Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1284
KARAR NO: 2023/818
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11.12.2019
NUMARASI: 2013/363 E. – 2019/1297 K.
DAVANIN KONUSU: Tazminat
Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının davalı Banka nın izmir-Hatay şubesinde davalı banka çalışanı bir arkadaşının tavsiyesi ile hesaplar açtırdığını, davacı risksiz yatırımlarda mevduatını değerlendirmekte iken, arkadaşının bankadaki görevinden ayrılmasından sonra, banka çalışanının ısrarlı aramaları ile yanıltılarak ve kendisine yapılması gereken bilgilendirmeler yapılmadan ya da eksik bilgilendirmeler ile hesabından yurtdışında çıkarılmış yatırım fonları satının alındığını, satın alınan bu fonlar hakkında müvekkiline yeterli bilgi verilmediğini (hatta banka çalışanlarının da bu fonların bazı özelliklerinden tam bilgi sahibi olmadıklarının e-posta mesajlarından anlaşıldığı) ya da yanlış bilgi verildiğini (örn. anapara korumalı olmayan bir fonun anapara korumalı olduğu şeklinde bilgilendirildiği), davalı banka çalışanlarının bu fiilleri nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını, davalı banka çalışanlarının fiillerinin Bankacılık Kanununa, Sermaye Piyasası Kanununa ve Tüketici Kanununa aykırı olduğunu iddia edere,, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 10.000 TL tazminat alacağının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili savunmasında özetle; davanın Tüketici Mahkemesinde açıldığını ve davanın görev yönüyle reddi gerektiğini, davacının 2007 yılında uğradığı zararı iddia ettiğini ancak bu durumun 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacının dava dilekçesinde de bildirdiği üzere müvekkili şirket çalışanları tarafından yatırım önerisinde bulunulmadığını savunarak, davanın reddin karar verilmesini talep etmiştir. İstanbul 2. Tüketici Mahkemesinin 2013/1297 Esas, 2013/1167 Karar ve 16.07.2013 tarihli kararı ile; görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görevi yönünden reddine karar verilmiştir. Karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. İstinaf incelemesine konu karar, dosya kendisine gönderilen görevli mahkemece verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; “…Dosyamız kapsamında alınan ve önceki raporlarla çelişkiyi gideren yukarıda ayrıntılı dökümü yapılan irdeleyici ve hükme elverişli 11/03/2019 tarihli SPK uzmanı, mali müşavir ve bankacı bilirkişi tarafından dosyaya sunulan raporda davacı adına davalı Banka tarafından yapılan sermaye piyasası işlemleri (fon alım-satımları) bankacılık faaliyeti içinde olmak üzere banka şube görevlilerince yerine getirildiği, davalı banka görevlilerinin gerek davaya konu fon işlemlerine gerekse işlemlere konu fonların nitelikleri ve bu fonlara ilişkin bütün gelişmeleri takip edip anında davacıyı bilgilendirme sorumluluğunun davalı bankanın özen borcu kapsamında olduğu, davacıdan fonun özellikleri ve fona ilişkin gelişmeler (fonlara ilişkin alım-satım emir formlarında ve fonlara ilişkin yayınlanan sirkülerlerde yazılan hususla) hakkında bilgi sahibi olmasının beklenemeyeceği düşünüldüğünde davalı bankanın meydana gelen alım-satım zararından sorumlu olacağı ve ilk bilirkişi kök ve ek raporunda da belirtildiği üzere meydana gelen zararda her iki tarafın ortak (%50) kusurunun bulunduğu yine teknik bilirkişi heyetince dava konusu fonların ana para riski taşıyan fonlar olduğu, dosya kapsamındaki davacı zararının 3.284,41 Euro ve 1.512,88 USD olarak tespit edilmiş olup %50 oranındaki ortak kusur kapsamında Euro cinsinden davacı zararının 1.642,205 Euro ve 756,44 USD olduğu, Merkez Bankası döviz kuru verilerine göre dava tarihi olan 24/05/2013 tarihi itibariyle efektif satış kurunun 1 Euro = 2.3970 TL ve 1 USD =1.8494 TL olduğu anlaşılmakla davacının dava dilekçesinde TL üzerinden talepte bulunduğu anlaşılmakla yukarıda belirlenen kurlar üzerinden yapılan hesaplama neticesinde Euro ve USD cinsinden TL’ye çevirilen davacı zararlarının sırasıyla 3.936,36 TL ve 1.398,96 TL olmak üzere toplam 5.335,32 TL olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile 5.335,32 TL’nin 29/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle (davalı bankaya ihtarnamenin 17/01/2013 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede davalı bankaya 7 iş günü ödeme süresi verildiği anlaşılmakla davalı bankanın 29/01/2013 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmakla bu tarihten itibaren davacının talebi gereğince yasal faize hükmedilmiştir.) birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair…” gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 5.335,32 TL’nin 29/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf, davalı vekili tarafından katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece 11.03.2019 tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle başkaca hiçbir değerlendirmede bulunulmadan karar verildiğini, gerekçenin HMK 297 maddede yer alan hususları içermediğini, kararın hukuka aykırı olduğunu, bankaların faaliyet alanları, kuruluşları, iç denetim sistemleri, finansal raporları, öz sermayelerinin bağımsız denetimlerinin 5411 sayılı bankacılık kanununda düzenlendiğini, bir güven kuruluşu olan bankalarının sorumluluklarınında buna göre belirleneceğinin, bankaların işlemlerinde hafif kusurundan dahi sorumlu tutulacağının Yargıtayın ilkesel kararıyla kabul edildiğini, herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifada hüsnüniyet kaidelerine riayetle mükellef olduğunu, bankacılık ilişkilerinde sözleşmeden doğan sorumluluk kapsamında hafif kusurdan sorumsuzluluk kayıtlarının dahi geçersiz sayılması eğilimi karşısında dürüstlük kuralına uyma yükümlülüğünü kaldıran kayıtlarında bir anlamda kast ve ağır ihmal dahi her türlü kusurdan sorumsuz kaydı anlamına geleceğinin düşünülerek geçersiz sayılması gerektiğini, müvekkili tarafından İzmir …Noterliğinde keşide edilen 08.01.2013 tarihli ihtarnamede belirtildiği üzere davalı bankanı çalışanı tarafından önerilen ve müvekkilinin almasına sebep olunan 8 adet yabancı fonların akıbetini belirtmek üzere davalı bankanın müvekkilinden 28.06.2010 tarihinde 4 sayfalık acil vekalet talep ettiğini, müvekkiline önerilerek sattırılan bu fon hakkında davalı banka tarafından desteklenmeyecek karar alındığını, yabancı fonun akıbeti ile ilgili müşterisini temsil etmek üzere Lüksemburg’ta yapılan toplantıya katılma talebini yazılı olarak davacıya ilettiğini, inkar girişiminin davalı bankanın kötü niyetli ve güvenilmez olduğunun açık göstergesi olduğunu, hesap ekstre fotokopisinde 10.000,00 USD ürün vadesinin 31.12.2012 yani 4 yıllık olduğunun yazılı olduğunu, banka çalışanının yatırım ürünlerinin 5 yıl vadeli olduğunu belirttiğini, davalı bankanın müvekkilinin hesabının bulunduğu, İzmir Hatay Şubesinin zarar ettiği gerekçesiyle kapatılmış olduğunu, müvekkiline ait hesabın Alsancak Şubesine devredilmesiyle bazı fonlarında bilgilerinin kaybolduğunu, dönemin banka müdürüne fonların akıbeti sorulduğunda, fonların bulunamadığı ve arama çalışmalarının devam ettiğinin belirtildiğini, bu şubenin zarar etmesi, çalışan tüm personelin işten çıkartılması ve davalı bankanın Türkiye’den tamamen çekilmesiyle müvekkiline bir yığın fonun yüksek fiyatla satılıp sonra zarar ettirilerek satışa mecbur bırakılması arasında bağlantı olduğunun açık olduğunu, bu durumun açıkça davalı bankanın kendi zararını kurtarmaya çalıştığını gösterdiğini, bilirkişi raporu ve her iki tarafın meydana gelen zarardan %50 oranında kusurlu olduğu şeklindeki tespitin nazara alınarak verilen kararın hatalı ve hukuka aykırı olduğunu iddia ederek, kararın kaldırılmasına ve davanın kablüne kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili katılma yoluyla yapmış olduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece davaya konu yatırım fonlarının davacı adına müvekkili banka tarafından alınıp satıldığı, bu işlemlerin bankacılık faaliyetleri kapsamında banka şube görevlilerince yerine getirildiği, fonlara ilişkin bütün gelişmeleri takip edip davacıyı bilgilendirme sorumluluğunun olduğu, bunun bankanın özen borcundan kaynaklandığı davacının fonunu özellikleri ve fona ilişkin gelişmeler hakkında bilgi sahibi olmasının beklenemeyeceğini buna göre her iki tarafında %50 oranında kusurunun bulunduğu yönünde hüküm kurulduğunu, sorumluluk hükümlerinin hatalı olduğunu, uyuşmazlığa vekalet ve özen borcunu düzenleyen genel hükümler değil sermaye piyasası için konulmuş özel hükümlerin uygulanması gerektiğini, kanunlar hiyerarşisine göre özel hükmün genel hükümden önce uygulanacağını, Sermaye Piyasası Mevzuatınının riskli yatırım araçlarına yatırım yapan müşterilerinin hangi usulle bilgilendirileceğine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler getirdiğini, SPK mevzuatı gereğince bankaların yatırım danışmanlığı yapamayacağı bu danışmanlığın başka bir hizmet olduğu hususları gözetildiğinde somut olayda müvekkili bankanın fon alım satımına aracılık etmekten başka bir statüsünün olamayacağı, bu işlem için de her türlü bilgilendirmeyi mevzuata uygun şekilde yaptığının açıkça görüldüğünü, davacının zarar iddiasının objektif ve kesin bir şekilde ortaya konmadığını belirterek, davacının istinaf talebinin reddi ile müvekkilinin istinaf nedenleri doğrultusuda kararın kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, bankacılık kanunundan kaynaklanan zararın tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK’nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Taraflar arasında, davacının davalı bankanın mudilerinden olduğu konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur.Uyuşmazlık, davacının yatırım fonu almasından dolayı uğradığı zararın olup olmadığı, uğranılan zararda tarafların kusurunun bulunup bulunmadığı hükme esas alınan bilirkişi raporunun yerinde olup olmadığı, mahkeme kararının HMK 297.madde hükmüne uygun bulunup bulunmadığı, yargılamada uygulanan vekalete ilişkin genel hükümlerin isabetli olup olmadığı, SPK kanununun uygulanıp uygulanmamasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. Dosya kapsamında, davacı hesap sahibi ile davalı banka çalışanları arasında mail yazışmaları olduğu, davacının, davalı bankanın İzmir Hatay Şubesi hesabıyla ilgili olarak mevduat hesaplarını kapatarak yabancı finans kurumlarının fonlarını satın aldığı, taraflar arasında fonların alım satımına dair yazılı sözleşme akdedilmediği, talimat belgelerinin imzalandığı, talimatların, yabancı yatırım fonu alım/satım talimatı şeklinde gerçekleştirildiği, davacı vekili tarafından İzmir … Noterliğinde düzenlenen 08.01.2013 tarihli ihtarnamenin davalı bankanın Alsancak Şubesine keşide edildiği, ihtarnamede, alınan 10 adete yakın yabancı fonla ilgili olarak müvekkilinin … ürünlerinin hepsini zararla satmak zorunda kaldığını, bugüne kadar hiçbir kupon ödemesi yapılmadığını, 2008 yılında bu ürünler alınırken 3 ayda bir kupon ödemesi olacağının belirtildiğini, ifade ederek alınan yabancı yatırım fonlarının ana para korumasız olduğu, uzun vadeli ürünler olduğu, vade dolmadan ürün satışının mümkün olmadığı, vade dolduğunda ise zarar edilse dahi ürünün satılmak olduğu hususlarında hiçbir açıklama yapılmadığı, matbu bir alış/satış talimatının faks yoluyla yollandığını, ancak müvekkilinin yeterli bilgilendirilmediği için talimattaki tüm riskleri kabul ediyorum mealindeki açıklamayı teyit etmediğini ve imzalamadığını, müvekkili banka çalışanlarının yönlendirmesi neticesi parasının yabancı yatırım fonununda değerlendirmeye karar verdiğini belirterek, müvekkilinin almış olduğu yabancı yatırım fonlarına göre uğramış olduğu zararının hesaplanarak faiziyle birlikte 7 gün içerisinde tazmin edilmesini talep ettiği, davacının ayrıca BDDK başkanlığına da şikayette bulunduğu, BDDK kurumu tarafından 22.10.2012 tarihli cevaba yazı ile tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını düzenleme ve denetleme görevinin 2499 sayılı SPK çerçevesinde Sermaye Piyasası Kuruluna ait olduğu belirtilerek ilgili kuruma başvurulmasının ifade edildiği, davacının daha sonradan iş bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır. 03.09.2014 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davalı bankanın, davaci nam ve hesabına (… Tipi Likit Fon — …, .., … gibi) yabancı yatırım fonlarını konu eden işlemleri yerine getirmiş olduğunun kuşkusuz bulunduğu, dava dosyası ve ekleri üzerinde yapılan incelemede bu işlemlere ilişkin her bir talimatta davacının imzasının bulunduğu, davacının kendisi tarafından verilmiş olan imzalı talimatları reddetmediğinin görüldüğü, bu nedenle söz konusu işlemlerin davacının bilgisi ve talimatı çerçevesinde gerçekleştirilmiş olduğu hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığını, davacı ile davalı banka arasında 12.12.2006 tarihinde “… Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi” imzalandığı, bu çerçevede tarafların bir birine karşı hak ve sorumlulukları akdedilmiş olan bu sözleşme hükümleri ve bahsi geçen kanun hükümleri çerçevesinde belirleneceği, her ne kadar taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmenin “Danışmanlık Hizmeti ve Riskler” başlıklı 20 maddesi müşteri aleyhine bazı peşin kabulleri içermekteyse de anılan madde ve sözleşmenin genelinin dava konusu uyuşmazlığa uygulanır bulunmadığı, kaldı ki katılma niteliğinde banka sözleşmelerinde müşteri aleyhine tek taraflı sorumluluk yaratan ve/veya bankayı sorumluluktan kurtaran hükümlerin geçersiz olacağının doktrin ve yargının kabulünde olduğu, davacı tarafın 20.02.2007 — 22.11.2012 tarihleri arasında uzunca bir dönem davalı banka ile çalıştığı, şu ya da bu nedenle banka ile ilişkisini sonlandırmadığının ortada bulunduğu, özel hukuk alanındaki sözleşmelerde kural olarak tarafların birbirlerine eşit olduğu, ancak kanunda yazılı sebepler veya sözleşmenin mahiyeti dolayısıyla, eşitliğin söz konusu olamayacağı bazı haller bulunduğu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu borçlunun her tür kusurundan sorumlu olduğunu belirttikten sonra sorumluluğun çerçevesinin, işin özel durumuna ve tarafların birbirlerine duydukları güvene göre tayin edilmesi gerektiğine karar verildiği, özellikle ikinci halin söz konusu olabileceği .banka ilişkilerinde bankanın kusurunun belirlenmesi sırasında müşterinin müterafık kusurunun da nazara alınacağı, bununla birlikte dar bir sınıflandırma olmakla birlikte, banka müşterilerini tacir olanlar ve olmayanlar olarak ayırmak gerekli görüldüğü, zira, ticari hükümler şıralamasında öncelikli olarak ticari örf ve adetlerin ve bu kapsamda bankacılık geleneklerinin tacirler tarafından biliniyor sayılmasına ve bunlara her halükârda uygulanmasına karşılık, tacir olmayanlara uygulanabilmesi için; onlar tarafından bilindiği veya en azından bilinmesinin gerektiği hususlarından birinin ispat edilmesi gerektiği, ayrıca bankaların sorumluluğunun belirlenmesi sırasında yine müşterinin bankadan beklentilerinin de nazara alınmasi gerektiği, zarar gören alacaklının birlikte kusurunun da nazara alınacağı hallerde borçlunun sorumluluğunun ağırlaştınlması netice itibariyle alacaklının sorumluluğunun hafiflemesi anlamına geldiği, aynı şekilde bankanın özen borcunun ağırlaştığı durumlarda, özen borcu dolaylı olarak yer değiştirmiş olduğu ve bu ağırlaşma oranında, alacaklı müşterinin özen borcu hafiflediği, davalı bankanın tamamen paralel olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 412 vd maddeleri çerçevesinde ve ayrıca yine tamamen paralel oları 6762 Sayılı TTK’nun 20/2 ve 6102 sayılı TTK’nun 18 maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde belirleneceği, müşterisi davacının alım kararında etkili olacak bilgilendirmeyi sözleşme imzası tarihinde ve sonrasında gerektiği özende yapmayan davalı … A.Ş’nin davacının ortaya çıkan zararından %50 oranında müterafik olarak kusurlu olduğunun düşünüldüğü, tüm alım talimatlarında imzası bulunan ve beş yıl gerekli hukuki talep ve dava hakkını kullanmamış olan davacının davalıyla birlikte ortaya çıkan zararda yüzde 50 oranında kusurlu olduğunun düşünüldüğü belirtilmiştir. 17.02.2015 tarihli ek bilirkişi raporunda; satılan sermaya piyasası araçlarının tümünün bir izahnamesi bulunduğu, banka müşterisine izahnamesinin yollanmış olması tek başına yatırımcı (davacı) nın bilgilendirilmesine yeterli olmadığı, satılan sermaye piyasası aracının (sorradan alım satım kararlarını etkileyecek) durumlar hakkında da yatırımcı (davacının) bilgilendirilmesinin banka (davalı) tarafından ayrıca yapılması gerektiği, diğer yandan “… ve bağlı kuruluşları tarafırıdan bir öneri vaya herhangi bir öneriye davet veya herhangi bir yükümlülük varsayımı olarak ve/veya … ve bağlı kuruluşları tarafından herhangi bir yatırım; Finansal veya başka bir Işlem için taahhüt veya bağlayıcılık olarak yorumlanamaz” şeklindeki tek taraflı sorumsuzluk kaydının dava konusu olayda bir güven kurumu konumunda olan banka açısından kendiliğinden ve tek başına lehe bir sonuca neden olamayacağının ortada bulunduğu, bu tür sorumsuzluk kayıtlarının sözleşmelere korulmamış sayılacağı öğreti ve yüksek yargı kararlarında yerleştiği, kanun maddeleri ve emsal yüksek yargı kararları , Hukuk Genel Kurulu E. 1994/11-178 – K. 1994/398 – T. 15.06.1994, Yargıtay Onbirinci Hukuk Dalresi E.2004/4651 — K.2005/1349 — T. 11.02.2004 rapora alınmıştır.) diğer yandan bilirkişinin davanın taraflarından biriymişcesine karşı iddia ve savunma getirmesinin HMK uyarınca mümkün görülmediği, tüm alım tallmatlarında imzası bulunan ve beş yıl gibi uzun sayılabilecek bir dönemde gerekli hukuki talep ve dava hakkını kullanmamış olan davacının davalıyla birlikte ortaya çıkan zararda %50 oranında kusurlu olduğu, sonuç bölümün 1 nolu bendinde ve ana raporda detaylı olarak açıklanan nedenlerle davalı … A.Ş’nin ise davacının ortaya çıkan zararından yüzde 50 oranında mütefarık olarak kusurlu olduğu, davacının genel anlamdaki zararının 4.811,77 TL. olduğu tespit edilmiş ise de, taraflar arasındaki işlemlerdeki kusur oranının %50’şar oranında müterafik kusur bulunduğu tespiti ile davacının 16.11.2012 tarihl itibariyle ( – ) 2.405,89 TL. zararının davacı banka tarafından ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. 27.04.2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davanın konusunun davacı tarafın davalı Bankanın eylemleri sebebiyle yanılma ve aldatılma sebebiyle zarara uğradığı; dava konusu fonların davacıya satılırken talimatlarda fonlar hakkında hiçbir açıklama yapılmadığı; fonların anapara korumalı ve anapara korumasız olduğu konusunda hiçbir bilgi verilmediği; fon vadesine ilişkin bilgilerin talimatlarda yer almadığı; talimatlarda fon adının boş bırakılmak süretiyle davacıya faks ile gönderilerek davacı imzaladıktan sonra istenilen fon adı talimata yazılarak satın alma işleminin yapıldığı; davalı bankanın yegâne kusuru sebebiyle davacının zarara uğradığı iddiası ve davalı tarafın bütün işlemlerin davacıya izahnameler verilerek ve davacının imzaları alınarak gerçekleştirildiği, davalı bankanın kusurunun bulunmadığı cevabı dairesinde olduğu, davacı tarafın hangi fonun anapara korumalı ve hangi fonun anapara korumasız fon olduğu konusunda davacının yeterince bilgilendirilmediği iddialarını doğrulama imkânının bulunmadığı, davacının imzasını taşıyan, davacıya üzerinde düşünme imkânı sağlayabilecek şekilde oldukça geniş zaman aralığındaki farklı tarihlerde düzenlenen 24 talimatın söz konusu olduğu, Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi’nde yabancı para üzerinden yapılan işlemlerde anaparanın da kaybının söz konusu olabileceği uyarısının yer aldığı, davacı tarafından verilen talimatların tarih aralığının genişliği, her bir talimatta risklere ve anapara kaybına işaret eden uyarıların varlığı, taraflar arasındaki Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi’nin hükümleri birlikte değerlendirildiğinde davacının yatırım yaptığı finansal ürünler hakkındaki riskler ve anapara kaybı konusunda bilgilendirilmemiş olabileceğine dair bir kanaate ulaşılamadığı, “Sermaye piyasası aracı” olarak adlandırılan finansal ürünlerin Türkiye’de halka arz edilmek istenmesi halinde hazırlanması zorunlu olan izahnameleri davacının teslim aldığının davacının imzası bulunan belgelerle sabit olduğu, bu izahnamelerde de yatırılan anaparanın da kaybedilebileceği uyarısının mevcut olduğu, davacının yanıltılmış ve aldatılmış olduğuna ya da olabileceğine ilişkin bir kanaatin oluşmadığı, davacının, ABD Doları (USD) para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak 97,96 ABD Doları zarar ettiği, (EURO) para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak 119,01 EURO kâr elde ettiği, Türk Lirası (TL) para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak 4.475,06 TL kâr elde ettiği, satın alındığı tespit edilen ancak satıldığı tespit edilemeyen fonlar için vadesinde veya satış anında oluşması mümkün kâr veya zararın bu aşamada tespit edilemeyeceğinden bu fonlarla ilgili bir hesaplama yapma imkânının bu aşamada bulunmadığı belirtilmiştir. 01.06.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda, davacının yüksek okul mezunu ve doktor olduğu; eğitim seviyesi itibariyle Dolar ve Euro cinsi yatırım fonları aldığını bildiği; alımı yapılan yabancı para cinsi fonların iyi getirisi olacağı inancı ile imzalanan boş formlarla alındığı, ancak riskli olduğu, 5 yıl satılamaz vasfının bulunduğu gibi hususların Bankaca kendisine açıklanmadığı, bu nedenle eksik bilgi verilerek, başka bir ifadeyle yanıltılarak söz konusu fonlar aldırıldığından, zarara uğratıldığını ileri sürmekle birlikte, incelendiğinde davacının imzası bulunan alım talimatı formlarında yabancı fonların tüm özelliklerini gösteren “İzahname” lerin okunduğuna ilişkin bilgiler ile risk açıklamaları gibi SPK mevzuatında aranan bilgi ve açıklamaların yer aldığı ve bu bilgilerle talimatların imzalandığı; formların bu bilgileri taşıyarak imzalanmasının, davalı Bankanın gerçekleştirdiği işlemlerde SPK mevzuatına göre aranan gereklerin yerine getirildiğine delalet ettiği tespit edildiği, aksi iddianın ise dosyadaki bilgi ve belgelerle ortaya dökülemediği tespitleri neticesinde, alımı yapılan fonların davacı sorumluluğunda bir yatırım olduğu sonucuna varıldığı, diğer yandan dava konusu fonlara ilişkin olarak yapılan zarar hesaplamasında davacının; yabancı para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak 784,41 EURO ve 401,18 USD zarar ettiği tespit edildiği, TL para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak ne kadar kar/zarar elde ettiğinin dosyadaki verilere göre tespit edilemediği belirtilmiştir. 11.03.2019 tarihli bilirkişi heyet ek raporunda, 01.06.2018 tarihli kök raporda belirttiği üzere davacı vekilinin “Dava dilekçesinde ve davanın devamında, banka çalışanına yabancı fonların alınmasından önceki yönlendirmesinin samimi ve doğru olduğu inancıyla ve kendisine zarar verecek bir işlem yapmayacağı düşüncesiyle kendisine gönderilen söz konusu fon alım talimatlarını imzaladığını belirterek, alım talimatlarının kendi iradesini taşıdığını kabul etmektedir.” şeklindeki değerlendirmelerin atıf yapıldığını, davacının zararı olan miktarlar ve son işlem tarihlerindeki çelişkiler ile davalının temerrüt tarihi ve işleyecek faiz oranının tespiti yönünden incelemede, dava konusu fonların anapara riski taşıyan fonlar olduğu, yapılan yeniden hesaplamada davacının zararının; toplam (net) olarak, (Sıra 6: 5.000 EURO Alış – Sıra: 8; 1.715,59 EURO Satış —3.284,41 EURO zarar « Toplam (net olarak), 1.512,.88 USD zarar olduğu, TBK mad. 117” ye göre borçlunun temerrüdünün gerçekleşmesi için ihtarın zorunlu olduğu, ihtarın gerekli olduğu hallerde alacaklı ihtara bağlanan hukuki sonuçların doğması için ihtarda bulunmak zorunda olduğu, dava konusu olay ile ilgili olarak davacı tarafın davalı banka’ya, İzmir 1. Noterliği’nden (Konak/İZMİR) 08.01.2013 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile ihtarda alacağın tebliğ tarihinden itibaren 7 (YEDİ) iş günü içinde ödenmesinin ihtar edildiğinin görüldüğü, ancak dosya kapsamından ihtarın davalı Banka’ya tebliğ tarihinin belirlenemediği, bu durumda temerrüt tarihinin ihtarname tarihini (08.01.2013) takip eden 7 iş günü sonrası olan 16.01.2013 günü temerrüt faizinin başlangıcı olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, son bilirkişi raporu gereğince ,davacı tarafın talebinin TL olduğu göz önünde bulundurularak raporda belirtilen zararın TL karşılığı , tarafların %50 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosyada alınan bilirkişi raporları, dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçelidir.Bankacılık hizmetleri sözleşmeleri, hukuki nitelikleri itibariyle vekalet benzeri isimsiz sözleşme ya da vekalet sözleşmesi niteliğinde olup, TBK’nın 506/2 maddesi gereği, vekil (banka) üstlendiği hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Bankalar gibi, devletten aldıkları imtiyazla hizmet veren kurumların, ortalama bir vekilin göstermesi gereken özenden daha yüksek derecede özen göstermesi gerekmekte olup, bankalar hafif kusurlarından dahi sorumludur. Banka ancak, özen borcunu ihlali sayılan kusurlu fiili bulunmadığını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilecektir. Somut olayda, davacı davalı bankanın bankacılık faaliyeti kapsamında müşterisi bulunmaktadır. Davacıya banka tarafından mevduat hesabının yanında yatırım hesabınında açıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemler yabancı yatırım fonları alım satım işlemleri olup sermaye piyasası faaliyeti olduğundan ihtilafta SPK ve ilgili tebliğ düzenlemeler çerçevesinde incelemeler yapılmıştır. Söz konusu incelemelere alınan bilirkişi raporlarında ayrıntılı şekilde yer verilmiştir. SPK’nun uygulanmadığına yönelik davalı tarafın bu kapsamdaki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Diğer taraftan, bilirkişi raporlarında ayrıntılı şekilde yer verildiği üzere, davacı banka müşterisi ile davalı banka arasında 13.12.2006 tarihinde imzalanan Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesinin 19.maddesinde, yatırım hesabı üst başlığı ile yatırım hesabı açılması ve bankanın yetkisi düzenlenmiştir. Düzenlemede, bankanın müşterinin nam ve hesabına veya bankanın namına müşterinin hesabına yatırım ürünlerinin alım satımı, yetkili takas ve saklama kuruluşunda saklatılması vb. hususlarda düzenlemeye yer verildiği, aynı maddede müşterinin bu sözleşmeyle bankaya, müşteri adına tüm işlemleri yapma yetkisini verdiği ifadesinin yer aldığı, 20. maddede “Danışmanlık hizmetleri ve riskler” başlığı ile yatırım ürünlerinin devlet tarafından verilmiş herhangi bir güvence garanti altında olmadığı, yatırımların mevduat olmayıp banka ve diğer kuruluşların teminat garantisi, sigortası ya da herhangi bir yükümlülüğü altında olmadığı, ana paranın yitirilmesi dâhil çeşitli yatırım risklerini içerebileceği vb. Hususlarda bilgilendirmeye yer verilmiştir. Davacı tarafça, 2007 yılından 2012 yılına kadar davalı bankaya 24 adet yatırım fonu alış/satış talimatı, 10 adet alış ve 15 adet satış işlemi talimatı verdiği, bütün talimatlarda imzasının bulunduğu ve aradan geçen süreç içerisinde herhangi bir talep ve dava hakkını kullanmadığı, davalının ise TBK ve TTK hükümleri çerçevesinde müşteri olan davacının alım-satım kararında etkili olacak bilgilendirmede gerektiği özeni göstermediği anlaşıldığından her iki tarafın %50 kusurlu olduğu gerekçesi kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK’nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, her iki taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK’nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca, her iki taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin ve başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 125,50 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline, 4-Katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunan davalı tarafından yatırılan istinaf peşin ve başvuru harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 273,33 TL istinaf karar harcının davalıdan tahsiline, 5-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına, 6-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine dair; HMK’nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.11.05.2023
KANUN YOLU: HMK’nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre karar kesindir.