Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/237
KARAR NO : 2019/1073
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/11/2017
NUMARASI : 2015/366 Esas, 2017/1246 Karar
DAVANIN KONUSU İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ : 17/09/2019
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili dilekçe ve beyanlarında özetle; müvekkili davacı ile davalı arasında … Projesi (…) kapsamında saten boya, alçı, sıva işlerinin yapılması için 18.04.2014 tarihli sözleşme ve 19.07.2014 ve 14.11.2014 tarihli zeyilnameler ve mutabakatlar imzalandığını, müvekkilinin sözleşme kapsamındaki işleri yapıp tamamladığını, ancak ilk iki hakedişin ödenmesine rağmen son üç hakedişin ödenmediğini, hakedişlerin karşılıklı olarak onaylanmasına rağmen onaylı ekim 2014 hakediş bedeli 55.524,59 AZN, kasım 2014 hakedişı bedeli 33.681,75 AZN, ve aralık 2014 hakediş bedeli olan 47.692,52 AZN nin ödenmediğini, hakediş kapaklarındaki kur üzerinden USD olarak işlemler başlatıldığını ve Bursa …. Noteri aracılığı ile 13.02.2015 tarih ve … yevmiyeli ihtarname çektiğini ancak cevap alınamadığını, aynca dava konusu işin eksiksiz yapıp davalıya teslim edilmesin rağmen sözleşmelerde kesilen ve iade edilmesi gereken 25.528,36 AZN teminat bedelinin de iade edilmediğini, toplam 162.427,25 AZN, USD kuru 0,78 olup buna göre 208.240,06 USD üzerinden İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün …. sayılı dosya ile icra takibine başladığını ancak davalının itirazı üzerine durduğunu, sonuç olarak itirazın iptali ile icra takibinin devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ve beyanlarında özetle; taraflar arasındaki sözleşme gereğince işin yapılıp eksiksiz olarak teslim edildiğine dair bir anlaşma mevcut olmadığını, söz konusu proje ile ilgili eksikliklerin olduğunu, işin kesin kabulünün yapıldığına dair ve kesin hesap mutabakatının olmadığını, davacı tarafın alacağı olduğu yönündeki iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, sözleşmenin 13. Maddesine göre müvekkili davalı ile davacı tarafa ödenecek hakedişler düzenlendiğini ancak bunların nihai alacak olmadığını, işverenin sonradan iş kalemlerinin miktarını iptal edebileceğini veya değiştirebileceğini, davacının müvekkili adına kesilmiş faturasının olmadığını, dava dilekçesinde de fatura sunamadığını, ticari defter ibraz etmediğini, buna karşılık şirketin Azerbaycan’daki hesapları incelendiğinde davacının 6.446,92 AZN alacağının olduğunu, davacının sözleşme gereği kesilen teminat bedelinin 21,917,04 AZN olduğunu ve İşin kesin kabulünün yapılmasından sonra fatura kesilmesi ile ödeneceğini, davacının sözleşmesinin para biriminin AZN olduğunu, USD ye çevrilmesine muvafakatlerinin olmadığını ve USD cinsinden istenmesinin sözleşmeye aykırı olduğunu belirterek haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddini ve %20 den az olmamak kaydı ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda 09/11/2017 tarihli karar ile; “1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, İstanbul …. İcra Müdürlüğünün … sayılı takibine yapılan itirazın kısmen iptaliyle takibin 522.983,16.-TL ÜZERİNDEN DEVAMINA, fazla talebin reddine, alacağa takipten itibaren yasal faiz yürütülmesine, 2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,” şeklinde oy çokluğuyla karar verildiği görülmüştür.Aynı tarihli muhalefet şerhinde; “karşı oy: Dava eser sözleşmesinden kaynaklı iş sahibinin yükleniciye olan eser bedeli borcunu ödememesi nedeniyle başlatılan icra takibinde vaki itirazın iptali ile takibin devamına ilişkindir. Taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinde iş sahibinin yükleniciye olan borcunun ne suretle ödeneceği kararlaştırılmış olup, bu ödemenin Azerbaycan ülkesi para birimi olan Azerbaycan Manatı (AZM) üzerinden kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Ancak davacının davalı hakkında başlatmış olduğu İstanbul …. İcra Dairesinin … Esas sayılı icra takip dosyasında alacağın ABD para birimi olan Amerikan Doları (USD) üzerinden takip talebinde bulunulduğu, takip talebine takip tarihindeki TL kur karşılığı gösterilmek suretiyle ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru üzerinden TL’ye çevrilerek asıl alacağa takip tarihinden itibaren döviz bazında işleyecek yıllık %7 ve değişen oranlarda faiz talebinin eklendiği anlaşılmaktadır. Davacının dava dilekçesindeki talebinin icra takip talebinde olduğu gibi USD üzerinden alacağın tahsili ve bu kapsamda itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini istendiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacının icra takip talebi ve ödeme emrinde belirtilen alacak yabancı para cinsinden olduğu halde mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabulüne karar verilerek TL üzerinden alacağın tahsili için itirazın iptali ile ve takibin devamına karar verilmiş ise de davacının talebinin yabancı para cinsinden olan alacağın tahsili talebi ile açıldığı gözetildiğinde TL üzerinden alacağın tahsiline dair verilen kararın doğru olmadığı kanaatindeyim. (Benzer Yargıtay 19 HD 29/05/2017 tarih ve 2016/10913 Esas 2017/4290 Karar sayılı kararı ) diğer yandan 6098 sayılı TBK’nın 99. maddesindeki yasal düzenleme şu şekildedir: Madde 99: Konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir. Anılan yasal düzenleme gözetildiğinde para borçlarının ifasında ülke parası dışında başka bir para birimi kararlaştırılmış ise alacaklının ülke parasıyla ödeme günündeki rayiç üzerinden para alacağının talep edebileceği anlaşılmaktadır. Diğer yandan alacaklı yabancı para cinsinden olan alacağının aynen ödenmesinde isteyebilecektir. Bu konuda alacaklının tanınan seçim hakkı kanunun çizdiği sınırlar çerçevesinde olup, davacı somut olayda bu seçimlik hakkını kararlaştırılan yabancı para birimi olan AZM cinsinden aynen talep edebileceği gibi vade ya da fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası olan Türk Lirası üzerinden de ödenmesini isteyebilecektir. Davacı alacaklıya tanınan bu seçim hakkı sınırlı olup kararlaştırılan yabancı para birimi dışında başkaca bir ülkenin para birimi üzerinden alacağını talep hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenle AZM cinsinden kararlaştırılan para alacağının USD cinsinden talep edilmesi ve bu suretle takip talebinde bulunulması yerinde olmayıp itiraz üzerine duran icra takibinde davacının itirazın iptalini talep hakkı bulunmadığından davanın bu yönüyle de reddi gerektiğinden davanın kısmen kabulüne dair sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” şeklinde muhalefet gerekçesinin yazıldığı görülmüştür. Davacı vekili 18/12/2017 tarihli istinaf dilekçesi ile; “-USD cinsinden başlattığımız takip ve dava neticesinin TL olarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırılık teşkil etmiştir. Nitekim Hakediş Kapaklarında Döviz Kuru 1 USD = 0,78 AZN Olarak Sabitlenmiştir. Bunun nedeni ise taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra, Azerbaycan iç piyasasındaki devalüasyon söylentilerine istinaden davacının kuru sabitleme talebi dikkate alınarak ve karşılıklı olarak tüm hakediş kapaklarına Döviz Kuru : 1 USAD =0,78 AZN olarak sabitlenmiş ve karşılıklı olarak taraflar arasında tüm hakediş kapakları bu şekilde imzalanmıştır. Böylece taraflar arasındaki işlemlerin USD cinsinden yapılması yönünde ticari bir teamül de oluşmuştur. -Ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 99.maddenin 3. Fıkrasında ” Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir.” denilerek kanun koyucu alacaklıya, alacağı ödeme şekli konusunda seçimlik hak vermiştir. -Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 2014/30716 Esas, 2015/4819 Karar sayılı kararı ile BK.99. madde hükümleri birlikte gözetildiğinde ve de tarafların USD cinsinden ödeme yapılması konusunda sözleşmede bir ifade bulunmamasına göre, yine davacının USD cinsinden aynen ifayı tercih ettiği ve seçimlik hakkını bu yönde kullandığı da gözetilerek alacağın TL cinsine çevrilmesine gerek olmaksızın doğrudan USD cinsinden ödenmesi gerektiğine hükmedilmelidir. Zira onaylı hakediş kapaklarında yazılmış olan kur’un (1 USD = 0,78 AZN) dikkate alınarak, kazanılmış hakkımızın hukuk alemince de korunması gerekmektedir. Buna göre, 206.958,12 USD alacağa, takip tarihinden itibaren ödeme günündeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL’ye çevrilerek döviz bazında değişen oranlarda işleyecek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi gerekmektedir. Kabul anlamına gelmemekle birlikte, biran için bu talebimizin kabul edilmemesi ve yerel mahkeme kararında kabul edildiği üzere USD’nin icra takip tarihindeki 522.983,16 TL’den hükmedilen mahkeme kararının onanması halinde dahi taraflar arasındaki ihtilafın eser sözleşmesi niteliğindeki ticari bir ilişkiden kaynaklanması ve her iki tarafın da tacir olması sebebiyle dava konusu alacağa takip tarihinden itibaren ticari (avans) faizi uygulanması gerekmektedir. -Sayın Mahkemece verilen kararda, “Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatının reddine” denilmek suretiyle tazminat talebimiz reddedilmiştir. Ancak söz konusu red sebebi, borcun olduğu fakat borç miktarının doğru olmadığı hallerde uygulanması amacıyla iyi niyetli borçluyu korumak adına uygulanan bir hükümdür. İşbu davaya ilişkin borca itirazda, borçlu borç miktarının yanlış olduğunu değil, hiç borcunun olmadığını iddia etmiş olup borcun likit olup olmamasının söz konusu itirazla bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira icra inkar tazminatının tanımında da: “Borçlu kendisi borçlu olup olmadığını ve borcun miktarını bilecek durumdaysa yapmış olduğu itiraz haksızdır.” denilmektedir. Dolayısıyla söz konusu olayda borçlunun kendisi borçlu olup olmadığını bilecek durumda olduğundan itirazın asıl sebebinin kötü niyetle yapılmış bir eylem olduğu takibi durdurmak, süreci yavaşlatmak amacıyla yapıldığı açıkça görülmektedir.Nitekim karşılıklı onaylı hakedişlerle kesin nitelik arzeden borç miktarı yargılama sonucunda da değişmemiş ve en azından davanın kabul edilen 522.983,16 TL’lik kısmı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmiştir. ” nedenleriyle davalı tarafın istinaf taleplerinin reddi ile istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının istinaf gerekçeleri doğrultusunda kısmen düzeltilerek onanmasına karar verilmesi için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davalı vekili 06/12/2017 tarihli istinaf dilekçesi ile; “itirazın iptali davaları tespit davası olup, davacının takip talebinde talep etmiş olduğu borcun cinsinin değiştirilmesi mümkün değildir. -yabancı para alacağına istinaden açılan takibe karşı yapılan itiraz üzerine görülen itirazın iptali davalarında takibin devamına karar verildiği hallerde yine yabancı para üzerinden devamına karar verilir. Takip talebinde yabancı para üzerinden talepte bulunan alacaklı olduğunu iddia eden davacının talebi taleple bağlılık ilkesi gereği mahkemece değiştirilemez. İtirazın iptali davalarında mahkemenin vereceği kararın kapsamı sınırlı olmakla sözleşmede AZN cinsinden kararlaştırılmasına rağmen para alacağının USD cinsinden talep edilmesi yasaya aykırıdır. -itirazın iptali davalarında icra takibine konu edilmeyen bir alacağa hükmedilemez. -hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmede belirtilen bedellerin AZN cinsinden ödenmesi hususunda taraflar mutabakata varmışlardır. Dolayısıyla davacı tarafın seçimlik hakkı TBK 99. Maddesine göre AZN veya Türk Lirasından biridir. Ancak davacı taraf icra takibini ülke parası veya sözleşmede kararlaştırılan para birimi dışında başka bir para birimi olan USD cinsinden başlatmış olup, iş bu talep alacaklının seçimlik hakkını düzenleyen TBK’nın 99. maddesine aykırıdır. -müvekkili şirketin davacıya takip talebinde yer alan miktarda bir borcu bulunmamaktadır. -Taraflar, aralarında imzalanan 18.04.2014 tarihli sözleşme ile 19.07.2014 ve 14.11.2014 tarihli zeyilnameler doğrultusunda …. Projesi (….)’nin saten alçı sıva işlerinin davacı tarafından yapılması hususunda anlaşmıştır. Ancak davacı taraf sözleşmeden kaynaklı olarak üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmemiş olup davacı tarafın söz konusu işi tam ve eksiksiz teslim ettiğine dair dosyada bir belge bulunmamaktadır. Bir an için davacı tarafın sözleşmeden doğan yükümlülüğünü tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiği düşünülse bile taraflar arasında düzenlenen herhangi bir kesin kabul ve akabinde kesin hesap mutabakatı yoktur. Söz konusu sözleşmede alt yüklenicinin belirli zamanlarda hak ediş bedeli alması taraflarca kararlaştırılmıştır ancak bunlar geçici hak ediş bedelleridir ve kesinlik teşkil etmezler. İşverenin alt yükleniciye hakediş borcu olup olmadığı ya da işverenin alt yükleniciye fazla hakediş bedeli ödediği, dolayısıyla işverenin alt yükleniciden alacağı olup olmadığı ancak alt yüklenicinin yükümlülüklerini eksiksiz ve sözleşmeye uygun bir biçimde işverene teslim ettiği zaman taraflarca düzenlenecek kesin hesap mutabakatı ile belirlenebilir. Ancak taraflar arasında böyle bir mutabakat bulunmadığı gibi davalı müvekkil şirket, teslime davet dahi edilmemiştir. Dolayısıyla sözleşme tamamlanmadan önce taraflarca imzalanan geçici hakediş bedellerine istinaden davacı tarafın alacağı olduğu yönündeki iddiaların tarafımızca kabulü mümkün değildir. Ayrıca taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7. Maddesinin g, h ve i bentleri ile 17.1 maddesinde de taraflarca, önceden belirlenen hakediş bedellerinin kesinlik teşkil etmediği, işveren müvekkil şirketin ödemiş olduğu fazla bedellerin işbu geçici hakediş bedellerinden ve teminatlardan kesilebileceği kararlaştırılmıştır. İşbu maddelerden de taraflar arasında düzenlenen geçici hakediş raporlarının kesinlik teşkil etmediği açıktır. -Müvekkil şirketçe davacı tarafa bazı ödemeler yapılmıştır. Bu durum davacı tarafından da kabul edilmektedir. Ancak davacı tarafından müvekkil şirketin yapmış olduğu bu ödemelere karşı müvekkil şirket adına kesilmiş herhangi bir faturası bulunmamaktadır.” nedenleriyle yerel mahkeme kararının yasaya aykırı ve hukuki mesnetten yoksun olarak verildiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı iş sahibinin yükleniciye olan eser bedeli borcunu ödememesi nedeniyle alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosya içerisinde mevcut ve davanın dayanağını oluşturan “SÖZLEŞME” başlıklı belgenin incelenmesinde; 1.maddesinde TARAFLAR başlığı altında “bu sözleşme SİNERJİ (bundan böyle İŞVEREN olarak anılacaktır) ile … (bundan böyle ALT YÜKLENİCİ olarak anılacaktır) arasında aşağıda belirtilen işe ilişkin tanzim, kabul ve imza etmişlerdir. ” şeklinde 2. Maddesinde “SÖZLEŞMENİN KONUSU” başlığı altında “iş bu sözleşmenin konusu alt yükleniciye yaptırılmasına işveren tarafından karar verilmesine bağlı olarak … PROJESİ Saten Alçı Sıva İşlerinin onaylı projelerine, detay ve tariflerine, onaylanmış numunelerine, teknik şartnamelerine, öngörülen standartlarına, işveren isteklerine, proje ana iş programına ve iş programına uygun olarak noksansız ve kusursuz biçimde alt yüklenici marifetiyle birim fiyat esaslı-anahtar teslim olarak yapılmasıdır.” şeklinde, 3.maddesinde “İŞİN SÜRESİ” başlığı altında “alt yüklenici işverene onaylatacağı detaylı iş programına uygun olarak sözleşme konusu imalatların tümünü sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten başlamak üzere 16/07/2014 tarihine kadar bitirmekle mükelleftir” şeklinde, 4. Maddesinde “BİRİM FİYAT ESASLI SÖZLEŞME BEDELİ VE ÖDEME ŞEKLİ” başlığı altında “alt yüklenici tarafından birim fiyat esası üzerinden teklif edilen işle ilgili her türlü işçilik ve bunlarla sınırlı olmamak üzere sözleşme konusu için tam ve eksiksiz olarak tamamlanması için gerekli her türlü edimler ile alt yüklenici gelen gider ve karı da dahil olmak üzere ihalesi yapılan iş bu sözleşme konusu iş için bedel aşağıdaki gibidir” şeklinde düzenlenip TOPLAM BEDELİN 100.848,00-AZN OLARAK BELİRLENDİĞİ, “hakedişlerin ödemeleri işverenin onay tarihinden itibaren 20 gün içerisinde yapılacaktır…hakediş işveren tarafından hazırlanacaktır. Ara hakedişler alel hesap olup, miktarlar kesin hakedişin yapılması ile netlik kazanacaktır.” şeklinde düzenlendiği iş bu sözleşmenin taraflarca imza altına alındığı görülmüştür.Dosya içerisinde mevcut “ZEYİLNAME” başlıklı 19/07/2014 tarihli belgenin incelenmesinde; belgenin …Projesi için düzenlendiği, “boya işlerinin ana sözleşmeye eklenmesi ve ana sözleşmedeki bazı maddelerin değişmesi” işlerini içermekte olduğu, zeyilname’ye ekli birim fiyat tablosu kapsamında sözleşme bedelinin 181.509,58-AZN arttırılarak belirlendiği, bu zeyilnamenin alt yüklenici ve işveren tarafından imzalandığı görülmüştür. Dosya içerisinde mevcut “ZEYİLNAME” başlıklı 14/11/2014 tarihli belgenin incelenmesinde; belgenin … Projesi için düzenlendiği, “VVİP perlitli alçı, saten alçı, karışım uygulaması ve muhtelif tamirat işleri”ni içermekte olduğu, zeyilname’ye ekli birim fiyat tablosu kapsamında sözleşme bedelinin 214.718,14-AZN arttırılarak belirlendiği, bu zeyilnamenin alt yüklenici ve işveren tarafından imzalandığı görülmüştür. Dosya içerisinde mevcut ve davacı tarafın delil olarak dayandığı Bursa … Noterliği’nin 13/02/2015 tarih, … yevmiye nolu ihtarnamesinin incelenmesinde; Davacı-yüklenici tarafından davalı-işsahibi şirkete meskur proje kapsamında Ekim, Kasım ve Aralık ayları hakedişlerinden ödenmeyen toplam 136.898,86-AZN ve kesilen ancak iade edilmesi gereken 25.528,36-AZN tutarındaki teminatın tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği görülmüştür. Dosya içerisinde mevcut, İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Davacı-alacaklı tarafından davalı-borçlu şirket hakkında “taraflar arasında akdedilen 18/04/2014 tarihli …Projesi’nin saten alçı sıva işlerinin yapımı konulu sözleşmeden kaynaklı” alacağın tahsili için 208.240,06-USD bedelin alacağın tahsili için 04/03/2015 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, takip talebinde alacağın TL çevrimli olarak takip tutarının 522.682,55-TL harç ve giderler toplamının 2.660,71-TL, tahsil harcının 23.782,06-TL, peşin harç mahsubunun 2.613,41-TL, vekalet ücretinin 34.307,30-TL olarak gösterilmesi suretiyle toplam 580.819,21-TL olarak çevrildiği, davalı-borçlu şirket vekilince icra dosyasına sunulan 12/03/2015 tarihli dilekçe ile öncelikle yetkiye itiraz edildiği, müvekkili şirketin adresinin Gebze/KOCAELİ olması nedeniyle icra takibinin Gebze İcra Daireleri’nde açılması gerekirken yetkisiz İstanbul İcra Daireleri’nde açılması nedeniyle yetki itirazında bulunduklarını, akabinde borca, takibe, faize ve faiz oranına itiraz ettiklerini bildirdikleri, süresinde yapılan itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davanın yasal hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüştür. Dosya kapsamında her iki tarafça onaylanmış 5 adet hakediş bulunduğu, davacının Ekim, Kasım ve Aralık 2014 tarihi dönemli hakediş bedellerinin ödenmediği gerekçesiyle icra takibi başlattığı, davanın konusunun da o icra takibine karşı yapılan itirazın iptali olduğu görülmüştür. Dosya içerisinde mevcut 13/02/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda; “…işverenin dosyaya sunduğu kesin hesap incelenmiştir. Bu kesin hesap tek taraflı yapılmış ve davacı alt yüklenici tarafından imzalanmadığı görülmüştür. Hesabın incelenmesinde, en önemli kalem olan kesintiler hanesinde 288.107,10-AZN bordro mucibi ödemelerin neye karşılık ödendiği ve hangi eksik ve kusurlu işleri yaptığı belli değildir. Faturası yoktur, işçilerin çalışmalarını gösteren belgeler imzalı değildir, imzalı ödeme bordroları yoktur. Şantiye puantaj defteri yoktur ve yaptıkları işi gösteren belgeler olmadığından ve yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı yapılacak kesin hesapta değerlendirmeye alınmayacaktır. Yapılacak kesin hesapta her iki tarafın da imzasını taşıyan belgeler kale alınacaktır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler değerlendirilerek davacının yaptığı işlere ait kesin hesap çıkarılmıştır. Sözleşmeler ve ödemeler AZN üzerinden yapıldığından kesin hesapda AZN cinsinden yapılacak ve onaylı hakedişlerde sabitlenen dolar kuru 1 USD=0,78-AZN üzerinden USD’ye çevrilerek dava tarihi itibari ile de Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden TL’ye çevrilecektir.” açıklamasıyla sonuç olarak yapılan işlerin toplam bedelinin 510.567,13-AZN, davacıya yapılan ödemeler toplamının 349.139,79-AZN olduğunu bu itibarla davacı alt yüklenicinin davalı işverenden 536.125,01-TL alacaklı durumda olduğunun belirtildiği görülmüştür. Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazı üzerine aynı heyetten alınan 05/07/2017 tarihinde ek raporun incelenmesinde; kök rapordaki görüşlerini değiştirecek bir somut delil, belge bulunmadığından görüşlerinde bir değişiklik bulunmadığının belirtildiği, yapılan işlerin kesin hesabın sonucunda davacının alacağının 161.427,33-AZN olarak hesaplandığı, bu alacağın onaylı hakedişlerde sabitlenen dolar kuru üzerinden USD’ye çevrilerek 206.958,12-USD olarak hesaplandığı, bu alacağın dava tarihi itibariyle Merkez Bankası döviz alış kurundan TL’ye çevrilmesi sonucunda (1 USD=2,5905 TL) davacı alt yüklenicinin davalı işverenden 536.125,01-TL alacaklı durumda olduğunun belirtildiği görülmüştür. Taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinde iş sahibinin yükleniciye olan borcunun ne suretle ödeneceği kararlaştırılmış olup, bu ödemenin Azerbaycan ülkesi para birimi olan Azerbaycan Manatı (AZM) üzerinden kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Ancak davacının davalı hakkında başlatmış olduğu İstanbul …. İcra Dairesinin … Esas sayılı icra takip dosyasında alacağın ABD para birimi olan Amerikan Doları (USD) üzerinden takip talebinde bulunulduğu, takip talebine takip tarihindeki TL kur karşılığı gösterilmek suretiyle ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru üzerinden TL’ye çevrilerek asıl alacağa takip tarihinden itibaren döviz bazında işleyecek yıllık %7 ve değişen oranlarda faiz talebinin eklendiği anlaşılmaktadır. Davacının dava dilekçesindeki talebinin icra takip talebinde olduğu gibi USD üzerinden alacağın tahsili ve bu kapsamda itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesinin istendiği anlaşılmaktadır.İncelenen icra takip dosyasında davacının icra takip talebi ve ödeme emrinde talep edilen alacak yabancı para cinsinden olduğu halde mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilerek TL üzerinden alacağın tahsili için itirazın iptali ile ve takibin devamına karar verildiği görülmüştür.Somut olaya uygulanması mümkün görülen Yargıtay 19 HD’nin 29/05/2017 tarih ve 2016/10913 Esas 2017/4290 Karar sayılı kararında “davacı satış bedelinin tahsili için yabancı para cinsinden icra takibi başlatmış, itirazın iptali davası da yabancı para cinsinden alacağın tahsili talebiyle açılmıştır. Mahkemece TL üzerinden alacağın tahsili için itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesi doğru olmamış,mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.” şeklindeki kararı gözetildiğinde davacının icra takip talebinin yabancı para cinsinden olan alacağın tahsili talebi ile açıldığı gözetildiğinde, TL üzerinden alacağın tahsiline karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Kaldı ki, 6098 sayılı TBK’nın 99. Maddesinde yer alan “Konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir.” düzenlemesi karşısında ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir.Anılan yasal düzenleme gözetildiğinde para borçlarının ifasında ülke parası dışında başka bir para birimi kararlaştırılmış ise alacaklının ülke parasıyla ödeme günündeki rayiç üzerinden para alacağının talep edebileceği anlaşılmaktadır.Diğer yandan alacaklı yabancı para cinsinden olan alacağının aynen ödenmesini de isteyebilecektir. Bu konuda alacaklıya tanınan seçimlik hak kanunun çizdiği sınırlar çerçevesinde olup, davacı somut olayda bu seçimlik hakkını kararlaştırılan yabancı para birimi olan AZM cinsinden aynen talep edebileceği gibi, vade ya da fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası olan Türk Lirası üzerinden de ödenmesini isteyebilecektir.Davacı alacaklıya tanınan bu seçim hakkı sınırlı olup kararlaştırılan yabancı para birimi dışında başkaca bir ülkenin para birimi üzerinden alacağını talep hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenle AZM cinsinden kararlaştırılan para alacağının USD cinsinden talep edilmesi ve bu suretle takip talebinde bulunulması yerinde olmamıştır. Her ne kadar davacı vekili istinaf dilekçesinde taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra Azerbaycan iç piyasasındaki devalüasyon söylentilerine istinaden ve karşılıklı olarak tüm hakediş kapaklarında döviz kurunun 1USD=0,78 AZN olarak sabitlendiğini ve hakediş kapaklarının taraflarca bu şekilde imzalandığını, böylece taraflar arasındaki işlemlerin USD cinsinden yapılmasından ticari bir teamül de oluştuğunu belirtmiş ise de, dosya kapsamındaki sözleşme, zeyilnameler ve hakediş raporlarının incelenmesinde, kararlaştırılan para biriminin AZN olduğu gibi, davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibine gönderilen Bursa …. Noterliği’nin 13/02/2015 tarih, …. yevmiye nolu ihtarnamesinde dahi alacağın AZN para birimi olarak talep edildiği görüldüğünde, davacı vekilinin bu iddiasına itibar edilmemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan Kanun maddeleri ve Yargıtay içtihatları gereğince somut olayda; taraflar arasındaki sözleşmede iş bedelinin AZN olarak kararlaştırılmış olup hakediş ve ödemelerde USD’ye çevrilerek belirlendiği ve ödendiğine ilişkin herhangi bir delil ve iddia bulunmamasına göre ödeme emrinin dolayısıyla alacak talebinin sözleşmede kararlaştırılan para pirimi olan AZN veya TL (yerel para birimi) üzerinden düzenlenmiş ve talep edilmiş olması gerekirken yanlış değerlendirmeyle sözleşmede ve taraflarca kararlaştırılmayan USD üzerinden takip yapılması usulü aykırı olup, ortada geçerli bir takip olmadığı sonucuna varıldığından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar vermek gerektiği anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile HMK’nın 353/1-b-2. maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılarak aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.
YENİ HÜKÜM – REDDİNEHÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, 2-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE,3-İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 09/11/2017 tarih ve 2015/366 Esas, 2017/1246 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,4- Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle REDDİNE, B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 44,40-TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 6.623,60-TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 6.579,20-TL harcın istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı tarafından yapılan 99-TL posta masrafının davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 35.626,96-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa İADESİNE, C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacıdan alınması gereken 44,40-TL istinaf karar harcından peşin alınan 31,40-TL’nin mahsubu ile bakiye 13,00-TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,2-Davalı tarafından yatırılan toplam 8.931,24-TL istinaf karar harcının talep halinde davalı tarafa İADESİNE,3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,4-Davalı tarafından yapılan 85,70-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 40,80-TL posta gideri olmak üzere toplam 126,50-TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 17/09/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.