Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1548
KARAR NO: 2023/1580
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 28/02/2019
NUMARASI: 2017/868 E. – 2019/145 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı … Tic. AŞ-… Tur. İth. Tic.ve San. Ltd. Şti. Adi Ortaklığı arasında 10/08/2010 tarihinde İstanbul Ümraniye Birinci Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım İşi Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme ile müvekkiline ait olan Ümraniye İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel üzerinde her türlü imalat ve sorumluluk yükleniciye ait olmak üzere merkezi iş alanı yapımının arsa karşılığı satışı gelir paylaşımı yöntemiyle yapılmasının kararlaştırıldığını, sözleşmenin devamı sırasında ortaklıkta %10 hisse sahibi olan … Tic. AŞ’nin hissesini devrederek ortaklıktan ayrıldığını, … Tah.İth.İhr.Tic.Ltd. Şti’nin %10 ortak olduğunu ve ortaklığın yeni ünvanının …-… Adi Ortaklığı olarak değiştirildiğini, anılan sözleşme ve ihale dökümanları kapsamında üstlenilen taahhütlerin teminatı olarak verilmesi gereken 30.393.000,00-TL tutarlı kesin ve süresiz teminat mektubunun (toplam 20 adet) davalı tarafından … Ltd. Şti.’nin şirketinin taahhütlerinin garantisi olarak müvekkiline verildiğini, adi ortaklığın hakim ortağı … Ltd. Şti.’nin projeyi tamamlayamadan finansal sıkıntılar içine girdiğini, adi ortaklığın müvekkiline gönderdiği 18.04.2016 tarihli yazısında projeyi finanse edemediğini, projenin namı hesap komisyonu kurularak ve müvekkilince destek sağlanması suretiyle projenin tamamlanmasının, ayrıca nama ifa sürecinde masrafların bağımsız bölüm satışlarından karşılanmasının, bunun yetmemesi ve eksik kalması halinde ise verilen teminat mektuplarının kullanılmasının talep edildiğini, devam eden süreçte … Ltd. Şti.’nin 22.02.2017 tarihli mahkeme kararı ile iflasına karar verildiğini, adi ortaklığın sözleşme konusu işi tamamlayamadığını, geçici kabuller dahi yapılmadan finansal sıkıntılar ve iflasın söz konusu olduğunu, müvekkilince 29.04.2016 tarihli nama ifa sürecinin başlatıldığını, yüklenicinin ödemekle ve tamamlamakla yükümlü olduğu sözleşme konusu işle ilgili tüm giderlerin, sözleşmeyegöre yükleniciye düşen hasılattan mahsup edilmek üzere nama ifa çerçevesinde müvekkilince karşılandığını, halen de karşılanmaya devam edildiğini, maliyetlerin artmasıyla mevcut bütçenin kalan imalatların tamamlanmasına yetmeyeceğinin anlaşılması üzere teminat mektubunun nakite çevrilmesi yönünde müvekkilince karar alındığını, bu kapsamda dava konusu teminat mektubu bedelinin ödenmesi için davalıya başvurulduğunu, ödeme yapılmaması üzerine İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı bankanın ilk yazılı talep üzerine teminat mektubu bedellerini ödemekle yükümlü olduğunu, Yargıtay İBK’nın 1966/16 Esas, 1967/7 Karar sayılı kararı ile yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca teminat mektubunda ödemeyi taahhüt eden bankanın yükleniciden tamamen bağımsız bir borç altına girdiğini, esasa ilişkin inceleme yapma yetkisinin bulunmadığını, davalının takibe itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle; davacı ile dava dışı “…-… Adi Ortaklığı” arasında arsa satışı karşılığı inşaat ve hasılat paylaşımı sözleşmesi akdcdildiğini, müvekkilinin, yüklenicinin işbu sözleşme kapsamında vermek zorunda olduğu teminat mektuplarını, teminat mektuplarının metninde açıkça yazılı olduğu üzere “Yüklenici, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği takdirde” şartı ile verdiğini, buna göre 2010- 2016 tarihleri arasında yaklaşık 5,5 yıl içerisinde muhtelif tarihlerde toplamda 20 adet ve 30.393.000.-TL tutarındaki teminat mektuplarının karşı tarafa verildiğini, tazmin talebi ve bizzat davacının elinden davacının resmi makamlara yapmış olduğu yazılı bildirimler, davacının müvekkiline gönderdiği yazılı belgeler, geçici kabul beyanları, teminat mektuplarına konu ihale dokümanı, sözleşme hükümleri, adi ortaklık değişikliğine dair devir sözleşmeleri birlikte incelendiğinde, tazmin talebinin haksız ve hukuka aykırı olduğunun anlaşıldığını, çünkü teminat mektupları ile garanti edilen riskin doğmadığını, YHGK’nın 2007/892 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere Bankanın lehtarın her uyarısını değil likit delillere dayanan talebini dikkate almakla yükümlü olduğunu, oysaki risk doğmadığı gibi taahhüt konusu işin geçici kabulünün yapıldığını, işin %93 oranında tamamlandığını, davacı tarafça yaptırılan ekspertiz raporunun da bunu doğruladığını, sözleşmenin 8.maddesine aykırı tazmin isteminde bulunulduğunu, 8.madde uyarınca teminat mektuplarının yarısının iadesi gerektiğini, tazmin talebinin teminat mektubu ile garanti edilen taahhütler için değil, davacı ve yüklenicinin aralarındaki başka hukuki işlemler nedeniyle ileri sürüldüğünü, teminat mektubuna konu işin yüklenicisinin ihale dokümanına aykırı şekilde değiştirildiği, müvekkili şirketin, yüklenici ve davacıdan temlik alacaklısı olduğunu, resmi vesaikler ve davacının el mahsulü belgelerle sabit olduğundan tazmin talebinin haksız olduğunun anlaşıldığını, bu sebeple talebin reddedildiğini, davacının sözleşmeyi feshetmediğini, kalan işin yükleniciye ait paydan karşılanmak suretiyle, yüklenici adına tamamlanacağını beyan ettiğini, davacı tarafça 01.02.2017 tarihinde gönderilen 357 sayılı yazıda gönderilen hesap dökümü ile nam ve hesap için 46.774.488,76.-TLmasrafın yapıldığı, 9.247.511,24.-TL de kalan işler için masraf yapılacağının beyan edildiğini, yüklenicinin satışlardan gelecek olan ve henüz satılmamış bağımsız bölümlerden kaynaklanan 210.731.706,89.-TL payı olduğunun belirtildiğini, işin toplam değerinin 909.932.740,44.-TL olarak hesaplandığını, kalan iş bedelinin ise 9.247.511,24.-TL belirtildiğini, bu hususların davacı eli mahsulü yazıdan da anlaşılacağını, işin satış değeri ile kalan iş bedeli orantılandığında işin yaklaşık %99 seviyesinde tamamlanmış olduğunun anlaşıldığını, doğrudan davacı eli mahsulü yazılı belgelerle anlaşıldığı üzere işin geçici kabullerinin yapıldığını, tazmin talebinden yaklaşık 2 yıl önce %93,71 oranında tamamlanmış olan inşaata bağlı olarak bu tarihten sonra 1 yıl boyunca nam ve hesap uygulamasına alınarak yaklaşık 46.000.000 TL daha ilave iş yapıldığı ve bu harcama hesabına göre bitirilmiş bir iş için teminat mektuplarını tazmin edilmek istendiğini, davacının ayrıca 01.02.2017 tarihli belge ile nam ve hesaba 46.000.000 TL harcandığını, işin kalan kısmı için harcanacak bedelin ise yaklaşık 9.000.000n TL olduğunu bildirmiş olmasına rağmen, sayın mahkemenizde ikame ettiği işbu davada nam ve hesaba 189.000.000 TL mertebesinde bir rakam harcadığını ileri sürdüğünü ve teminat mektupların tazminini de bu nedenle istediğini, 01.02.2017 tarihi ile 23.02.2017 tarihi arasındaki 22 gün arasında bu kadar fahiş bir mali hesap farkının kabulü ve bu farka dayalı tazmin talebinin yerine getirilmesinin imkansız olduğunu, müvekkilin teminat mektuplarını “…-… İnşaat Adi Ortaklığı”na verdiğini, davacının ileriki süreçte yükleniciyi değiştirdiğini, dolayısıyla teminat mektuplarının lehtarının değiştiğini, “…- … Adi Ortaklığı” döneminde verilen teminat mektupların öncesinde verilen 23.451.000 TL tutarındaki teminat mektuplarının tazmininin mümkün olmadığını, aslında müvekkilinin davacıya borçlu değil davacıdan alacaklı olduğunu, zira iş bedelinin 46.000.000 TL tutarındaki kısmının, Kadıköy …Noterliğinin 11.06.2014 ve … sayılı temliknamesi ile müvekkilince temlik alındığını, alınan temlikin davacı tarafa tebliğ edildiğini ve davacının temlikname ödemelerinin müvekkili bankaya yapılacağını bildirdiğini, temlik gereği müvekkiline ödenmesi gereken paranın yükleniciye ödenmesi suretiyle müvekkiline ait bir parayı başkasına ödediğini ve müvekkilini zarara uğrattığını, bu tutarın müvekkiline ödenmesi gerektiğini, temlik alacağının tahsili için müvekkilince davacı aleyhine İstanbul 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/539 Esas sayılı alacak davasının açıldığını, davanın halen derdest olduğunu savunarak, davanın reddi ile %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; “…Dava, teminat mektubundan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkememizce İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyası getirtilmiş olup incelenmesinde; alacaklı … Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından borçlu … T.A.Ş. Genel Müdürlüğü aleyhine borcun sebebi olarak 2 adet teminat mektubu gösterilerek teminat mektuplarına dayanarak 30.393.000,00-TL asıl alacak, 24.356,03-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 30.417.356,03-TL’nin 27/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek %9,75 oranında reeskont faizi ile birlikte tahsili talebi ile 27/02/2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlu vekilinin borca ve fer’ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK 67. maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.Mahkememizce, taraflarca dosyaya sunulan sözleşme, ihtarname vs. tüm deliller incelenmiştir. Somut olayda davacı ile dava dışı … Proje Yönetimi Ve Tic. A.Ş. İle … Ürünleri Turizm İth. İhr. Tic. San. Ltd. Şti. Adi ortaklığı arasında 10/08/2010 tarihinde “İstanbul Ümraniye 1. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi Sözleşmesi” akdedildiği, sözleşme ilişkisi devam ederken adi ortaklıkta hisse devrinin gerçekleştiği ve bu kapsamda %10 hissesi olan … Proje Yönetimi Ve Tic. A.Ş.’nin ortaklıktan çıkarak aynı oranda hisse ile … Nak. İnş.. Ltd. Şti.’nin ortak olduğu, ortaklığın yeni ünvanının … İnşaatı-… Adi Ortaklığı olarak değiştirildiği, dava konusu teminat mektuplarının anılan sözleşmeye istinaden davalı banka tarafından davacıya verildiği, uyuşmazlığın; iş bu kesin teminat mektuplarının tahsilatından kaynaklandığı anlaşılmakla davacının teminat mektupları ile garanti edilen riskin doğup doğmadığının, davacının tazmin talebinin sözleşmeye aykırı olup olmadığının, davacının icra takibinde haklılık koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 07/12/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporunun sonuç kısmında “…Dava konusu anlaşmazlığı daval ıtarafındna davacıya verilmiş kesin teminat mektuplarının tehasilatından kaynaklandığı, dava konusu kesin teminat mektuplarının tahsilatı dava dışı … İth. İhr. Tic. Ve San. Ltd. Şti. İle davacı tarasında yapılan sözleşmeye istianden verildiği, dava dışı … Ltd. Şti. Tarafından sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün gerçekleşmediği, dava konusu teminat mektupları ile garanti altına alınan riskin gerçekleştiği, davacı tarafın tazmin talebinin sözleşmeye aykırı bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşme kesin teminat mektuplarındaki hüküm uyarınca davacı tarafın 30.393,00-TL tutarındaki teminat mektuplarını nakte çevirebileceği, 28/02/2017 olan icra takip tarihinden itibaren tahsilatın gerçekleştiği zamana kadar %9,75 oranında reeskont avans faizi talep edebileceği…” yönünde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi raporu gerekçeli, denetime elverişli ve kanaat oluşturmaya yeterli kabul edilmiştir. Tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davacı (arsa sahibi) ile dava dışı … Proje Yönetimi Ve Tic. A.Ş. İle … Ürünleri Turizm İth. İhr. Tic. San. Ltd. Şti. Adi ortaklığı (yüklenici) arasında 10/08/2010 tarihinde “İstanbul Ümraniye 1. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi Sözleşmesi” akdedildiği, anılan sözleşmeye istinaden davalı banka tarafından dava dışı … Ltd. Şti. lehine toplam 30.393.000,00-TL tutarında 20 adet kesin teminat mektubu verildiği, sözleşme ilişkisi devam ederken adi ortaklıkta hisse devrinin gerçekleştiği ve bu kapsamda %10 hissesi olan … Yönetimi Ve Tic. A.Ş.’nin ortaklıktan çıkarak aynı oranda hisse ile … Nak. İnş.. Ltd. Şti.’nin ortak olduğu, ortaklığın yeni ünvanının … İnşaatı-… Adi Ortaklığı olarak değiştirildiği, davalı bankanın ünvan değişikliği sonrası daha önce … Pazarlama-… İnşaat Adi Ortaklığı için vermiş olduğu muvafakat yazısının … İnşaat-… Adi ortaklığı için de geçerli olduğunu davacıya bildirdiği anlaşılmıştır. Dava konusu teminat mektuplarının incelenmesinde “Şirketinizce ihalesi yapılan, İstanbul Ümraniye 1. Etap Arsa Satışı Gelir Paylaşımı İşini taahhüt eden yüklenici … Ürünleri Turizm İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu kesin teminat mektubu tutarı olan… TL … Türk Lirası) ‘nı … T.A.Ş. garanti ettiğinden yüklenici, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği taktirde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve …Ltd. ile şirketiniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçlan dikkate alınmaksızın, yukarıda yazıl t tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin şirketinize nakden ve tamamen talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi … T.A.Ş.’nin imzaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve … T.A.Ş nam ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz… İş bu teminat mektubu kesin ve süresizdir.” yazılı olduğu görülmüş olup, bu durumda lehtar (yüklenici) ile davacı (arsa sahibi) arasında akdedilen sözleşmenin 7. maddesi uyarınca verilen dava konusu iş bu teminat mektuplarının avans yahut geçici teminat mektubu niteliğinde olmadığı, lehtarın sözleşmede yer alan edimini süresi içerisinde ve gereği gibi ifa etmemesi riskine karşı davacıya güvence sağlayan kesin (kati) teminat mektubu niteliğinde oldukları, bu durumda lehtarın sözleşme gereği yükümlülüğünü gereğince yerine getirmemesi halinde davalı bankanın tazmin yükümlülüğü doğmaktadır. Davalı banka riskin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda esasa ilişkin bir inceleme yapma yetkisine sahip değildir ancak davalı bankanın kendisinin tarafı olduğu sözleşmeye (garanti sözleşmesine) ait def’ilere dayandığı haller ile lehdarın mahkemelerden ödemeyi engel nitelikte bir ihtiyati tedbir kararı alması halinde bu durumun istisnası olup, somut olayda istisnai haller mevcut değildir. Kaldı ki dosya kapsamından yüklenicinin sözleşmeye konu taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine göre yerine getiremediği sabittir. Tüm bu sebeplerden dolayı davalı bankanın icra takibine itirazında haksız olduğu, takip tarihinden önce yapılmış ihtarname olmadığından takip tarihi itibari ile temerrüde düştüğü, bu nedenle itirazın asıl alacak yönünden haksız, işlemiş faiz miktarı yönünden haklı olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. İİK 67/2 maddesi uyarınca icra takibine konu alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçlunun itirazında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacak miktarının %20’si oranında icra inkar tazminatına, reddedilen kısım yönünden davacı/alacaklı aleyhine %20 oranında kötü niyet tazminatına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 30.393.000,00-TL asıl alacak üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren (%9,75 oranında) reeskont avans (ticari temerrüt) faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hüküm altına alınan alacağın %20’si üzerinden hesaplanan 6.078.600,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, reddedilen alacağın %20’si üzerinden hesaplanan 4.871,21 TL kötüniyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı ve davalı vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkil şirket tarafından usulüne uygun olarak işlemiş faiz talebinde bulunulduğundan anılan talebin reddine karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, dava konusu teminat mektuplarının içeriği yer alan bedeli protesto çekmeye gerek kalmaksızın müvekkilinin ilk yazılı talebi üzerine derhal ve gecikmeksizin talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait faizi ile birlikte ödeyeceğini taahhüt ettiğini, davalı bankanın işbu taahhüdü doğrultusunda davalının ilk yazılı talep üzerine ödeme yapmakla yükümlü olduğunu, müvekkilince davalı yana 24.02.2017 tarihinde sunulan 23.02.2017 tarihli dilekçeler ile tazmin talebinde bulunulduğunu, davalının müvekkiline 24.02.2017 tarihinden itibaren faiz ödemekle yükümlü olduğunu, teminat mektuplarında yer alan “talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi” şeklindeki taahhüdün sözleşmesel bir zorunluluk olarak değerlendirilmesi ve bu nedenle davalı bankanın temerrüde düşmesi için ilk derece mahkemesi kararında belirtilenin aksine kendisine ihtarname gönderilmesi gerekmediği nazara alınarak işlemiş faiz talebinin kabulü gerektiğini, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 15.03.2010 Tarihli 2008/12747 Esas ve 2010/3032 Karar sayılı ilamında da bu hususun vurgulandığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının faize ilişkin kısmının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kısmen kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemenin kararının eksik incelemeye dayalı olduğunu, zira teminat mektuplarına konu sözleşmenin feshedilmediği, sözleşme konusu işin 11.01.2015 itibari ile %93,71 oranında tamamlanmış olduğu, bu tarihten 14 ay sonra, davacının nam ve hesap kararı aldığı, sözleşme konusu işin kesin kabulünün yapıldığı, nam ve hesap masraflarının, yüklenicinin davacı nezdindeki alacaklarından karşılanacağı konusunda, teminat mektubunun muhatabı davacı ile yüklenicinin anlaştıkları, yüklenicinin davacı nezdindeki alacaklarının, nam ve hesap harcamalarına yetmemesi halinde, yani bu durumun tespiti halinde, teminat mektuplarının kalan alacak tutarları için tazmin edileceğinin, muhatap tarafından beyan ve kabul edilerek, teminat mektuplarının tazmininin muhatap tarafından şarta bağlanmış olduğu, nam ve hesap harcamaları için yükleniciye ait 179 adet bağımsız bölüme el konulduğu hususlarının nazara alınmadığını, nama ifanın aynen ifa niteliğinde olduğunu, mahkemece, teminat mektuplarının tazmini muhatap tarafından, yüklenici alacaklarının nam ve hesap için yapılacak harcamaları karşılamaması şartına bağlandığının kesin delille ispatlanmış olmasına karşın ve tüm taleplerine rağmen, nam ve hesap harcamalarının ne miktara baliğ olduğu ve yüklenici alacaklarının nam ve hesap harcamalarına yetip yetmediği hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını, maalesef bizzat davacı muhatap tarafça tazmin şartı olarak kabul edilen (lehtarın muhatap nezdindeki alacaklarının kalan iş için yapılan harcamalara yetip yetmediği) şartının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda bilgi sahibi olmadan eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğini, nitekim sözleşme konusu işin nama ifa suretiyle tamamlandığından, esas olarak teminat mektupları ile garanti edilen risk in de sona erdiğini, arsa sahibi olan muhatabın TBK 113 kapsamında, mahkeme izni almadan, iradi olarak nama ifa yaptığını, lehtarın sözleşmedeki ifa yükümlülüğünden iradi olarak vazgeçtiğini, muhatabın kendi iradesi ile ifayı sonlandırması esasen ifanın garantisi için verilen teminat mektuplarına müracaat hakkını da sonra erdirdiğini, nama ifada muhatabın kalan iş bedelinin dışında başka bir bedel talep etmesinin de olanaklı olmadığını, tazmin talebinden önce kısmen iadesi gerçekleşen ve davacı tarafça tazmin talebine konu edilmeyen tutarların dahi tazminine karar verildiğini, müvekkilinin teminat mektuplarındaki sorumluluğunu kaldıran başka bir durumun ise sözleşmenin devamı sırasında yüklenici değişikliği yapılması olduğunu, sözleşme ilişkisi devam ederken, teminat mektubunun muhatabı olan davacının müvekkilinin onayını almadan, yüklenici değişikliği yaptığını, proje değerlendirmesi sırasında verilen ihale dokümanında Adi Ortakların her birinin işin sonuna kadar Adi Ortaklıktan ayrılmayacaklarına dair taahhütnameleri bulunduğunu, müvekkilinin muhatabın %100 iştiraki olan, … AŞ’nin işin sonuna kadar kalacağının güvencesiyle, bu miktar teminat mektuplarını “… -… İnşaat Adi Ortaklığı” na verdiğini, ancak 06.01.2015 tarihinde yüklenici değişikliği olduğunu, tazmini istenen teminat mektuplarının 6.942.000.-TL tutarındaki kısmı ise dava dışı yüklenici “…-… Adi Ortaklığı” na verildiğini, sadece bu hususun dahi teminat mektuplarının 23.451.000.-TL tutarındaki kısmının müvekkili bankadan tazminine engel hukuki bir durum olduğunu, zira bu mektupların “… Adi Ortaklığı” lehine verildiğini, müvekkili şirket, teminat mektuplarını, ihale dokümanı ve sözleşme şartlarında verdiğini, mahkeme gerekçesinde, müvekkilinin bir önceki Adi Ortaklık için verdiği teminat mektuplarının geçerli olduğuna dair muvafakat verdiğini ve bunu davacı muhataba bildirdiğini ifade etmş ise de böyle bir muvafakati bulunmadığını, müvekkilinin yüklenicinin hak edişlerinden 46.000.000 TL tutarında temlik aldığını, temlik nedeni ile borçlu değil alacaklı olduğunu, bilirkişi raporunun yetersiz ve eksik olduğunu, teminat mektupları ile garanti edilen riskin doğmadığını, işin geçici kabulü ve kesin kabulünün yapıldığını, tazmin talebinin sözleşmenin 8.maddesine aykırı olduğunu, muhatap ve lehdar arasındaki a blok satışına dair teminat mektubu ile garanti edilmeyen bir hukuki ilişki nedeni ile tazminin istendiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK’nın 67. maddesi uyarınca, teminat mektubunun ödenmemesi sebebiyle doğduğu iddia olunan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine, davalı tarafça yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK’nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı, dava dışı yüklenici … Proje Yönetimi ve Tic. AŞ-… Ürünleri Tur. İth. Tic.ve San. Ltd. Şti. Adi Ortaklığı ile aralarında imzalanan ”İstanbul Ümraniye Birinci Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım İşi Sözleşmesi” kapsamında verilen, davalı bankaya ait olan ve dava konusu edilen 20 adet teminat mektubunun, dava dışı yüklenici adi ortaklığın işi tamamlayamamasından dolayı nama ifa sürecinin başlatılması sebebiyle, nakde çevrilmesi şartlarının gerçekleştiğini, ancak davalı bankanın nakde çevirme talebini kabul etmeyerek teminat mektubu bedellerini ödemediğini ileri sürmüş; davalı taraf ise dava dışı yüklenicinin sözleşme konusu işi %93 oranında tamamladığını, teminat mektuplarının yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmemesi halinde nakde çevirmenin söz konusu olacağını, bu sebeple teminat mektuplarının nakde çevrilmesi şartlarının oluşmadığını savunmuştur. Dosya kapsamında bulunan İstanbul …İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 30.393.000,00 TL asıl alacak ve 24.356,03 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 30.417.356,03 alacak yönünden 27.02.2017 tarihinde icra takibi başlatıldığı, takip dayanağı olarak 20 adet teminat mektubunun gösterildiği, ödeme emrinin 03.03.2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından 09.03.2017 tarihinde süresinde verilen itiraz dilekçesi ile borcun tamamına ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu ve davanın bir yıllık yasal hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılmıştır. Davalı vekilinin istinaf istemi yönünden yapılan incelemede; Davacı ile dava dışı … Proje Yönetimi ve Tic. AŞ-… Petrol Ürünleri Tur. İth. Tic.ve San. Ltd. Şti. Adi Ortaklığı arasında 10/08/2010 tarihinde ”İstanbul Ümraniye Birinci Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım İşi Sözleşmesi” akdedildiği, sözleşme ile davacıya ait her türlü imalat ve sorumluluk yüklenici adi şirkete ait olmak üzere merkezi iş alanı yapımının arsa karşılığı satışı gelir paylaşımı yöntemiyle yapılmasının kararlaştırıldığı, söz konusu sözleşme kapsamında davalı banka tarafından davacıya muhtelif tarihli ve 20 adet olmak üzere toplam 30.393.000 TL bedelli, kesin ve süresiz teminat mektubu verildiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 7.maddesi uyarınca verildiği anlaşılan … T.AŞ Kozyatağı Şubesinin 11.07.2012 tarih, … seri no’lu, 9.300.000,00 TL’lik, 07.11.2013 tarih … seri no’lu, 280.000,00 TL’lik, 27.12.2013 tarih, … seri no’lu, 1.000.000,00 TL’lik, 27.03.2014 tarih, … seri 155.000,00 TL’lik, … T.AŞ Sincan Şubesinin 30.07.2010 tarih, … seri no’lu, 8.200.000,00 TL’lik, 10.10.2012 tarih, … seri no’lu 750.000,00 TL’lik, … T.AŞ Ziverbey Şubesinin 13.12.2012 tarih, … seri no’lu, 750.000,00 TL’lik, 15.02.2013 tarih, … seri no’lu, 600.000,00 TL’lik, 08.05.2013 tarih, … seri no’lu, 750.000,00 TL’lik, 05.07.2013 tarih, … seri no’lu 910.000,00 TL’lik, … T.A.Ş Altunizade Şubesinin 04.12.2014 tarih, … seri no’lu, 416.000,00 TL’lik, 29.12.2014 tarih … seri no’lu, 340.000,00 TL’lik, 26.02.2015 tarih, … seri no’lu, 1.600.000,00 TL’lik, 17.04.2015 tarih, … seri no’lu, 440.000,00 TL’lik, 26.06.2015 tarih, … seri no’lu, 202.000,00 TLlik, 16.07.2015 tarih … seri no’lu, 600.000,00 TL’lik, 04.09.2015 tarih, … seri no’lu, 2.100.000,00 TL’lik, 09.11.2015 tarih, … seri no’lu, 900.000,00 TL’lik, 18.02.2016 tarih, … seri no’lu, 850.000,00 TL’lik, 18.02.2016 tarih, … seri no’lu, 250.000,00 TL’lik olmak üzere toplam 30.393.000,00 TL’lik teminat mektuplarının incelenmesinde; ”Şirketinizce ihalesi yapılan, İstanbul Ümraniye 1. Etap Arsa Satışı Gelir Paylaşımı İşini taahhüt eden yüklenici … Ürünleri Turizm İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu kesin teminat mektubu tutarı olan… TL … Türk Lirası)’nı … T.A.Ş. garanti ettiğinden yüklenici, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği taktirde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve …Ltd. ile şirketiniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçlan dikkate alınmaksızın, yukarıda yazıl tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin şirketinize nakden ve tamamen talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi … T.A.Ş.’nin imzaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve … T.A.Ş nam ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz. … İş bu teminat mektubu kesin ve süresizdir.” yazılı olduğu, teminat mektuplarının kesin ve süresiz olduğu görülmektedir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; dava dışı yüklenici adi ortaklığın davacıya gönderdiği 18.04.2016 tarihli yazısında, projeyi finanse edemediğini, projenin namı hesap komisyonu kurularak ve müvekkilince destek sağlanması suretiyle projenin tamamlanmasının, ayrıca nama ifa sürecinde masrafların bağımsız bölüm satışlarından karşılanmasının, bunun yetmemesi ve eksik kalması halinde ise verilen teminat mektuplarının kullanılmasının talep edildiği, davacı şirketin 29.04.2016 yönetim kurulu kararı ile inşaatın kalan kısmının nama ifa komisyonu marifetiyle yaptırılmasına, işin tamamlanması için 189.098.823,32 TL gerektiğine, bunun da yüklenicinin payına düşen 189.357.619,05 TL hak edişinden karşılanmasına, şayet yetmezse banka teminat mektuplarının nakde çevrilmesine karar verildiği, daha sonra davalının 21.02.2017 tarihli yönetim kurulu kararı ile de bloktaki bağımsız bölümlere el konulmasına, döviz kurundaki ve maliyetlerdeki artış sebebiyle işin tamamlanması için 247.776.680,69 TL gerektiğine, bunun yüklenicinin payına düşen 192.176.675,75 TL’den karşılanmasına, ayrıca yüklenicinin verdiği 34.891.696 TL’lik banka teminat mektuplarının nakde çevrilmesine karar verildiği, devam eden süreçte yüklenici adi ortaklığın hakim ortağı … Ltd. Şti.’nin 22.02.2017 tarihli mahkeme kararı ile iflasına karar verildiği, davacı şirketin 23.02.2017 tarihli yazısı ile yüklenicinin taahhüdünü sözleşme hükümlerine göre yerine getirememesinden dolayı nakte çevrilmesine karar verildiği belirtilerek davalıdan 23.02.2017 tarihli yazı ile 20 adet teminat mektubunun nakte çevrilmesinin ve bedelin ödenmesinin talep edildiği, 24.02.2017 tarihinde teminat mektuplarının davalı tarafından teslim alındığı, ancak ödeme yapılmadığı, davacı tarafından 27.02.2017 tarihinde icra takibi başlatıldığı, takibe itiraz üzerine 10.10.2017 tarihinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davaya konu teminat mektuplarının, ihale konusu İstanbul Ümraniye birinci etap arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı işini taahhüt eden yüklenici adi ortaklığa dahil olan … Ltd. Şti.’nin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerini yerine getirmek üzere verdiği teminat mektupları olduğu, sözleşme uyarınca yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini teminat altına almak üzere davacıya verildiği, kesin süresiz oldukları, yüklenici, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği taktirde yazılı tutarın ilk yazılı talep üzerine ödeneceği ibaresinin bulunduğu görülmektedir. Banka teminat mektupları hakkında hukukumuzda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte banka teminat mektupları 6098 sayılı TBK’nın 128. maddesinde düzenlenen üçüncü kişinin fiilini taahhüt müessesesine dayanmaktadır. Teminat mektubu ilişkisinin özünde, temel borç ilişkisinin taraflarından birinin bir diğerine karşı yüklendiği edimi yerine getireceği taahhüt edilmekte; bir üçüncü kişi, borçlunun bu edimi yerine getireceğini alacaklıya karşı garanti etmekte; edimin yerine getirilmemesi halinde alacaklının ilk başvurusu üzerine teminat mektubunun bedelini derhal ödemeyi yükümlenmektedir. Teminat mektubu kurumu, ticari hayatın bir gereği olarak ve sözleşme serbestisi kapsamında vücut bulmuştur. Muhatap, lehtar ve garanti eden olmak üzere bünyesinde üçlü bir ilişki içeren teminat mektubu, esas olarak üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde olması nedeniyle bir tür garanti sözleşmesidir. 11.06.1969 tarihli ve 1969/4 Esas, 1969/6 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da teminat mektubunun mahiyeti itibariyle Borçlar Kanunu’nun 110’uncu maddesinde (6098 sayılı TBK 128. maddesi) sözü edilen üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir. Teminat mektubu veren banka ilk talepte ödeme yükümlülüğü altında olduğundan ve muhatabın tazmin talebinde haklı olup olmadığını veya hakkını kötüye kullanıp kullanmadığını araştırmadan derhal ödemede bulunduğundan; bankanın muhatabın tazmin talebini reddetmesi gereken haller fevkalade istisnai ve sınırlıdır. Garanti edilen yükümlülüğün kesin olarak yerine getirildiğinin veya muhatabın hakkını kötüye kullandığının bankaca bilinmesi hususu kuşkusuz çok dar yorumlanacak, kesin-likit- delillerin bulunduğu ve bankaya ibraz edildiği çok istisnai hallerde kabul edilecektir. Örneğin bankanın, muhatabın kötü niyetinden şüphelenmesi tazmin talebini yerine getirmesini ve lehtara rücu etmesini engellemeyecektir. Muhatabın kötü niyetini lehtar belgeleyecektir. Aksinin kabulü bankanın ilk talepte derhal ödeme yükümlülüğü ile bağdaşmayacağı gibi, teminat mektubu uygulamasını da ortadan kaldıracaktır (Prof.Dr. Seza Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, 4.basım, Ankara, 2003.sy 287). TBK’nın 128. maddesi “Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçeklememesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması halinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir” şeklindedir. Bu düzenleme çerçevesinde banka teminat mektubu, banka tarafından üçüncü kişi konumunda olan lehtarın edimini ifa etmemesi veya teminat mektubunda belirtilen risklerin ortaya çıkması halinde, teminat mektubunda belirtilen zararları karşılamayı muhataba taahhüt etmektedir. Yine 13.12.1967 tarih, 1966/16 Esas, 1967/7 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararında, banka teminat mektupları garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmiş, bu kararda, bankanın teminat veren sıfatı taşıdığı, taahhüdünün, esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve asıl akitten ayrı tamamen bağımsız olduğu, bankanın taahhüdünün, lehtarın borcunun geçerliliğine veya varlığına bağlı olduğu belirtilmiştir. Bu bilgiler ışığında somut olay incelendiğinde; dava konusu teminat mektupları kesin ve süresiz olup, yüklenici, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği taktirde yazılı tutarın ilk yazılı talep üzerine ödeneceği ibaresi bulunmaktadır. Dava dışı yüklenici adi ortaklığın davacı lehtara gönderdiği 18.04.2016 tarihli yazısı ile projeyi finanse edemediği belirtilmiş ve projenin namı hesap komisyonu kurularak davacı yanca tamamlanması talep edilmiş olmasına göre somut olayda dava konusu kesin ve süresiz nitelikteki teminat mektuplarının nakde çevrilmesi şartlarının oluştuğu görülmektedir. Zira teminat mektupları içeriğinde de belirtildiği üzere ”yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmemesi ” halinde ilk yazılı talep üzerine derhal ve gecikmeksizin teminat mektupları bedellerinin nakden ve tamamen ödeneceği belirtilmiştir. Dolayısıyla davacı lehtar, davalı bankadan ödeme talebinde bulunduğunda, davalı banka, sadece şekli anlamda bir inceleme yapabilecek olup riskin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda esasa dair inceleme yapamayacağı gibi teminat mektubunun lehtarı ile muhatabı arasındaki sözleşmenin ifa edilip edilmediği ya da gerektiği şekilde ifa edilip edilmediği gibi sözleşmenin taraflarınca ileri sürülebilecek def’i ve itirazları ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçınamayacaktır (Benzer yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 28.03.2023 tarih ve 2021/7811 Esas, 2023/1897 Karar, 10.05.2016 tarih ve 2015/11227 Esas, 2016/5274 Karar sayılı kararları ile Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 26.06.2019 tarih ve 2017/5263 Esas, 2019/4086 Karar sayılı kararları).Bu sebeplerle mahkemece, teminat mektuplarının nakde çevrilmesi şartları oluştuğundan bahisle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunduğundan, davalı vekilinin sözleşme konusu işin esasına yönelik ileri sürdüğü istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Davalı vekili her ne kadar dava dışı yüklenicilerle yaptığı temlik sözleşmesi ile yüklenici şirketlerin davacıdan olan bir kısım alacaklarını temlik aldığını ileri sürmüş ise de, bu kapsamda ileri sürdüğü istinaf sebepleri de sözleşme konusu işin esasına yönelik olup eldeki davada bunları ileri süremeyeceğinden bu istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir. Davalı vekilinin adi ortaklığın diğer %10 oranındaki hissedarı şirketin ortaklıktan çıkması sebebiyle teminat mektuplarını ödemek yükümlülüğü bulunmadığı yönündeki istinaf sebebi ise; teminat mektuplarının, sözleşmenin tarafı adi ortaklıkta yer alan yüklenici ortaklardan … Turizm İthalat İhracat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.lehine verilmiş olduğu ve bu şirketin büyük ortak olup adi ortaklığa da devam ettiği nazara alındığında yerinde görülmemiştir. Davacı vekilinin istinaf istemi yönünden yapılan incelemede; Davacı taraf, İstanbul …İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyasında, teminat mektuplarının toplam değeri olan 30.393.000,00 TL asıl alacak ve bu miktara 24.02.2017 tarihinden takip tarihine kadar işlettiği 24.356,03 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 30.417.356,03 TL alacak yönünden icra takibi başlatmış, ancak dava dilekçesinde dava değerini 30.393.000,00 TL göstererek bu miktar üzerinden hesaplanan 519.036,45 TL nispi harçtan icra dosyasında yatırılan 151.865,00 TL harcın mahsubu ile 367.071,46 TL harcı yatırarak eldeki davayı açmıştır. Bu durumda, davacının takip konusu ettiği 24.356,03 TL işlemiş faiz alacağı yönünden harç yatırılarak usulüne uygun şekilde açılmış bir itirazın iptali davası bulunmadığından davacı vekilince işlemiş faiz talebinin de kabulü gerektiği yönündeki istinaf sebebi yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin istinaf istemin reddine karar vermek gerekmiştir. Resen yapılan istinaf incelemesi sonucunda; Yukarıda da açıklandığı üzere davacı taraf, İstanbul …İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyasında, teminat mektuplarının toplam değeri olan 30.393.000,00 TL asıl alacak ve bu miktara takip tarihine kadar işlettiği 24.356,03 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 30.417.356,03 TL alacak yönünden icra takibi başlatmış, ancak dava dilekçesinde dava değerini 30.393.000,00 TL göstererek bu miktar üzerinden eldeki davayı açmıştır. Bu durumda, dava değerinin ve davacının itirazın iptali talebinin sadece 30.393.000,00 TL asıl alacağa yönelik olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle, işlemiş faiz yönünden harcı yatırılarak açılmış usulüne uygun bir itirazın iptali davası bulunmadığından mahkemece, takipteki 24.356,03 TL işlemiş faize yönelik de itirazın iptali davası açılmış gibi bu miktarın da reddi ile bu miktar üzerinden davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi HMK’nın 26.maddesindeki taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuştur. Bu durumda mahkemece, dava konusu edilen 30.393.000,00 TL yönünden davanın kabulü ile davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olduğundan ilk derece mahkemesi kararının Dairemizce resen kaldırılması ile mahkeme kararının gerekçesi ve hükmü düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvuruları yerinde görülmemekle birlikte, HMK’nın 33., 355 ve 353/1.b.2 maddeleri uyarınca ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının resen düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına ve neticede davalının 30.393.000,00 TL asıl alacağa yönelik itirazı haksız olduğundan itirazın iptali talebinin taleple bağlı kalınarak asıl alacak yönünden kabulüne, işlemiş faiz talebi yönünden usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından bu yönden itirazın iptali talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki hüküm verilmiştir. Dairemizce yeniden yüküm kurulurken taleple bağlı kalınarak dava konusu edilen asıl alacak yönünden itirazın iptali talebinin kabulüne karar verildiğinden ilk karardaki davalı lehine hükmedilen kötü niyet tazminatı da kendiliğinde ortadan kalkmıştır.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine; HMK’nın 33, 355 ve 353/1.b.2 maddeleri uyarınca ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının resen düzeltilmek üzere kaldırılmasına, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına bu doğrultuda; 1-Davanın kabulü ile ile İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyasına yönelik davalı itirazının iptali ile takibin 30.393.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %9,75’i oranını aşmamak üzere değişik oranlarda 3095 sayılı Kanun’un 2/2.maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faizi uygulanarak takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan hüküm altına alınan alacağın %20’si oranındaki 6.078.600,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 2.076.145,83 TL karar ilam harcından peşin alınan 519.036,46 TL’nin mahsubu ile bakiye 1.557.109,37 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından dava açılırken peşin yatırılan 519.036,46 TL peşin harcın ve 31,40 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Ayrıntısı UYAP’ta kayıtlı toplam 2.196,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT uyarınca belirlenen 607.930,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Taraflarca yatırılan gider ve delil avanslarından kullanılmayan kısımlarının, yatıran taraflara iadesine, 8-İstinaf aşamasındaki harç ve yargılama giderleri yönünden: a-Davacı ve davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına, b-Davacı ve davalı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harçlarının, talep hâinde, ilk derece mahkemesince kendilerine iadesine, c- Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına,ç-Artan gider avanslarının, yatıran taraflara iadesine, 9-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair; HMK’nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 11.10.2023 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK’nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.