Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1058
KARAR NO : 2018/890
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 11/05/2018
NUMARASI : 2017/1035 Esas
DAVANIN KONUSU : Alacak
KARAR TARİHİ : 27/06/2018
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı … Tic.A.Ş vekili, müvekkilinin edimlerini yerine getirmesine rağmen geçici kabulün yapılmadığını ve 13 ve 14 nolu hakedişlerin ödenmediğini, davalının 19/10/2017 tarihli yazısı ile müvekkiline borcunun 5.222.965,81 TL olduğunu bildirdiğini, 23/05/2017 tarihli yazı ile ödenmeyen 4.229.120,00 TL alacağın talep edildiğini, davalının temerrüde düştüğünü ileri sürerek, müvekkilinin hakkını elde etmesinin imkansız hale gelme ihtimali ve telafi edilemeyecek zarar ve ziyanın önlenmesi için teminatsız veya muhik teminat ile yabancı sermayeli davalı şirketin asıl iş sahibi olan DHMİ nezdindeki hak ve alacakları ile Türkiye’de varsa menkul ve gayrimenkul mallarına, banka hesapları üzerine huzurdaki davanın sonucu kesinleşinceye kadar müddeabihi teminen ihtiyati tedbir konulmasına, fazlaya ve munzam zarar dahil sair her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, 5.598.544,22 TL asıl alacak ve dava tarihine kadar hesaplanmış 222.712,65 TL akdi temerrüt faizi toplamı olan 5.821.256,87 TL’nin dava tarihinden itibaren %10,50 yıllık oranda hesaplanacak akdi temerrüt faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ….A.Ş vekili, sözleşmede iş bedelinin 19.868.320,00 TL olmasına rağmen 19.059.649,90 TL’nin iş teslim edilmeden ödendiğini, ek protokol gereği 13 nolu hakedişin 2.568.320,00 TL olup, 14 nolu bir hakedişin olmadığını, davacının alacağı bulunmayıp, müvekkiline borçlu olduğunu belirterek davanın reddini istemiş, karşı davasında ise fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmeden doğan gecikme cezası, delil tespiti ile bedeli belirlenecek sözleşmeye aykırılıklarından doğan zararları ve TBK 475/2 maddesi gereğince ayıp oranında sözleşme bedelinden indirim alacağı toplamı olarak HMK’nın 107. Maddesi gereğince şimdilik asgari 1.000.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece 29/11/2017 tarihli ara kararı ile, davanın alacak davası olması ve tedbir talep edilen hak, alacak ve malvarılığının uyuşmazlık konusu olmaması nedeniyle HMK 389. maddesindeki koşullar gerçekleşmediğinden, davacı tarafın ihtiyati tedbir isteminin oyçokluğu ile reddine karar verilmiş, karara muhalif kalan üye hakim tarafından yazılan muhalefet şerhinde ise dosyada yaklaşık ispata yeter delil bulunduğu, davalı tarafça 19/10/2017 tarihinde davacıyla yapılan cari hesap mutabakatında da açıkça 5.197.610,04 TL borçlu olduğunun kabul edilmiş olması ve taraflar arasındaki sözleşmenin 9.maddesinde düzenlenen ödeme şekli ve koşullarına ilişkin madde ile bu maddenin tadiline ilişkin taraflar arasında yapılan 25/11/2016 tarihli ek protokol hükümleri ile ödeme günü dikkate alındığında, davacının talep ettiği alacağının, ödeme gününün de bu sözleşme hükümleriyle kararlaştırıldığı ve ayrıca davacının davalıya daha önce göndermiş olduğu 23/05/2017 tarihli ihtarnamede ödenmesini talep ettiği 4.229.120 TL’lik alacağı ve dosyadaki diğer tüm fatura, belgeler uyarınca davacının yaklaşık ispat kuralları uyarınca davalıdan takibe konu rehin ile temin edilmemiş, vadesi gelmiş para alacağının İİK 257.madde de öngörülen ihtiyati haciz şartlarının oluştuğuna kanaat getirilmiş olup, talebinin kabul edilmemesi halinde ilerde telafisi güç zararlarının doğacağına kanaat getirildiğinden, talep konusu alacağın takdiren %15’i oranında nakdi veya banka teminat mektubu karşılığında ihtiyati tedbir mahiyetinde ki ihtiyati haciz olarak değerlendirilen talebin kabulü gerektiği belirtilmiştir.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde kararın kaldırılması ve davalı şirketin asıl iş sahibi olan DHMİ nezdindeki hak ve alacakları ile Türkiye’de varsa menkul ve gayrimenkul mallarına, banka hesapları üzerine huzurdaki davanın sonucu kesinleşinceye kadar ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmiştir.
Dairemiz’in 20/03/2018 tarih ve 2018/421 esas, 2018/306 karar sayılı kararı ile, alacak davasında, alacağı teminen dava konusu olmayan hak ve mallara yönelik ihtiyati tedbir konulamayacağı gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine dair verilen kararın yasa ve dosya kapsamına uygun olup, davacı istinaf talebinin reddi ile, ihtiyati haciz talebinin ise mahkemesince değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Dairemiz kararı sonrasında mahkemece 11/05/2018 tarihli ara kararı ile, mevcut delil durumuna göre, alacağın varlığı ve muacceliyeti konusunda mahkemenin tam bir kanaat edinemediği, talebin yargılamayı gerektirdiği, İİK’nın 257/2. maddesinin koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle ihtiyati haciz isteminin oyçokluğu ile reddine karar verilmiş, muhalif üye ise muhalefet şerhinde, dosya kapsamında davacının edimlerini yerine getirdiğine ilişkin yaklaşık ispat kuralları uyarınca kanaat uyandırmaya yeter delilinin bulunduğu, davacının edimlerinin büyük bir kısmını yerine getirmiş olduğu, alının rapora ilişkin itiraz ve yeniden değerlendirme süreçlerininde henüz devam ettiği, davalı tarafça 19/10/2017 tarihinde davacıyla yapılan cari hesap mutabakatında da açıkça 5.197.610,04 TL borçlu olduğunun kabul edilmiş olması ve taraflar arasındaki sözleşmenin 9.maddesinde düzenlenen ödeme şekli ve koşullarına ilişkin madde ile bu maddenin tadiline ilişkin taraflar arasında yapılan 25/11/2016 tarihli ek protokol hükümleri ile ödeme günü dikkate alındığında, davacının talep ettiği alacağının, ödeme gününün de bu sözleşme hükümleriyle kararlaştırıldığı ve ayrıca davacının davalıya daha önce göndermiş olduğu 23/05/2017 tarihli ihtarname de ödenmesini talep ettiği 4.229.120 TL’lik alacağı ve dosyada ki diğer tüm fatura, belgeler uyarınca davacının yaklaşık ispat kuralları uyarınca davalıdan takibe konu rehin ile temin edilmemiş, vadesi gelmiş para alacağının İİK 257.madde de öngörülen ihtiyati haciz şartlarının oluştuğuna kanaat getirilmiş olup, talebinin kabul edilmemesi halinde ilerde telafisi güç zararlarının doğacağına kanaat getirildiğinden, talep konusu alacağın takdiren %15’i oranında nakdi veya banka teminat mektubu karşılığında ihtiyati tedbir mahiyetinde ki ihtiyati haciz olarak değerlendirilen talebin kabulü gerektiğini belirtmiştir.
Karara karşı, davacı ve karşı davalı vekilince sunulan istinaf dilekçesinde, dosyaya sunulan 19/10/2017 tarihli hesap mutabakatında davalının 5.222.965,81 TL borç ikrarında bulunduğunu, işin bitirildiğine dair belgelerin dosyada olduğunu, 13 ve 14 nolu hakedişlerin ödenmediğini, işin projesine uygun tamamlandığının davalının DHMİ’ye hitaben yazılan yazısında belirtildiğini, müşavir firmaca aylık ilerleme raporlarının sunulduğunu, inşa edilen hangarın fiilen kullanıldığını, alacağın muaccel olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, yabancı uyruklu davalının ana işveren olan DHMİ Genel Müdürlüğü nezdindeki Milas-Bodrum Havalimanı Hangar Binası yapım işinden kaynaklı ve diğer 3. Şahıs ve şirketler nezdindeki hak ve alacakları ile Türkiye’de varsa menkul ve gayrimenkul mallarına, davanın sonucu kesinleşinceye kadar ihtiyati haciz kararı verilmesini istemiştir.
Taraflar arasında düzenlenen 18/07/2016 tarihli sözleşme ile, Milas-Bodrum havalimanı alanında bulunan 102 ada 199-200-203-204 parseller üzerine Amac Bodrum Havaaracı Bakım Onarım Tesisi Hangar Kompleksi binalarının 19.868.320,00 TL + KDV bedel ile yapımı kararlaştırılmış, sözleşmenin 9.3 ve 9.5 maddelerinde ödeme şekil ve koşulları belirtilmiştir.
Daha sonra taraflar arasında düzenlenen 25/11/2016 tarihli 1 nolu ek protokol ile, sözleşmenin 7.1 maddesindeki işin teslim tarihi 01/09/2017 olarak değiştirilmiş, 9.3. Maddesi 30 gün ara ile hakediş ve fatura düzenlenip teslim edilmesi, ödemelerin ekli tablo 9.3.1’de belirtilen şekilde fatura tesliminden sonra 5 (beş) günde yapılması, son ay yapılacak olan ödemenin yapılan hakkedişlerin kümülatif toplamı ile ödenen toplam tutar arasında kalan fark olarak hesaplanıp ödemenin yapılacağı” şeklinde; 9.5. Maddesi ise “Şantiyede hazırlanan hakedişin kontrol edilip işveren tarafından onaylanmasını takiben (bu süre 7 takvim gününü geçemez) hakediş bedeli İşveren’e Fatura edilir. Tablo 9.3.1 doğrultusunda KDV hariç olarak verilen avans miktarı herhangi bir şekilde düşülmeden ödenir.” denilmek suretiyle yeniden düzenlenmiş ve ekinde hakediş miktarları, ödeme tarihleri ve aylık ödemeleri gösterir tablo düzenlenmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen asıl ve ek sözleşme, niteliğince BK’nın 355 (TBK’nın 470) ve devamı maddelerinde düzenlenen bir eser sözleşmesidir. Davacı ve karşı davalı ….A.Ş taşeron; davalı ve karşı davacı Amac Aerospace Turkey … Hiz.A.Ş ise yüklenicidir.
Dosya kapsamındaki belgelerden, yüklenici … Hiz.A.Ş tarafından taşeron….Tic.A.Ş’ne gönderilen 19/10/2017 tarihli mutabakat yazısında, taşeronun yüklenici şirket nezdindeki hesabının 30/09/2017 tarihi itibariyle 5.222.965,81 TL alacak bakiyesi verdiği bildirilmiş, taşeron şirket tarafından ise 23/10/2017 tarihli cevabi beyanda, bu miktar ile mutabık olunmadığı, Eylül 2017 stopaj tutarı olan 25.355,77 TL’nin hesaptan düşülmediği, bakiyenin 5.197.610,04 TL olduğu belirtilmiştir.
Taşeron şirket tarafından dosyaya sunulan 31/08/2017 tarihli 13 nolu hakedişte 4.035.812,15 TL, 30/09/2017 tarihli 14 nolu hakedişte 819.836,55 TL ve 19/10/2017 tarihli kesin hakedişte 400.934,18 TL taşeron şirket alacağı bulunduğu belirtilmiş, ancak hakedişlerde taşeron şirket imzası bulunmasına rağmen, yüklenici şirket imzasının bulunmadığı anlaşılmıştır
Taşeron ….A.Ş tarafından yüklenici … Hiz.A.Ş’ne gönderilen 23/05/2017 tarihli adi yazılı ihtarname ile, şirketin süresinde ödeme yapmamak suretiyle temerrüde düştüğü belirtilerek, kesinleşmiş 4.229.120,00 TL alacağın 5 gün içinde ödenmesi istenmiştir.
Kontrol firması olan ….Ltd.Şti tarafından yüklenici … Hiz.A.Ş’ne yazılan 04/10/2017 tarihli yazıda, Milas-Bodrum havalimanı hava tarafındaki AMAC-Bodrum Hangar Kompleksi İnşaatının DHMİ tarafından onaylanan mimari avan projesine, meri mevzuata fen ve sanat kurallarına uygun olarak bitirildiğini tespit ve tasdik ettikleri bildirilmiştir.
Mahkemece talimatla alınan 04/12/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda toplam 10.000,00 TL bedelli eksik işlere rastlandığı belirtilmiştir.
Yine talimatla alınan 13/04/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise, eksik ve ayıplı işler toplamının 372.250,00 TL olduğu, bu nefaset kesintisi düşüldüğünde 19.496.070,00 TL yapım maliyeti kaldığı, çatı plaklarında korozyon oluştuğundan panellerin uygun vasıfta olmadığı, malzeme bedelinin 448.000,00 TL olduğu belirtilmiştir.
İhtiyati tedbirin şartları 6100 Sayılı HMK’nın 389/1. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.
HMK’nın 390/3 maddesine göre, tedbir talep eden, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Buradaki ispatın ölçüsü, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Yaklaşık ispat kuralı uygulanırken, iddianın doğruluğunu kabul etmekle birlikte, aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir. Bu nedenle, ihtiyati tedbire karar verilirken, talebin haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır. Geçici hukuki koruma kapsamında olan ihtiyati tedbir kararı verirken hakim, asıl uyuşmazlığı çözecek içerikte bir karar vermemelidir. Bununla birlikte, ihtiyati tedbire karar verilirken tarafların çıkar dengesini ve ihtiyati tedbirin amacını hakimin gözetmesi gerekli ve zorunludur.
İİK’nın 257. Maddesine göre de rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa ihtiyati haciz istenebilir.
Somut olayın incelenmesinde, asıl davada davacı ve karşı davalı vekilince bakiye iş bedeli alacağının tahsili; karşı davada ise davalı ve karşı davacı vekilince sözleşmeden doğan gecikme cezası ve sözleşmeye aykırılıklar nedeniyle belirlenecek zararın tahsili istenmektedir. İhtiyati haciz talebinde bulunan davacı ve karşı davalı vekilinin talebi iş bedeli alacağı olup, niteliği itibariyle bir para alacağıdır. HMK’nın 389. Maddesi gereğince ihtiyati tedbir ancak uyuşmazlık konusu edilen şey hakkında verilebilir. Para alacakları bakımından ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğinden mahkemece davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine oy çokluğu ile karar verilmiştir. Davacı vekili bu karara karşı istinaf dilekçesinde ihtiyati haciz talebinde bulunmuş, Dairemiz kararında, ilk kez talep edilmesi nedeniyle ihtiyati haciz konusunda mahkemece bir karar verilmesi gerektiğine işaret edilerek bu konuda bir karar verilmeyip, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiş, sonrasında yerel mahkemece yine oy çokluğu ile yasal şartları oluşmadığı ve yargılamayı gerektirdiği gerekçeleriyle ihtiyati haciz talebinin de reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamına göre işin bitirilerek teslim edildiği ve kullanılmaya başlandığı anlaşılmaktadır. Taşeron şirketçe 13, 14 ve kesin hakediş raporları düzenlenerek imzalanıp yüklenici şirkete sunulmuş ise de bu hakedişlerin yüklenici şirketçe imzalanmadığı görülmektedir. Ancak dosyadaki 19/10/2017 tarihli mutabakat belgesinde davalı ve karşı davacı tarafından davacı ve karşı davalıya gönderilen mutabakat belgesinde taşeron şirketin 30/09/2017 itibariyle 5.222.965,81 TL alacak bakiyesi bulunduğu bildirilmiş, taşeron şirket ise bu miktar ile mutabık olmadığını, ancak 25.355,77 TL stopaj tutarı düşüldükten sonra 5.197.610,04 TL alacak bakiyesi olduğunu belirtmiştir. Mahkemece alınan raporlarda 10.000,00 TL ve 372.250,00 TL eksik ve ayıplı işler bedeli ile çatı plaklarındaki panellerin malzeme bedelinin 448.999,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda, tarafların alacak talepleri konusunda yargılama sonucunda bir karar verilecek olmakla birlikte, sözleşme, taraflarca imzalanan 25/11/2016 tarihli ek protokol ile birlikte mutabakat belgesi, bilirkişi raporları bir arada değerlendirildiğinde, yaklaşık ispat kuralına göre İİK’nın 257 ve devamı maddelerinde hükme bağlanan ihtiyati haczin yasal şartlarının oluştuğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, sözleşme, 25/11/2016 tarihli ek protokol ile birlikte mutabakat belgesi, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı değerlendirilerek, uygun bir teminat karşılığında ihtiyati haciz talebinin mahkemece varılacak sonuç dairesinde kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile tümden reddi hatalı olmuştur.
Açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmadığından, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, yukarıda belirtilen şekilde değerlendirme yapılarak varılacak sonuç dairesinde ve uygun bir teminat karşılığında ihtiyati haciz kararı verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
1-Davacı ve karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2- İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 11/05/2018 tarih ve 2017/1035 esas sayılı ara kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak ihtiyati haciz kararı verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı ve karşı davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
5-Davacı ve karşı davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davacı ve karşı davalı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 362/1-f maddesi gereğince KESİN olmak üzere 27/06/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.