Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/728
KARAR NO: 2023/897
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/05/2019
NUMARASI: 2014/296 E. – 2019/679 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Rücuen Tazminat)
Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin müşterilerinden …ın davacı bankanın Kütahya Şubesi nezdindeki hesabından bilgisi ve rızası dışında üçüncü kişilerce internet bankacılığı kullanılarak ve adı geçen müşterinin banka sisteminde de adına kayıtlı bulunan … numaralı GSM numarası kullanılmak suretiyle para transferi yapılması nedeniyle uğradığı zararın tazmini teminen müvekkili ile dava dışı … ile davalı … AŞ aleyhine İstanbul 40.Asliye Ticaret Mahkemesi 2011/277 Esas sayılı dosyası ile alacak davası açıldığını, 28/12/2009-30/12/2009 tarihlerinde müşterisinin banka kayıtlarında yer alan … numaralı cep telefonuna gönderilen mobil onay kodu kullanılmak suretiyle toplamda dava dışı müşterinin hesabından 66.229,91 TL’nin … adına aktarıldığını, … tarafından açılan davada mahkemece ” davanın davacı Banka yönünden kabulü ile 66.222,91 TL’nin 23.608.00 TL yönünden istem tarihi olan 28.12.2009 tarihinden itibaren, 42.621.19 TL kısım için ise işlem tarihi olan 30.12.2009 tarihinden itibaren değisen oranlarda avans faizi ile birlikte tahsiline” karar verildiğini, karar üzerine … tarafından müvekkili aleyhine İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyası nezdinde başlatılan icra takip dosyasına, 123.000,00 TL’lik teminat mektubu ve 02.12.2013 tarihinde 13.961,37 TL’lik nakit ödeme ile toplamda 136,961,37 TL ödenmek zorunda kalındığını, banka müşterisi … tarafından adına kayıtlı GSM hattının arızalı ve kullanılamaz durumda olduğu hususunun davalı … AŞ hizmetlerine billdirildiğini, davalının bayilerini denetlemediğinden kusurlu olduğunu, banka tarafından ödenen müşteri zararı nedeniyle davalının sorumlu olduğun ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davacının ödenmek zorunda kaldığı 136.961,37 TL’nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; İstanbul 40.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/277 Esas sayılı dosyasındaki dolandırıcılık eyleminin bankaya karşı işlendiğini, bu nedenle zararın bankanın zararı olduğuna hükmedildiğini, bankaya işlenen dolandırıcılık eyleminin 28/12/2009 tarihinde gerçekleştiğini, haksız fiile dayalı tazminat davalarının 1 yıl içinde açılması gerektiğini, davacının olayın oluştuğu 28/12/2009 tarihinde zarardan haberdar olmasına rağmen zamanaşımı süresi içerisinde davayı açmadığından davanın zamanaşımına uğradığını, mahkeme kararının gerekçesi bir bütün olarak incelendiğinde müvekkili davalı şirketin sorumlu tutulamayacağının kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit olduğunu, davalı şirket ile davacı banka ve dava dışı banka müşterisi arasında para transferlerinde cep telefonu ile onay verileceğine ilişkin herhangi bir sözleşme olmadığını ve davalı şirketin bu yönde bir güvenlik önlemine rızası da olmadığını, internet bankacılığı sisteminin bir bankacılık işlemi olup, davalı şirketin hiçbir şekilde tasarrufta bulunamayacağı sistemdeki aksamalardan sorumlu tutulamayacağını, bankaların güvenlik önlemlerinin alınması yönünde uyarıldığını, haksız fiilin şartlarının olayda oluşmadığını, zararın sorumlusunun gerekli güvenlik önlemlerini almayan davacı bankanın kendisi olduğunu, davacının haklı olduğu kabul edilse dahi ana para dışında yani müşterinin uğradığı zarar dışındaki diğer kalemlerden davalının sorumlu tutulamayacağını, davacının müşteriye zamanında ödeme yapması halinde zararın artmayacağını, yargılama gideri ve faiz ödemek zorunda kalmayacağını, buna rağmen ödeme yapmayıp zararın artmasına davacının kendisinin sebep olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; “… Dava, davacı bankanın müşterisine ait olan SIM kartın dava dışı kişiler tarafından kopyasının çıkartılması ve interaktif hesaba girilmesi suretiyle dava dışı kişinin zarara uğraması ve bu zararın banka tarafından giderilmesi nedeniyle kusurlu olan davacıdan rücuen tazmini istemine ilişkindir. Davacı banka müşterisinin kullandığı GSM hattı operatörü olan Davalı Gsm şirketinin bayisi tarafından sim-kartın sahte belgelerle 3. kişilere verilmesi sonucunda müşterisine ait bankadaki mevudatın dava dışı şahsın hesabına aktarıldığı bu nedenle müşterisi tarafından aleyhine açılan dava sonucunda ödenmek zorunda kalınan 136.961,37 TL’nin kusurlu olan davalıdan ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Davalı taraf şirketin sorumlu tutulamayacağının kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit olduğunu, davalı şirket ile davacı banka ve dava dışı banka müşterisi arasında para transferlerinde cep telefonu ile onay verileceğine ilişkin herhangi bir sözleşme olmadığını ve davalı şirketin bu yönde bir güvenlik önlemine rızası da olmadığını, internet bankacılığı sistemi bir bankacılık işlemi olup, davalı şirketin hiçbir şekilde tasarrufta bulunamayacağı sistemdeki aksamalardan sorumlu tutulamayacağını, bankaların güvenlik önlemlerinin alınması yönünde uyarıldığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir. Taraflar arasındaki ihtilaf Davalı Gsm şirketi tarafından sim-kartın sahte belgelerle 3.kişilere verilmesi eyleminde davalının kusurlu olup olmadığı ve davacı tarafın müşterisinin uğradığı zarardan dolayı ödediği miktarı davalıdan rücu edip edemeyeceğine ilişkindir. Davacı … Bankası’na yazılan müzekkereye davacı vekili tarafından beyan dilekçesi ile davacı banka ile davalı arasında sim kart onayına ilişkin özel bir sözleşme bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacı Bankanın müşterisi olan dava dışı …’ın davacı bankadaki hesabından … numaları cep telefonuna gönderilen mobil onay kodu ile davadışı şahsın hesabından toplam 66.229,91-TL dava dışı … adına kayıtlı hesab aktarıldığı, bunun üzerine davacı bankanın müşterisi tarafından açılan İstanbul 40.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/277 Esas 2012/168 Karar sayılı dosyası ile Davacı … tarafından davalılar … Bankası A.Ş., … A.Ş. ve … aleyhine açılan sim kartının kopyalanması sonucu banka hesabındaki paranın aktarılmasından kaynaklı tazminat davası sonucunda davanın davalılar … Bankası A.Ş. ve … yönünden kabulü ile 66.222,91-TL nin 23.608.00 TL yönünden istem tarihi olan 28.12.2009 tarihinden itibaren, 42.621.19 TL kısım için ise işlem tarihi olan 30.12.2009 tarihinden itibaren değisen oranlarda avans faizi ile birlikte tahsiline karar verildiği, davalı … yönünden davanın reddine karar verildiği, temyiz incelemesi sonucu kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasına karar verildiği ve kararın 11/03/2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Söz konusu dosyanın temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18/09/2013 tarih, 2012/19141 Esas, 2013/15985 Karar sayılı ilamı içeriğinde iligili dosyada …’a husumet düşmeyeceği, şayet usulsüz işlemde davalı …’un bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkının mevdutaı saklama yükümlülüğü bulunan ve davalı …’un eylemi ile zarar gördüğünü ileri süren bankaya ait oladuğu belirtilmiştir. İstanbul … İcra Müdürlüğü … Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı … tarafından borçlular … Bankası A.Ş., ve … aleyhine İstanbul 40.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/277 Esas 2012/168 Karar sayılı ilamından kaynaklanan alacağa ilişkin ilamlı icra takibi başlatıldığı ve borçlu İş bankası tarafından verilen 123.000,00-TL’lik teminat mektubunun nakde çevrilmesi ve ayrıca 13.961,37-TL nakit ödeme suretiyle toplam 136.961,37-TL’lik ödeme ile dosyanın infaz edildiği görülmekle icra dosyası kapsamında davacı bankanın toplam 136.961,37-TL’lik ödeme yaptığı anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı vekili verdiği dilekçelerde meydana gelen olayda kusurunun ve sorumluluğunun bulunmadığını iddia etmiş ve aynı konuda İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesinin 06/02/2017 tarih, 2014/1452 Esas-2017/99 Karar sayılı dosyasında kendileri aleyhine açılan davanın red ile sonuçlandığını ve kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13.Hukuk Dairesinin 2017/423 Esas-2017/403 Karar sayılı kararı ile istinaf isteminin reddine karar verildiğini savunmuş ise de, ilgili kararın davacı tarafça temyizi üzerine Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 25/02/2019 tarih, 2017/4652 Esas/2019/1536 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasına karar verildiği, Dairenin karar gerekçesinde davalı GSM şirketinin abonesi olan dava dışı kişiye ait SIM kartının, kötü niyetli üçüncü şahıslar tarafından sahte nüfus cüzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartılması şeklinde meydana gelen olayda kimlik doğrulaması bakımından gerekli özeni göstermeyen davalı GSM şirketinin de ortaya çıkan zararda kusurlu olduğunun belirtildiği, emsal nitelikteki bu Yargıtay kararında yargılama konusu olan olay ve zarar ile işbu dosyamızdaki olay ve zararın nitelik ve oluş itibariyle aynı şekilde meydana geldiği anlaşılmıştır. Mahkememizce yapılan yanrgılama sırasında toplanan deliller ve 03/03/2017 ve 17/09/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda da tarafların dava dışı banka müşterisinin zararından eşit şekilde sorumlu olduklarının, dava konusu banka zaranından davacı bankanın %50 davalı gsm şirketinin de %50 kusurlu oldukları tespit edilmekle, davaılı …’un bayisi aracılığıyla dava dışı banka müşterisi olan …’a ait sim kartın sahte kimlik ibraz edilmek suretiyle değiştirildiği ve dava dışı şahsın banka hesabındaki paranın kötü niyetli 3. kişilerin elde ettikleri sim kartın bulunduğu telefona mobil onay kodu göndermek suretiyle dava dışı şahsın davacı bankadaki parasının başka hesaba aktarılması olayında bayisinin kimlik kontrolünü ve sim kart değişikliği işlemini gerekli dikkat ve özen yükümlülüğü altında yapmaması ve sahte kimlikle yeni simkart çırakılarak davacı bankadaki paranın aktarılmasında bayinin dikkatsiz ve özensiz eylemine onay veren davalı …’un dava dışı şahsın parasının aktarılması olayında %50 kusurlu olduğu, davacı bankanın da mevduatı saklama yükümlülüğünden doğan gerekli güvenlik önlemlerini almamasından dolayı %50 kusurlu olduğu kanaatine varılmış, düzenlenen kusura ilişkin 03/03/2017 tarihli asıl 17/09/2017 tarihli ek bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunduğundan bu raporlara itibar edilmiştir. Davacı banka aleyhine dava konusu zararın temelini oluşturan dava dışı müşteri tarafından açılan İstanbul 40. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/277 Esas 2012/168 Karar sayılı dosyası sonucunda toplam 66.222,91-TL’nin davalı banka ve diğer davalı …’dan tahsiline karar verildiği, söz konusu mahkeme kararın ilamlı icra kanalıyla tahsili sonucunda davacı banka tarafından müşterisi olan dava dışı şahsa İstanbul … İcra Müdürlüğü … Esas sayılı dosyası kapsamında toplam 136.961,37-TL’lik ödeme yaptığı sabit olup bu miktarın davalının %50 oranındaki kusura karşılık gelen 68.480,69-TL tazminatın davacı banka tarafından ilamlı icra takibinde son ödeme tarihi olan 02/12/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine … ” gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile toplam 68.480,69 TL tazminatın ödeme tarihi olan 02.12.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı ve davalı vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalının tacir olduğunu, bu sebeple kusursuz sorumluluğu bulunduğunu, davalının basiretli bir tacir gibi davranmayıp gerekli özeni göstermediği için zararının doğduğunu, GSM şirketlerinin Bankalar gibi imtiyazlı şirketler olduğunu, dolayısı ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna bağlı olarak kamu adına ve kamu yararına İisanslı olarak işlem yaptıklarını, bu nedenle bile davalının sim kart değişikliği yaparken kimlik kontrolü yapmak hususunda yeterli ve gerekli güvenlik önlemlerini almayarak ağır kusurlu davrandığını, sim kartın yetkisiz kişilere teslim edilmemesi halinde GSM numarasına ulaşılamayacağını ve böylelikle zararın gerçekleşmeyeceğini, yetkisiz kişilere hat teslim edilip edilmediğinin Bankalar tarafından kontrolünün mümkün olmadığını, müvekkilinin müşterilere uygulanan kimlik doğrulama mekanizmasının birbirinden bağımsız en az iki bileşenden oluştuğunu, bu iki bileşenin müşterinin bildiği ve sahip olduğu veya müşterinin biyometrik bir karakteristiği olan unsur sınıflarından farklı ikisine ait olmak üzere seçildiğini, dolayısı ile bu madde uyarınca müvekkili Bankanın üzerine düşen edimini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, müvekkili bankaya kusur atfedilebilmesi için öncelikle GSM firmalarını denetleme yetkisi olması ve yapılan işlemi denetlemesinin yanı sıra bilgisi dahilinde olması gerektiğini, GSM firmasının asla güvenlik önlemi almayarak GSM hattını üçüncü şahsa teslim etmesinde müvekkil Bankanın neden müterafik kusuru olduğunun anlaşılamadığını, kusurlu bulunmasında hangi ihmalinin mevcut olduğunun bir türlü anlaşılamadığını, davalının zarardan tamamen sorumlu olduğunu bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın tmamen kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davanın haksız fiile dayalı tazminat davası olduğunu, TBK’nın 73.maddesinin somut olay açısından uygulama alanı bulunmadığını, bu nedenle zamanaşımına itirazının değerlendirilmeden reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, somut olayda haksız fiile dayalı zamanaşımı sürelerinin uygulanması gerektiğini, zira dava konusu zararın davacı bankanın zararı olduğunu, bu açıdan bakıldığında Bankaya karşı işlenen dolandırıcılık eyleminin 28.12.2009 tarihinde gerçekleştiğini, olayın olduğu tarihte yürüklükte olan 818 sayılı Yasanın 60.maddesinde ”Zarar ve ziyan yahut manevi zarar namiyle nakdi bir meblağ tediyesine müteallik dava, mutazarrır olan tarafın zarara ve failine ittılaı tarihinden itibaren bir sene ve her halde zararı müstelzim fiilin vukuundan itibaren on sene mürurundan sorra istima olunmaz” hükmü yer aldığını, Kanunun maddesinde de açıkça belirtilmiş olduğu üzere haksız fiile dayalı tazminat davalarında zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren 1 yıl içinde açılması gerektiğini, talebin zamanaşımına uğradığını, internet bankacılığı sisteminde birçok güvenlik aşaması bulunduğunu, sisteme giriş yapılabilmesi için söz konusu güvenlik aşmalarının geçilmesi ve dava dışı banka müşterisine ait kimlik bilgilerinin elde edilmesi gerektiğini, ilk olarak, bir kişinin internet bankacılığı için kullandığı kullanıcı adı, şifresi ve kimlik bilgileri ya mudiden ya bankadan ele geçirilmesi, ikinci olarak ele geçirilen kullanıcı adı ve şifre ile intemet üzerinden kişinin hesabına girilmesi ve hesaptaki paranın en kısa sürede fail veya faillerin parayı çekebilecekleri veya tercihen paranın çekilerek kendilerine verilmesini sağlayabilecekleri başka bir hesaba veya hesaplara gönderilmesi, üçüncü olarak, ele geçirilen kimlik bilgileri ile sahte bir nüfus cüzdanı düzenlenmesi ve bu sahte nüfus cüzdanı ile yeni bir sim kart alınarak bankanın mudiye gönderdiği mesajın kendilerine ulaşmasının sağlaması, dördüncü olarak bu sms’teki onay kodu ele geçirilen banka sistemlerine girilerek işlemin tamamlanması, finalde de genel olarak faillerin parayı kendileri çekmeyip başkalarının çekmesini ve kendilerine vermesini sağlayarak gerçekleştirildiğini, mahkemece bu aşamaların hepsinin yok sayıldığını, söz konusu bilgilerin nası ele geçirildiği araştırılmadan olayın sadece sim kart değişikliğine indirgendiğini, onay mesajı gönderilmesi söz konusu işlemlerin son aşaması olup, gerek banka sisteminin ve gerekse dava dışı banka müşterisinin söz konusu aşamaların geçilmesinde ciddi ihmal ve sorumluluğu bulunduğunu, hukuk sistemimizde yetki ve sorumluluğun birlikte değerlendirildiğini, yetkisi olmayan kişinin sorumlu tutulmasının da mümkün olmadığını, sorumlu olduğu düşünülen kişinin de yetkisiz olmasının düşünülemeyeceğini, bankacılık sistemin kullanılmasında tarafların karşılıklı çıkarlarının esas olduğunu, bunun yanında müvekkili şirketin böyle bir sistemin kullanılmasından davalı banka ile davacı arasındaki bu ilişkiden hiçbir kazancı olmadığı gibi, sunmuş olduğu hizmetin bu tür işlemlerde kullanılmasına rızasının da alınmadığını, davalının hiçbir şekilde rızası alınmadığı gibi an itibariyle müvekkili şirketin sistem üzerinde herhangi bir tasarruf yetkisinin de bulunmadığını, bu sebeple taraflar arasındaki çıkar ilişkisine dayalı olarak kullanılan sistemde meydana gelecek aksaklıklardan, bu sistemin kullanılmasına rızası olmayan üçüncü kişinin sorumlu tutulmasının açıkça hakkaniyet ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, müşterinin bilgilerini koruyamayan bankanın müvekkili şirketten daha az kusurlu bulunması kabul edilemez olduğunu,, kuru değerlendirmesinin de hatalı olduğunu, haksız fiilin kusur ile sınırlı tutulduğunu, diğer şartlarının varlığı değerlendirilmeden karar verildiğini, somut olayda illiyet bağının bulunmadığını, illiyet bağının varlığından bahsedebilmek için bir sebebin zararı meydana getirmeye uygun bir sebep olup olmadığına bakılması gerektiğini, haksız fiilde uygun illiyet bağının varlığının kabul edilebilmesi için normal şartlar altında, fiilin zararı doğurabilecek nitelikte olması gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkili şirketin hangi hukuki gerekçe ile dava dışı bayinin eylemlerinden sorumlu olduğuna ilişkin olarak bir değerlendirme yapılmadığını, bu hususa ilişkin savunmalarının dikkate alınmadığını, dava konusu olayda sim kart değişikliğinin müvekkili tarafından değil, … ürünlerini satan dava dışı bayi tarafından gerçekleştirildiğini, bayiilerin müvekkili şirketten tamamen ayrı kişiliklere (sahip olduğunu, müvekkili şirketin, bayinin eylemlerinden sorumluluğundan söz edilebilmesi için 818 sayılı Borçlar Kanunun 55. ve 100.maddelerindeki şartların gerçekleşmiş olması gerektiğini, aksi halde müvekkili şirketin bayinin eylemlerinden sorumlu tutulmasının yasal bir dayanağı bulunmayacağını, nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/6770 Esas, 2018/2284 Karar sayılı kararında GSM şirketinin 818 sayılı Borçlar Kanununun55. ve 100.maddeleri kapsamında sorumluluğunun tartışılmadan hüküm kurulmasının hatalı olduğunu belirttiğini, somut olayda sim kart değişikliği işlemini gerçekleştiren bayinin müvekkilinin açısından ifa yardımcısı olduğundan söz edebilmek için davacı ile davalı arasında bir sözleşme ilişki bulunması gerektiğin, oysa davacı banka ile … arasında herhangi bir sözleşmesel ilişkisi bulunmadığını, davanın haksız fiil temelli olarak açıldığını, bununla birlikte davacı banka ve davalı arasında bir sözleşmesel ilişki bulunmadığı ve söz konusu dava haksız fiil temelli bir dava olduğu için, davalının 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 100. maddesi uyarınca sorumluluğundan da söz etmenin de mümkün olmadığını, müvekkili tarafından sunulan haberleşme hizmetinin bir bankacılık faaliyeti olan internet bankacılığı hizmetinde kullanılmasına da hiçbir şekilde rızası bulunmadığını, kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı bankanın mevduatı saklama yükümlülüğü, internet bankacılığı sisteminin bir banka faaliyeti olması ve müvekkili şirketin rızasının bulunmaması dikkate alındığında somut olayda müvekkiline atfedilen kusur oranının da kabul edilebilir olmadığını, mahkemece gerekçeli kararda dosyada mübrez bilirkişi raporuna atıfta bulunularak, raporda belirtilen kusur oranları üzerinden hüküm kurulduğunu, eşit oranda sorumlu olduklarının kabul edildiğini, atfedilen kusur oranının, gerek davacı bankanın mevduatı saklama yükümlülüğü, gerek internet bankacılığı için gerekli olan aşamaların fazlalığı ve gerekse müvekkilinin söz konusu sisteme ilişkin olarak rızasının bulunmaması dikkate alındığında fazla olduğunu, bayii tarafından yeterli inceleme yapılmamış olduğu kabul edilse bile, yeterince incelense idi zaten anlaşılamayacak derecede sahte kimliğin aldatma kabiliyeti var ise bu durumda kusurdan söz edilemeyeceğini, mahkemece nüfus kimlik belgesinin de aldatma yeteneği olup olmadığı belirlenerek, aldatma yeteneği varsa davanın reddi gerektiğini, uygun indirim yapılması gerektiğini, kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı tarafın uğramış olduğu zararı talep hakkı olduğu kabul edilse bile anapara (Banka müşterisinin uğramış olduğu zarar miktarı) dışındaki zararlardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafın kendi kusuru ile davanın açılmasına sebebiyet verdiğini, bu nedenle yargılama giderleri ve yargılama boyunca işlemiş olan faizden müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, zira dava dışı … tarafından davacı Bankaya başvurularak hesaplarından bilgisi dışında çekilen 66.222,91 TL’nin iade edilmesi talebinin gerekçesiz reddedilerek dava açılmasına sebebiyet verildiğini, böyle olmasa idi 66.222,91 TL olan zarar miktarının artmamış olacağını, benzer bir olayda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesinin 2019/1670 Esas, 2019/1220 Karar sayılı ilamında müvekkil şirketin faiz ve masraflardan sorumlu olmayacağına hükmedildiğini, somut olayda bankanın uğramış olduğu zararın çekilen tutar kadar yani 66.222,91 TL olduğunu, bunun dışındaki masraf ve yargılama giderlerinin banka zararı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını ve müvekkilinden talep edilemeyeceğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, haksız fiile dayalı rücuen tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davalı vekillerince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK’nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede; Davacı, dava dışı müşterisinin hesabından internet bankacılığı kullanılarak meydana gelen dolandırıcılık eylemi nedeniyle müşterinin hesabından çekilen paranın tahsili için müşterisi tarafından kendisi aleyhine alçılan dava sonucunda ödemek zorunda kaldığı miktardan, SİM kart değişikliği konusunda gerekli özeni göstermemesi sebebiyle müşterinin GSM numarasına gelen onay şifresinin üçüncü kişilerin eline geçmesine davalının sebebiyet vererek sorumlu olduğunu ileri sürerek, müşterisine icra takibi sonucu ödemek zorunda kaldığı 136.961,37 TL’nin davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı taraf ise, haksız fiil şartlarının oluşmadığını, talebin zamanaşımına uğradığını, illiyet bağının bulunmadığını, zarara davacının kusurunun neden olduğunu, kendisinin bankacılık işlemlerinde cep telefonu kullanılması konusunda bir taahhüdü veya sözleşmesi bulunmadığını, kusurunun bulunmadığını savunmuştur. İstanbul 40.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/277 Esas, 2012/168 Karar sayılı dosyasının incelenmesinde; dosyada davanın, davacı … tarafından davalılar … Bankası AŞ, … AŞ ve … aleyhine açıldığı, davacının, davalı bankada bulunan hesabından internet şifresi girilmek suretiyle toplam 66.229,91 TL’nin davalı …nun hesabına havale yapılarak çekildiğini, işlemlerin adına kayıtlı ancak 29.12.2009 tarihinde arızalı olması sebebi ile kullanamadığı davalı …’a ait hatta onay kodu gelmesi ile gerçekleştirildiğini, bahse konu telefon numarasına bağlı sim kartın çalışmaması üzerine 28.12.2009 tarihinde davalı tarafından sahte belgeler kullanmak sureti ile sim kart değişikliğinin yapıldığının öğrenildiğini, davalı … tarafından davacının banka kayıtlarına ulaşmak ve davacı adına yeni bir sim kart çıkartmak sureti ile işlemlerin yapıldığını ileri sürerek zararının tazmini istediği, mahkemece, davalı bankanın olayın meydana gelmesinde tam kusurlu olduğu, diğer davalı …nun internet yolu ile aktarılan paraları kendi uhdesinde olacak şekilde ilgili banka şubelerinden çekmiş olması nedeni ile parayı geri ödemekle sorumlu olduğu, davalı … AŞ ile davacı ve diğer davalı … Bankası AŞ arasında parasal işlemleri içeren ve güvenlik gerektiren bir iletişim olacağına dair bir anlaşma bulunmadığı, davalı bankanın tam kusurlu olduğu, davalı …’nun sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle, davalı … AŞ’ye karşı açılan davanın reddine, diğer davalılara karşı açılan davanın kabulüne, 66.229,91 TL’nin temerrüt faizi ile birlikte davalılar … Bankası AŞ ve …dan tahsiline karar verildiği, söz konusu kararın Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 18.09.2013 tarih ve 2012/19141 Esas, 2013/15985 Karar sayılı kararı düzeltilerek onandığı, Yargıtay ilamı gerekçesinde, zararın aslında bankanın zararı olduğu, bu nedenle davalı …AŞ’nin eylemi ile zarar gördüğünü ileri sürebilecek olanın da davalı banka olacağı, bu durum karşısında, davacının açtığı davada davalı … AŞ’ye husumet düşmeyeceğinin belirtildiği, mahkeme kararının 11.03.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı … tarafından borçlular … Bankası AŞ ve … aleyhine İstanbul 40.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/277 Esas, 2012/168 Karar sayılı ilamından kaynaklanan alacağa ilişkin ilamlı icra takibi başlatıldığı ve borçlu İş bankası tarafından verilen 123.000,00 -TL’lik teminat mektubunun nakde çevrilmesi ve ayrıca 13.961,37 TL nakit ödeme suretiyle toplam 136.961,37 TL’lik ödeme ile dosyanın infaz edildiği görülmüştür. Bilgisayar Mühendisi, Bankacı ve Hukukçu bilirkişi tarafından düzenlenen 12.10.2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davalının her ne kadar taahhüdü bulunmadığını belirtilse de sim kart değişikliklerinde basiretli tacir gibi kimlik kontrollerinden sorumlu olduğu, dava konusu müştekiye ait nüfus cüzdanı ile ilgili dosya muhteviyatı incelendiğinde müştekinin nüfus cüzdanının aslı ile … AŞ’ye sim kart değişikliği için ibraz edilen nüfus cüzdanı arasında bariz farklılıklar olduğu, bu farklılıkların öncelikle nüfus cüzdanlarının seri numaraları, nüfusa kayıtlı olduğu ilçe, mahalle köy, cilt, aile sıra no, veriliş tarihi, verilme yeri ve verilme nedeni şeklindeki bilgiler olduğu, davalı … AŞ’nin sim kart değişikliğinde müştekinin orijinal nüfus cüzdanı bilgileri ile şüpheli tarafından getirilen nüfus cüzdanı bilgilerini doğru bir şekilde karşılaştırılmadığı, kendisine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmediği, dava konusu olayda kusurlu olduğu, davalı şirket ile sahteliği göremeyen ve engelleyemeyen bayi arasında bir bayilik ilişkisi bulunduğu, bayinin bir taraftan davalının ifa yardımcısı konumunda olduğu, diğer taraftan BK m.55 anlamında davalının istihdam ettiği kişi konumunda olduğu, istihdam ettiği kişilerin ve ifa yardımcılarının zarar verici fiil ve ihmallerinden sorumlu olduğu, davalı şirketin, bayii ihmalli ve özensiz davranmasa ve davalı şirket bayiini gerektiği şekilde ve özenle denetleyip ona gereken talimatları verse ve onu denetlese dava konusu sahteciliğin söz konusu olmayacağı, sahteciliğe teşebbüs edildiği anda engelleneceği kanaati bildirilmiştir. Bilgisayar Mühendisi, Bankacı ve Mali Müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen 03.03.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda; Banka zararında davalının alt bayii sorumluluğundaki sim kart yenileme işleminde gerekli kimlik kontrolünün yapılmaması nedeniyle davalının sorumlu olduğu, bankanın da güven kurumu olduğu, her konuda kendisine emanet edilen parayı koruması gerektiği, internet bankacılığı üzerinden yapılan işlemin bankaların sorumluluğunu kaldırmayacağı, işlem yapanın gerçek müşteri olup olmadığı konusunda sms onay sisteminin risklerini de değerlendirmesi gerektiği, ek güvelik önlemi alması gerektiği, bu nedenle davacı tarafın %50 davalı tarafın %50 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir. 17/09/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda ise; davalının alt bayii sorumluluğundaki sim kart yenileme işlemi sırasında gerekli kimlik kontrolünün yapılmaması üzerine dosyaya konu banka zararı meydana geldiği, bir güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankaların her koşulda kendilerine emanet ve tevdi edilen müşteri parasını koruması gerektiği, internet bankacılığı üzerinden yapılan işlemin bankaların mevduatı koruma yükümlülüğünü ortadan kaldıramayacağı, işlem yapan müşterinin gerçek kişi olup, olmadığı konusunda kimlik doğrulaması için ek güvenlik önlemi olarak getirdiği SMS’le onay şifresi uygulamasında sms sisteminin risklerini değerlendirmesinin uyguladığı sistemdeki güvenlik önlemlerinin alınması gerektiği, banka zararında davacı tarafın %50 oranında kusurlu olduğu ve davalı tarafın %50 oranında kusurlu olduğu, simkart yenileme işlemi sırasında gerekli kimlik kontrolünün yapılmaması üzerine dosyaya konu banka zararı meydana geldiği hususunda kararı verilmesi durumunda kusurun davalı tarafa ait olduğu, güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankaların her koşulda kendilerine emanet ve tevdi edilen müşteri parasını koruması gerektiği, internet bankacılığı üzerinden yapılan işlemin bankaların mevduatı koruma yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, işlem yapan müşterinin gerçek kişi olup olmadığı konusunda kimlik doğrulaması için ek güvenlik önlemi olarak getirdiği sms’le onay şifresi uygulamasında sms sisteminin risklerini değerlendirmesinin ve uyguladığı sistemdeki güvenlik önlemlerini alması gerektiği hususunda karar verilmesi durumunda davacı tarafa ait olduğu kanaati bildirilmiştir.Tüm bu bilgiler ışığında somut olayın değerlendirilmesinde; Bilindiği üzere, hesap sahibinin bilgisi dışında hesabındaki paranın internet bankacılığı yoluyla bir başka hesaba aktarılıp tahsil edilmesinden doğan zarar esasında bankanın zararıdır. Bir diğer anlatımla, bankalar, kendilerine yatırılan paraları müşterilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür. Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. TBK’nın 386. maddesi uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 570. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğindedir. Somut olayda da davacı bankanın İstanbul 40.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/277 Esas, 2012/168 Karar sayılı dosyasında mevduat sahibi müşterisine ödediği tazminat esasında kendi zararıdır. Eldeki davada da bu zararından davalının kusurlu olması sebebiyle sorumlu olduğunu ileri sürmüş, mahkemece tarafların yarı yarıya kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Her ne kadar davacı vekili, davalının tamamen kusurlu olduğunu ileri sürmüş ise de, bankaların özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup, sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir. Yine TTK’nın 18/2 maddesi gereğince, tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim, bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle bankaların internet bankacılığı hizmeti vermeye başladıkları andan itibaren özen yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir. Bu açıdan davacı bankanın bilirkişi raporlarında da belirtildiği bankanın işlem yapanın gerçekten müşterisi olup olmadığı konusunda kimlik doğrulaması için ek güvenlik önlemi olarak getirdiği sms’le onay şifresi uygulamasında sms sisteminin risklerini değerlendirmesi ve uyguladığı sistemdeki güvenlik önlemlerini alması gerekir. Bu nedenle davacı bankanın %50 oranında kusurlu olduğu tespiti yerinde olup davacı vekilinin istinaf sebeplerinin reddi gerekmiştir. Davalı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede; Haksız fiil nedeniyle tazminat istemli davalarda; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 42. (6098 sayılı TBK’nın 50.) maddesi uyarınca zarar gören zararını ve zarar verenin kusurunu ispatla mükelleftir. Davalı vekili, müvekkilinin kusurlu olmadığını ileri sürmüş ise de, dosya kapsamından dava dışı hesap sahibi olan ve onay sms’lerinin gönderildiği …ın kullandığı … numaralı GSM hattının 28.12.2009 tarihinde davalının bayisi nezdinde sim kart değişikliği yapıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere sim kart değişikliklerinde bayinin basiretli tacir gibi kimlik kontrollerinden sorumlu olduğu, ceza dosyasında müştekiye ait nüfus cüzdanı ve müştekinin nüfus cüzdanının aslı ile … AŞ’ye sim kart değişikliği için ibraz edilen nüfus cüzdanı arasında bariz farklılıklar olduğu, bu farklılıkların öncelikle nüfus cüzdanlarının seri numaraları, nüfusa kayıtlı olduğu ilçe, mahalle köy, cilt, aile sıra no, veriliş tarihi, verilme yeri ve verilme nedeni şeklindeki bilgiler olduğu, davalı … AŞ’nin ve /veya bayisinin sim kart değişikliğinde müştekinin orijinal nüfus cüzdanı bilgileri ile şüpheli tarafından getirilen nüfus cüzdanı bilgilerini doğru bir şekilde karşılaştırılmadığı, kendisine düşen özen yükümlülüğünün yerine getirilmediği, bayiisine verdiği talimatlar ve bayisini denetleme konusunda özensiz davranan davalının bu şekilde davacı ile kusurlu olduğu ve illiyet bağının bulunduğu anlaşılmaktadır (Yargıtay 11. HD’nin 25.02.2019 tarihli, 2017/4652 Esas, 2019/1536 Karar, 30.05.2016 tarihli ve 2015/15063 Esas, 2016/5874 Karar sayılı kararları da benzer yöndedir). Davalı vekili talebin zamanaşımına uğradığını, davanın rücu davası olmadığını da istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. Haksız eyleme dayalı tazminat davalarında olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 60/1. maddesine göre öngörülen zamanaşımı süresi fiil ve failin öğrenilmesinden itibaren 1 yıl ve her halükarda 10 yıldır. Dava ve ödeme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 72/1 maddesine göre de zamanaşımı süresi zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak 2 yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak 10 yıldır. Yine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun rücu isteminde zamanaşımını düzenleyen 73. maddesinde; “Rücu istemi, tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Tazminatın ödenmesi kendisinden istenilen kişi, durumu birlikte sorumlu olduğu kişilere bildirmek zorundadır. Aksi takdirde zamanaşımı, bu bildirimin dürüstlük kurallarına göre yapılabileceği tarihte işlemeye başlar” hükmü düzelenmiştir. Rücu hakkı başkasına ait borcu yerine getiren kişinin mal varlığında meydana gelen kaybı gidermeye yönelen tazminat niteliğinde bir talep hakkıdır. Davacının mal varlığındaki eksilme ödeme tarihlerinde gerçekleşmiştir. Davacı da, davalının kusuru ile sorumlu olduğu miktarı ödemiş olup işbu dava ile ödediği bedelin rücuen tazmini talep ettiğinden dava bir rücu davasıdır. Davacı, ödeme tarihi itibariyle fiil ve faili bildiği gibi zarar da tam anlamıyla gerçekleşmiştir. Davanın niteliğine göre zamanaşımının başlangıç tarihi zarara neden olan haksız fiil tarihi olmayıp sonucu doğan zararın zarar görene ödendiği tarihtir. Çünkü ortaya çıkan zararı ödeyen kişi ancak bu ödeme tarihinden sonra talep edebilme hakkına kavuşur ve bu süre yukarıdaki açıklamalar ışığında bir yıldır.Somut olayda davacı icra dosyasına 02.12.2013 tarihinde ödeme yapmış olup, eldeki davanın açılma tarihi ise 16.09.2014 olup buna göre zamanaşımı süresi dolmamıştır. Mahkemece de 04.05.2016 tarihli duruşmada zamanaşımı talebi değerlendirilmiş ve reddine karar verilmiştir.Öte yandan, 818 sayılı Borçlar Kanununda rücu davalarında zamanaşımına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktaydı. Ödeme tarihinden itibaren bir yıllık sürenin geçmesi ile rücuen tazminat davasının zamanaşımına uğrayacağı kuralı ise yargısal içtihatlar ile geliştirilmiştir. Ancak 6098 sayılı TBK’nın 73. maddesi ile rücu davalarında zamanaşımı süresi ilk defa olarak yasal düzenleme altına alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrası ile de, tazminatın ödenmesi kendisinden istenilen kişinin, durumu birlikte sorumlu olduğu kişilere bildirmemiş olması halinde zamanaşımının, hangi tarihte işlemeye başlayacağı özel olarak düzenlenmiştir. Ödeme ve dava tarihinde yürürlükte olan bu madde uyarınca da dava zamanaşımı süresi içinde açılmış olup aksi yöndeki davalı istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı vekili, davalının, dava dışı mevduat sahibine ödenen asıl alacak miktarının aşan kısımlardan sorumlu olmayacağını da istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür. Davacının zararı, ödeme tarihinde icra dosyasına yaptığı ödeme kadar olduğundan asıl alacak dışındaki kısımdan sorumu olunmadığı yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. Ayrıca bu konuda davacının emsal olarak belirttiği BAM kararı da bozulmuş olup somut olay açısından emsal nitelikte değildir. Sonuç olarak, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun olup taraf vekillerince ileri sürülen istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK’nın 353/.b.1 maddesi gereğince dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, her iki taraf vekilinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklanan sebeplerle; 1-HMK’nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, her iki taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 135,50 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline,3-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 3.508,41‬ TL istinaf nispi karar harcının davalıdan tahsiline, 4-Taraflarca yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 5-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, 6-Dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair; HMK’nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.18.05.2023
KANUN YOLU: HMK’nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre karar kesindir.