ödemekle yükümlüdür. Yüklenici eseri belirtilen şekilde tamamlayarak teslim ettiğini, iş sahibinin de iş bedelini ödediğini isbat etmek zorundadır.
Taraflar arasında, davalı kooperatife ait İstanbul/ Sarıyer … parselde bulunan arsa üzerinde kaba inşaatı yapılmış …daireye ilişkin ince inşaat işlerinin yapımını konu alan 21.06.2007 tarihli sözleşme bulunduğu, sözleşme bedelinin anahtar teslimi götürü bedel olarak 14.600.000,00 TL kararlaştırıldığı (m.4.), YİGŞ ve Bayındırlık Bakanlığı YİGŞ ile bunlara ilişkin teknik şartnamelerin sözleşmenin eki olduğu (m.7/2), sözleşme süresinin yer tesliminden itibaren 14 ay olarak kararlaştırıldığı (m.8.) işin gecikmesi halinde hergün için 2.000,00 TL gecikme cezası kesileceği (m.8/2) hususu düzenlenmiştir. Taraflarca imzası ve içeriği inkar edilmeyen 26.02.2009 tarihli protokolle toplam 4.239.110,00 TL tutarındaki bir kısım işlerin sözleşme kapsamından çıkartıldığı ve buna göre sözleşme bedelinin 10.360.890,00 TL ‘ye düşürüldüğü, sözleşme kapsamında toplam 15 adet hakediş düzenlendiği, bunlardan 14 tanesinin ihtilafsız taraflarca imzalandığı, davacı yüklenici tarafından düzenlenip imzalanan 15 nolu son hakedişin davalı iş sahibi kooperatif tarafından imzalanmadığı, hükme dayanak yapılan son bilirkişi raporuna esas keşif tarihi itibariyle sözleşmeyle üstlenilen işlerin tamamına yakınının yapıldığı, davalı iş sahibi tarafından yapıldığı ihtilafsız olan ödeme toplam tutarının 10.749.806,88 TL olduğu, bilirkişi tarafından seçenekli olarak yapılan hesaplamalardan mahal listesi yerine, proje bazlı olarak yapılan hesaplamanın esas alınmasının tarafların kabulünde olduğu sabittir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve belirtilen hususlara göre davacı yüklenicinin istinaf itiraz sebeplerinin incelenmesinde; hükme esas alınan denetime elverişli son bilirkişi kök ve ek rapor dahil diğer bilirkişi raporlarında da ara hak edişlerden %10 oranında yapılan kesintilerin hakediş bedeline eklenerek brüt bedel üzerinden hesaplamanın yapıldığı ve sonrasında da belirlenen bu bedelden eksik ve ayıplı işler bedeli ile nefaset kesintisi bedelinin mahsup edilmiş olduğu, böylelikle yapılan hesaplama sonucu saptanan alacak miktarı içinde kesinti bedelinin de bulunduğunun kabulünün gerektiği, kaba inşaat yüklenicisinden kalan toprak hafriyatı ile eksik işlerin davacı yüklenici tarafından ek iş olarak yapıldığı ve bedelinin de bilirkişi tarafından hesaplamada değerlendirildiği, ilave ikinci dolabın yüklenici tarafından yapıldığının kabul edildiği ve ancak bunun ek iş olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda bilirkişi raporunda, mahal listesinde Hazır Mutfak konusunda metrekare üzerinden bir tanımı olmadığı ancak Kooperatif Yönetimi ve Mimari Proje Müdürlüğü’nün onayı ile Mutfak Takımının tipi ve boyutlarına projedeki metrekareden daha düşük metrekare ile imal ettirilerek yerine takıldığı ve 5 nolu hakedişe girdiği, buna göre sözleşmede kararlaştırılan daha düşük metrekare ile imal edilen mutfak takımı sonrasında alan itibariyle onu tamamlar nitelikte yapılan yeni imalatın başlangıçtaki 2.407,50 TL’lik hazır mutfak kalemi içinde düşünülmesi gerektiği, belirtilen bedelin tümü için uygun düştüğü, bu nedenle ek iş olarak hesaba katılmamasına ilişkin görüşün dosya kapsamına uygun olduğu, daha sonradan yapılan kapalı otopark sonrasında beton ve bina seviyesinde meydana gelen 1.50 m seviye farkı nedeniyle yapılan sıva ve boya bedeli talep edilmiş ise de kapalı otoparkın yapımı ertelenmemiş, yapılmış olsaydı aynı işlemi yüklenici sözleşme kapsamında yine yapacak olduğuna göre sonrasında yapılmış olması halinde bunun ilave iş olarak kabulünün mümkün olmadığı, tüm bilirkişi raporları birbirine doğrular şekilde kombilerin yapımının sözleşme kapsamında öngörüldüğünün ve bedelinin sözleşme bedeline dahil olduğu ve bu nedenle ayrıca ek ücret takdirine yer olmadığı şeklindeki saptamalarının dosya kapsamına uygun olduğu, bilirkişi tarafından mutfak dolapları, daire giriş kapıları ve çatı aydınlatma ile havalandırma bacalarıyla ilgili yapılmış olan nefaset kesintisi oran ve miktarının da dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin götürü bedel olarak kararlaştırılmış olması nedeniyle yüklenici işi kural olarak kararlaştırılan tutar üzerinden tamamlayıp teslim etmek zorundadır; daha fazla masraf yaptığını ileri sürerek bedel artış talebinde bulunamaz, aynı şekilde iş sahibi de yapılan işin daha az bir bedelle yapıldığından bahisle bedelden indirim talebinde bulunamaz. Ancak bu ilke, ilave (ek) iş yapılması veya sözleşme kapsamındaki bazı işlerin yapımından vazgeçilmesi veya değiştirilerek yapılması durumlarında uygulanmaz; başka bir ifadeyle söz konusu bu ilke yapılacak işlerde herhangi bir değişiklik olması halinde bu değişiklikler yönünden uygulanamaz. Elbette ki bazı işlerin yapımından vazgeçilmiş olması halinde sözleşme götürü bedel olarak kararlaştırılmış olsa dahi yapılmayan işler bedeli veya yapılmış olması halinde ek işler bedeli talep edilebilecektir. Gerek işin teslimi sırasında ve gerekse sonradan yaptırılan tesbit ve alınan bilirkişi raporlarına göre işin kısmen eksik ve ayıplı olarak yapıldığı ve iş sahibinin de bu nedenle teslim almaktan kaçındığının davacı yüklenicinin bilgisi dahilinde olduğu anlaşılmaktadır.
Davalı iş sahibi Kooperatif vekilinin istinaf itiraz sebeplerinin incelenmesinde ise; hükme esas alınan son bilirkişi kök ve ek raporu ile birbirine yakın bedel belirleyen ilk iki rapor arasında ciddi fark olduğu ileri sürülmüş ise de, son raporda ilk iki rapor arasındaki çelişkileri giderdiği gibi tarafların bunlara yönelik itirazlarının da değerlendirildiği, keşif tarihlerine göre aradan geçen sürede yapılan işlerin de dikkate alındığı ve son keşif tarihi itibariyle işlerin bitirilmiş olması hususu da gözetildiğinde yapılmayan işlerden söz edilemeyeceği gibi bazı ilave işlerin de yapılmış olduğu, bunların da hesaba katılmış olması nedeniyle oluşan farkın dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmaktadır. Davalı iş sahibi tutarda belirterek (670.954,00 TL) bazı işlerin kendileri tarafından yapıldığını ileri sürmüştür. Eser sözleşmesinde sözleşme kapsamındaki işlerin kural olarak yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilir. İş sahibi bir kısım işlerin bizzat kendileri tarafından yapıldığını veya bir başkasına yaptırıldığını iddia ediyorsa bu iddiasını yasal delillerle ve usulünce isbatlaması gerekir, bu iddia belirtilen şekilde ispatlanamamıştır. İşin geç teslim edilmiş olması iddiasına dayalı gecikme cezası taleplerinin kabul edilmediği ileri sürülmüştür. Sözleşmede işin yer tesliminden itibaren 14 ayda tamamlanacağının kararlaştırıldığı, bu sürenin sonunda davalı iş sahibi tarafından 3 ay ek süre verildiği ve bu sürenin tamamlandığı tarihte de (23.12.2008) davacı yüklenici tarafından geçici kabul işlemleri yapılmak üzere davalı iş sahibine ihtarname gönderildiği ihtilafsızdır. Uyuşmazlık bu tarih itibariyle işin geçici kabule hazır olup olmadığı noktasındadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Dosyada mevcut tesbit raporları ve aşamada alınan bilirkişi raporları ile hükme esas alınan son raporda işin teslimi gereken tarihte %95 seviyesinin üzerinde tamamlandığı ve kabul edilebilir nitelikteki eksiklikleri ile birlikte geçici kabule (teslime) hazır olduğu belirtilmiştir. Böylece, işin teslime hazır olduğu davacı yüklenici tarafından süresinde ve YİGŞ ilgili hükmüne uygun prosedüre göre iş sahibine bildirdiği halde iş sahibinin şartnameye aykırı olarak geçici kabul işlemlerinin yapılmasından kabule değer geçerli bir iddia ileri sürüp isbatlamadan kaçınması durumunda gecikmeden söz edilemez. İş sahibi Kooperatif tarafından yapılması gereken husus yüklenicinin ihtarından sonra geçici kabul komisyonunda yer alarak varsa geçici kabul eksikliklerin belirlenmesini sağlamak olmalıydı. Taraflardan biri için işin ticari nitelikte olması halinde, diğeri için de ticari sayılır. Bu ilke kapsamında somut olayda davacı yüklenici için işin ticari olduğunun anlaşılmasına göre diğeri için de ticari sayılacağının kabulü ile ticari işlerde talep halinde ticari (avans) faizine hükmedilir. Kaldı ki Yargıtay’ın son içtihatlarında Yapı Kooperatiflerinin de tacir olduğu kabul edilmiştir. O halde, eldeki davada avans faizine hükmedilmiş olmasında hukuki bir yanlışlık yoktur. Bir davada, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması halinde kabul edilen miktar üzerinden karar ve ilave harcının tamamının davalı taraftan tahsiline karar verilmesi mevzuat gereğidir.
Yukarıda yapılan açıklamalara göre davacı yüklenici vekilinin istinafa itiraz sebeplerinin tümünün reddine, davalı iş sahibi Kooperatif vekilinin sair istinaf itiraz sebeplerinin tümünün reddi ile yargılama giderine yönelik istinaf talebinin kısmen kabulü ile gerekçeli karar hüküm fıkrasının 5.bendi son cümlesinde “… kabul ve red oranına göre 2.597,40 TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesi” gerekirken sehven 259,70 TL’nin davacıdan tahsiline karar verildiği ve yine 19.06.2012 tarih 25196 sayılı makbuzla davalı tarafça yatırılan 148,55 TL keşif harcının masraf hesabına dahil edilmediği anlaşılmakla, kabul ve red oranına göre 85,74 TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine dair karar verilmek üzere mahal mahkemesi kararının kaldırılarak belirtilen hususla sınırlı olarak yeniden essas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)1-Davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise sair istinaf taleplerinin REDDİ ile, yargılama giderine yönelik istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE; kararın bununla sınırlı olarak KALDIRILMASINA,
2- İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 25/05/2017 tarih ve 2013/127 Esas, 2017/509 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN
1-DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
2-1.066.482,67 TL’nin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine; bu tahsilat anında alacağın ilk 506.344,62 TL’sinin 05/08/2009 tarihinden itibaren kalan kısmının ise dava tarihi olan 18/02/2010 tarihinden itibaren avans faizi yürütülmek suretiyle faiz işletilmesine,
3-Fazlaya dair talebin REDDİNE,
4-Alınması gereken 72.851,40 TL harçtan baştan peşin olarak alınan 37.449,75 TL’nin mahsubu ile eksik 35.401,65 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydedilmesine,
5-Tamamı davacı tarafça karşılanan yargılama giderlerinden 37.466,90 TL başvuru ile peşin harcın tamamı ile; 14 adet davetiye gideri 124,00 TL’nin ve 7.205,00 TL keşif ve ilk bilirkişi heyeti için, 12.000,00 TL’de diğer iki bilirkişi heyeti için yapılan giderden kabul ve ret oranı gereğince 8.173,27TL’sinin toplamı 45.640,17 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp, davacıya verilmesine; diğer yaptığı masrafların davacı üzerinde bırakılmasına; karar kesinleştiğinde bakiye kalacak gider avansının davacıya iadesine. Üçüncü bilirkişi heyetinin inceleme ücreti olan 9.000,00 TL’nin yarısı da davalı tarafça karşılanmış bulunduğundan reddedilen miktara hesap eden 2.597,40 TL ile 85,74 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Karar tarihindeki AAÜT gereğince; 55.944,50 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsiline, davacıya verilmesine reddedilen kısım nedeniyle ise 67.611,50 TL nispi vekalet ücretinin ise davacıdan alınıp, davalıya verilmesine,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN
1-Alınması gereken 44,40-TL istinaf karar harcından peşin alınan 31,40-TL’nin mahsubu ile bakiye 13,00-TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
2-Davalı tarafça alınması gereken 44,40 TL istinaf karar harcından fazla yatırılan 18.213,00-TL harçtan mahsubu ile bakiye 18.168,60 TL’nin davalı tarafa İADESİNE,
3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 08/01/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.