Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2535
KARAR NO : 2020/30
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/02/2017
NUMARASI : 2014/487- 2017/95 E.K
ASIL VE BİRLEŞEN
DAVANIN KONUSU: Alacak/İtirazın İptali
Taraflar arasındaki asıl alacak, birleşen itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen hükme karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya içeriğindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı … A.Ş. arasında noter onaylı 14.02.2008 tarihli “Sözleşme Yapma ve Prim Tahsil Etme Yetkisini Haiz Acentelik Sözleşmesi”nin akdedildiğini, davalı acentenin alt acentelikler kurması konusunda engel bir husus bulunmadığından alt acentelikler vermesinde de mutabık kalındığını, Hazine Müsteşarlığının 2010 yılındaki duyurusuyla alt acentelik, tali acentelik, bağlı acentelik, acenteler arası işbirliği vb. yapılanmaların yasaklandığını, bunun üzerine davalı … A.Ş.’nin üstlendiği işin bu şirket ile idari ve iktisadi açıdan özdeş olan diğer davalı …. A.Ş. üzerinden yürütülmeye başlandığını, başka bir ifadeyle Hazine Müsteşarlığının söz konusu kararının akabinde davalı …. A.Ş. yetkililerinin talebi üzerine müvekkili ile diğer davalı ….A.Ş. arasında 01.11.2010 tarihli “Danışmanlık ve Acente Bulma Sözleşmesi” akdedildiğini, sözkonusu yasaklama kararı tarihinde faal olan davalı …..A.Ş.’nin alt acentelerinin tümünün davalı ….A.Ş.’ne devrolunduğunu, sözleşme tarihinde her iki davalı şirketin hakim ortakları ve temsil/ilzama yetkili kişilerin aynı olup, iktisadi ve idari yönden özdeş kardeş şirketler olduğunu, davalı …. A.Ş. ile danışmanlık sözleşmesi akdedilmeden önce davalı ….A.Ş’nin müvekkili şirkete olan borcunun davalı ….A.Ş. tarafından üstleneceğinin taahhüt edildiğini, davalıların aynı olan yetkilileri ile yapılan görüşmelerin neticesinde davalı şirketlerin yönetim kurulu üyesi …. tarafından konuyla ilgili olarak müvekkili şirket genel müdür yardımcısına 07.10.2011 tarihli bir elektronik posta gönderildiğini, bu elektronik postada davalı ….A.Ş.’nin doğmuş/doğacak alacaklarının belirli oranlarda davalı ….A.Ş.’nin borcuna mahsubunun teklif edildiğini, davalı acente ….A.Ş.’nin yetkili acentelik sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek olarak yapılan protokoller çerçevesinde tahsil ettiği ve sözleşme gereğince müvekkili şirkete aktarması gereken prim tutarlarını aktarmadığını, müvekkili şirketin bu şirketten 30.09.2011 tarihi itibariyle 4.749.393,53 TL alacağının bulunduğunu, davalı ….A.Ş’nin de Aralık 2011 sonu itibariyle müvekkilinden KDV dahil doğmuş alacağının 1.008.616,00 TL olarak hesaplandığını, her iki davalı şirketin müvekkili şirketle olan hukuki ilişkilerinde tek bir tüzel kişilik olarak kabullerinde hukuki zorunluluk bulunduğunu, perdenin aralanması teorisine göre müvekkili şirketin ….A.Ş.’den olan alacaklarının, perde arkasında yer alan davalı ….A.Ş.’den tahsiline karar verilmesinin TMK’nın 2. maddesinin bir gereği olduğunu ileri sürerek, müvekkilinin davalı ….A.Ş’den 4.749.363,00 TL alacaklı olduğunun tespiti ile davalı ….A.Ş.’ne olan 1.008.616,00 TL borcun bu alacağa takas/mahsup edilerek bakiye 3.740.747,00 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, takas/mahsup taleplerinin kabul edilmemesi halinde 4.749.363,00 TL’nin davalı ….A.Ş.’den tahsiline, alacağa sözleşme hükmü gereğince % 150 temerrüt faizi işletilmesine, takas/mahsup sonrasında davalı ….A.Ş.’ne borçlarının kalmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili savunmasında özetle; müvekkili şirketlerin birbirinden bağımsız, ayrı tarihlerde kurulmuş iki ayrı şirket olduğunu, hakim ortaklık yapıları benzer olmasına rağmen, faaliyet ve iştigal alanlarının, adreslerinin ve telefonlarının farklı olduğunu, bu iki şirketin alacaklarının ve borçlarının birbirleri arasında takas ve mahsuba konu edilemeyeceğini, müvekkili ….A.Ş’nin Hazine Müsteşarlığının ilgi duyurulan ile kendisine bağlanmış acenteleri davacı … şirketine devrettiğini, söz konusu bağlı acentelerin müvekkili gibi aynı statüde davacının yetkili acentesi olduklarını, davacının müvekkili ….A.Ş.’den alacağının bulunmadığını, yapılan sözde hesap mutabakatlarının komisyon gider belgelerinin taraflarına iletilmemiş hali ile verildiğini, taraflarına gerekli evraklar verildiğinde ve cari hesaplarına işlendiğinde böyle bir borç bulunmayacağı gibi müvekkilinin alacaklı duruma geçeceğini, müvekkilinin davacıya ödenmemiş sigorta prim borcunun bulunmadığını, müvekkilinin sözde borcunun dayanağının davacı tarafça kesilmesi gereken ek komisyonlara ilişkin komisyon gider belgelerinin taraflarına düzenlenip gönderilmemiş olmasından kaynaklandığını, defalarca istenmesine rağmen eksik komisyon gider belgelerinin taraflarına gönderilmediğini, Hazine Müsteşarlığının aldığı kararlar neticesinde, müvekkili şirketin bağlı acenteliklere ilişkin edimlerini yerine getirmesinin yasal olarak mümkün olmaması nedeniyle davacının talebi üzerine davalı ….A.Ş ile 01.11.2010 tarihli danışmanlık sözleşmesi yaptığını, davalı ….A.Ş.’nin davacıdan alacaklı olduğunu, davaya dayanak sunulan e-mail içeriğinde davalı ….A.Ş.’nin borcunun kapatılmasından sözedilmediğini, davacının kendisinden istenen avansı müvekkiline ödemiş olması durumunda borçlu duruma düşecek olan müvekkili ….A.Ş.’nin borcunun kapatılmasına yönelik bir talimat olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davacı …. AŞ vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından davalıya hizmet verildiğini, cari hesaptan kaynaklı alacağın tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen dosyada davalı … AŞ vekili, savunmasında özetle; davacı şirketin ve aynı zamanda …..A.Ş.’nin yetkilisi olan … davacı şirketin müvekkili nezdinde doğmuş ve doğacak alacağının ……A.Ş.’nin müvekkiline olan borcundan mahsup talebinde bulunduğunu, davacı şirket ile …..A.Ş.’nin idari ve iktisadi açıdan özdeş şirketler olduğunu, müvekkilinin ….A.Ş.’den acentelik sözleşmesi çerçevesinde alacağının bulunduğunu, bu alacağın tahsili için her iki şirket aleyhine alacak davası ikame edildiğini belirterek, birleşen davanın reddine ve kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk derece mahkemesince yapılan yargılama, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporları sonucunda; davalı/karşı davacı ….A.Ş.’nin davacı ….’den 1.008.616,00 TL alacaklı olduğu konusunda uyuşmalığın bulunmadığı, uyuşmazlığın davacı …Ş.’nin davalı ….A.Ş.’den alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise anılı borçtan davalı ….A.Ş. ile birlikte davalı ….A.Ş.’nin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulup tutulamayacağı noktalarında topladığı, …’in her iki davalı şirkette münferiden imzaya yetkili olup, davalı şirketleri borç ve/veya taahhüt altına sokabilmesi konusunda bir çekişmenin bulunmadığı, her iki davalı şirkete ait sicil kayıtlarının incelenmesinden ortak ve yöneticilerinin aynı olduğu, faaliyet gösterdikleri adresleri müşterek kullandıkları, bir şirketin ticari ikametgah adresinin diğer şirket tarafından şube veya irtibat bürosu olarak kullanıldığı, davacı ile her iki davalı şirket arasındaki ticari ilişkinin kurulduğu zamanda da davalıların ortak ve yöneticilerinin aynı olduğu, faaliyet konusu danışmanlık olan ….A.Ş.’nin Hazine Müsteşarlığı tarafından alt acente, tali acenteler üzerinden yürütülen aracılık faaliyetlerini yasaklaması sonrasında davacı şirket ile sözleşme yaparak, alt acenteler üzerinden yürütülen faaliyetleri organize ettiği, davalı …. A.Ş. ile davacı arasında yapılan büro kullanım sözleşmesiyle davalı …..A.Ş.’nin ticari ikametgah adresinin, davalı …. A.Ş. tarafından davacıya kiralandığı, bir şirketin ticari ikametgah adresinin tüm büro ekipmanı ve eşyası ile birlikte bir başka şirket tarafından kiraya verilebilmesi ve akabinde de bu yerin kiraya veren şirket tarafından kullanılabilmesi, her iki davalı şirket faaliyetlerinin iç içe yürütüldüğünün göstergesi olduğu, davalı ….A.Ş. yetkili acentesi altında izlenen alt acentelerin Kasım 2010 tarihinden sonra diğer davalı …..A.Ş. adına oluşturulan kayıtlar altında izlendiği, danışmanlık sözleşmesi gereğince davalı …..A.Ş. tarafından ne gibi hizmetler verildiğine dair dosyaya herhangi bir delil sunulamadığı, dolayısıyla ….A.Ş.’nin faaliyetinin davalı …..A.Ş faaliyetinin devamı niteliğinde olup, bu şirketlerin aynı iktisadi yapı içinde faaliyet gösteren kardeş şirketler olduklarının kabulü gerektiği, davalı ….A.Ş. vekilinin savunmasının aksine davacı ……A.Ş.’nin davalı …..A.Ş.’ne bir avans tesis ettiği ve/veya kullandırdığına dair bir bilgiye ulaşılamadığı, …. tarafından gönderilen elektronik postanın gönderildiği tarih ve içeriği itibariyle mevcut bir borcun %60’lık kısmın tasfiyesinin amaçlandığı, buna göre, e-posta tarihi itibariyle sadece davalı …. A.Ş.’nin davacı şirkete borcunun bulunduğu, tasfiyesi amaçlanan borcun davalı ….A.Ş.’nin borcu olduğu, her iki davalı şirket arasında özdeşlik bulunduğundan ve davalı ….A.Ş.’nin ticari ilişkiyi ve borcu üstlendiğinden davalı ….A.Ş.’nin borcundan sorumlu olduğu, bu anlamda her iki davalı şirketin borçtan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğu gerekçesiyle, asıl davanın her iki davalı yönünden kısmen kabulü ile davalı …A.Ş.’nin 1.008.616,99 TL alacağının 605.170,19 TL’lik kısmının asıl davada takas mahsuba konu edilerek (talep aşılamayacağından esas alınan esas davada SBN alacağı 4.749.363TL -605.170,19 TL)= 4.144.192,81TL’nin dava tarihinden itibaren 04.02.2008 tarihli sözleşmenin 35/1 maddesi gereğince yıllık %150 sözleşme temerrüt faizi uygulanmak suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacının fazlaya ilişkin takas mahsup isteminin reddine, birleşen davada davacı ….A.Ş.’nin davasının kısmen kabulü ile İstanbul …. İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasında davacının davalıdan esas davada takas mahsuba konu edilen kısımdan bakiye kalan (1.008.616,99 TL-605.170,19 TL)= 403.446,80 TL alacaklı olduğunun tespiti ile bu miktara vaki davalının itirazın iptaline, bu miktara yıllık %15’i geçmemek üzere ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, davalının %20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.Her iki taraf vekillerince bu karara karşı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ A-Davacı … AŞ vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; her iki davalı şirketin müvekkilinin alacağından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilmiş ise de davalı …A.Ş.’nin alacağının kısmen takas mahsuba konu edildiğini, halbuki davalı …A.Ş.’nin alacağının tümünün müvekkil şirketin alacağından takas mahsubu ile kalan bakiyeden sözleşme faizi ile birlikte her iki davalının müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasının gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, asıl davanın kabulüne, birleşen dosyanın takas nedeniyle reddine karar verilmesini istemiştir.B-Davalılar- birleşen dosyada davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; 1-Müvekkili ….A.Ş.’nin davacı … şirketine borcunun bulunmadığını, sigorta primlerinin davacı tarafından kredi kartları yoluyla tahsil edildiğini, müvekkilinin cari hesaptaki borcun nedeninin davacının ödemiş olduğu komisyon bedellerine komisyon gider belgesi düzenlememesinden kaynaklandığını, müvekkilinin hesap mutabakatı için davacıdan bu belgeleri istemesine rağmen taraflarına verilmediğini, bilirkişi tarafından bu hususun aydınlatılmadığını, eksik imzalı bilirkişi raporuna göre karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, 2-Müvekkilleri ….A.Ş. ile ….A.Ş.’nin birbirinden iki farklı şirket olup özdeş şirket olmalarının mümkün olmadığını, ….A.Ş.’nin 1997 yılında Konya’da kurulduğunu, ….A.Ş.’nin ise 2004 yılında İstanbul’da kurulduğunu, adreslerinin ve iştigal alanlarının farklı olduğunu, büro kiralama sözleşmesinde …..A.Ş.’nin ofisinin kiraya verilmesinin sözkonusu olmadığını, sözleşmedeki adresin farklı bir adres olduğunun açık olduğunu, ….A.Ş. yetkili acente altında izlenen alt acentelerin ….A.Ş. altında izlenmesinin sözkonusu olmadığını, danışmanlık hizmeti dışında bir faaliyetinin olduğunun ispat edilemediğini, tüm bu hususlarda aksi yöndeki ilk derece mahkemesinin tespitlerinin hatalı olduğunu,3-Müvekkili ….A.Ş.’nin … aslında olmayan borcuna ilişkin bir kabul, takas veya mahsup beyanının bulunmadığını, e-posta içeriğinde …. kelimesinin dahi geçmediğini, şirket yetkilisinin e-postasına bu anlamı yüklemenin dayanaksız olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmeni istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Asıl davada; davacı …., acentelik sözleşmesinden kaynaklı olarak davalı …..A.Ş.’den cari hesap alacağının bulunduğunu, davalıların idari ve iktisadi yönden bütünlük arz ettiğini, özdeş şirket olan davalıların müvekkilinin alacağından müteselsilen sorumlu olduğunu, bu bağlamda davalı ….A.Ş.’nin müvekkilinden olan alacağının davalı ….A.Ş.’nin müvekkiline olan borcundan takas mahsubu sonucunda kalan bakiyenin davalılardan müteselsilen tahsilini istemiştir. Birleşen davada; davacı/karşı davalı …..A.Ş., danışmanlık sözleşmesi kapsamında davacı/karşı davalı ….’den olan cari hesap alacağının tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptalini istemiştir. İlk derece mahkemesince, yukarıda yazılı gerekçe doğrultusunda, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı her iki taraf vekillerince, yukarıda açıklanan nedenlerle istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK’nın 355.maddesi uyarınca, taraflarca ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Dava dosyası üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda Dairemizin 2017/551 E- 2017/729 K sayılı, 02.11.2017 tarihli kararıyla; “…I-Asıl davanın davalıları …..A.Ş. ve (birleşen davanın davacısı) …..A.Ş. vekillerinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1.maddesi gereğince esastan reddine, II-Asıl davanın davacısı/birleşen davanın davalısı … AŞ vekilinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2.maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu asıl ve birleşen davadaki kararının düzeltilerek Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda; A)Asıl dava yönünden; 1-Asıl davada davacının davasının kabulüne, davacının davalı …..A.Ş.’den 4.749.363,00 TL alacağının bulunduğunun tespitine; bu tutardan birleşen davada talep edilmiş olup, takasa konu edilen 1.008.616,99 TL’nin takas nedeniyle mahsubu sonucunda bakiye 3.740.746,01 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek, davalı …..A.Ş. yönünden işleyecek %150 akdi temerrüt faizi, davalı …..A.Ş. yönünden ise 3095 sayılı yasanın 2/2. maddesi uyarınca avans faizi ile birlikte her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,…” karar verilmiştir.
Bu karara karşı, asıl davada davalılar vekili ile birleşen davada davacılar vekili tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur. Temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. HD’nin 2018/822 E- 2019/5856 K sayılı, 26.09.2019 tarihli kararıyla, Dairemizin anılan kararı bozulmuştur. Yargıtay bozma ilamında; “…Bölge Adliye Mahkemesinin kararı, asıl davada davalılar- birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmiştir.1-Asıl davada, davacı … şirketi vekilince davacının aralarındaki acentelik sözleşmesi gereği davalı …. A.Ş’den alacaklı olduğunun tespiti ile davalı …. A.Ş.’ne olan borcun bu alacağa takas/mahsup edilerek davalı …. A.Ş.’ne borcun kalmadığının tespitine, takas/mahsup sonrasında bakiye 3.740.747,00 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, takas/mahsup talebinin kabul edilmemesi halinde 4.749.363,00 TL’nin davalı …. A.Ş.’den tahsiline karar verilmesi talep edilmiş; birleşen davada ise davacı …. A.Ş. tarafından verilen hizmet nedeniyle oluşan alacağın tahsili için asıl davada davacı- birleşen davada davalı …. aleyhine girişilen icra takibine itirazın iptali istenmiştir.Asıl davada davalılar- birleşen davada davacı şirketin yetkilisi …. tarafından asıl davada davacı … şirketine gönderilen elektronik postada; “…1-… uygulanacak komisyon oranının %25 +kdv olması hususunda mutabıkız. 2-. alacaklarının %40’ının tarafımıza ödenmesi, %60’ının borç bakiyesinde kullanılmasında mutabıkız. Söz konusu bakiye yıl sonuna kadar 364.000 TL (haziran sonu bakiye) 83.000 x4 =332.000 TL (4 aylık sözleşmeden kaynaklanan bakiye) 83.000×2 =166.000 TL (kasım ve aralık sözleşmeden kaynaklanan bakiye) olmak üzere cem’an 862.000 TL dir. 3- Üretimden kaynaklanan kısım için ekim ayının sonunda oluşacak duruma göre (temmuz-ekim arası) aynı oranda geri ödeme hususunda mutabıkız. 4- Kasım ve aralık ayı için üretimden oluşacak bakiye hususunda aynı oran da geri ödeme hususunda mutabıkız. 5-İptal komisyonlarının hesaplanması hususunda çalışma yapma hususunda çalışma başlattık en kısa zamanda bu konudaki sonucu bildireceğiz. 6- Aynı yöntemin tüm bakiyeler kapatılana kadar uygulanmasında mutabıkız…” denilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince, bu elektronik posta içerine göre, asıl davada davalı …. A.Ş.’nin, asılı davada davalı …. A.Ş.’nin asıl davada davacı …ye olan borcunu üstlendiği kabul edilerek, asıl davada bilirkişi raporunda belirlenen davacının davalı …. A.Ş.’den olan alacağından birleşen davada talep edilen …. Hiz. A.Ş.’nin alacağının takas nedeniyle mahsubu sonucunda bakiye alacağın faizi ile birlikte her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsiline, birleşen davanın takas nedeniyle reddine karar verilmiştir. Gerçek anlamda borç yüklenme, borcun dış yüklenmesi olup, bu tür yüklenmede borcun borçlu tarafı değişir ve borç borcu yüklenene geçer. (Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, 1999, s.1236) Somut olayda, söz konusu elektronik postanın …@….com.tr şeklinde gönderildiği, elektronik posta içeriğinde … A.Ş.’den ve bu şirkete ait borcun …. A.Ş’nin alacağından ödenmesinden söz edilmediği anlaşılmakta olup, bu elektronik posta içeriğine davalı ….. A.Ş.’nin, davalı …. A.Ş.’nin asıl davada davacı …ye olan borcunu üstlendiği anlamı verilemez. Bu nedenle davacı …nin davalı …. A.Ş.’den olan alacağından birleşen davaya konu …. A.Ş’ye olan borcunun takas/mahsubunun yapılması doğru olmamıştır.Bununla birlikte, asıl davada davacı …. temsilcisi tarafından asıl davada davalı … A.Ş.’ye gönderilen 21/10/2011 tarihli hesap mutabakatında “30/09/2011 tarihi itibariyle toplam borcun 4.749.393,53 TL olarak belirlendiği, toplam borcun tutarına ve ekli belgelerin içeriğine en geç 7 gün içinde yazılı olarak itirazda bulunulmaması durumunda bu borcun ve gönderilmiş belge içeriklerinin kabul edilmiş sayılacağı” bildirilmiş; asıl davada davalı … A.Ş. temsilcisi tarafından asıl davada davacı …Ş.’ye gönderilen 14/12/2011 tarihli ihtarname ile ise “acentelik sözleşmesine istinaden faaliyete başlanıldığı tarihten itibaren yapılması gereken mutabakat çalışmalarının, sigorta şirketi tarafından tutulan resmi muavin defterleri ve eksik komisyon belgeleri defalarca şifahi olarak istenmesine rağmen verilmediğinden tam ve sağlıklı olarak yapılamadığı, bu nedenle muavin defterleri ile eksik belgelerin 7 gün içinde acenteye tevdisinin istendiği” ifade edilmiştir. Dolayısıyla, ilgili taraflar arasında üzerinde anlaşılan bir hesap mutabakatının olmadığı anlaşılmakta, bununla birlikte ayrıca, asıl davada davacı … şirketi tarafından gönderilen mutabakat yazının tebliğine ilişkin belgede yer alan imzaya ve yazıya da itiraz edilmiş, bu yazının tebliğ edilmediği savunulmuş, asıl davada davalı … A.Ş’nin borcunun bulunmadığı, poliçe primlerinin sigorta şirketi tarafından alındığı, sigorta şirketi tarafından komisyon gider belgelerinin düzenlenmemesi sebebiyle oluşan bir borç tutarının gösterildiği iddia edilmiş olup, bu iddiaların da araştırıp değerlendirilerek davaya konu edilen borcun varlığının tespitinin yapılmadığı, bu yönde eksik incelemeyle karar verildiği de görülmektedir.Bu suretle, mahkemece, ibraz edilen elektronik postaya asıl davada davalı …. A.Ş.’nin, asıl davada davalı …. A.Ş.’nin asıl davada davacı …ye olan borcunu üstlendiği anlamı verilemeyeceği, asıl davada davacı …nin asıl davada davalı … A.Ş.’den olan alacağından birleşen davaya konu …. A.Ş.ye olan borcunun takas/mahsubunun mümkün olmadığı gözetilerek, asıl dava ile birleşen dava bağımsız olarak değerlendirilmeli, her iki davaya konu alacaklar ayrı ayrı belirlenerek, asıl ve birleşen davalar hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.2-Bozma sebep ve şekline göre asıl davada davalılar- birleşen davada davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar- birleşen davada davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle, asıl davada davalılar- birleşen davada davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davacı-birleşen davada davalıdan alınıp asıl davada davalılar-birleşen davada davacıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden asıl davada davalılar-birleşen davada davacıya iadesine, 26/09/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.” denilmiştir.
Bozma kararı üzerine Dairemize gönderilen dava dosyasında, HMK’nın 373.maddesi uyarınca duruşma açılarak taralar davet edilmiştir. Asıl davada davacı vekili, önveki kararda direnilmesini, davalılar- birleşen davada davacı vekili bozma ilanıma uyulmasını istemiştir. Dairemizce, bozulan kararımızın hukuka uygun olduğu, Yüce 11. HD’nin bozma kararındaki gerekçelerin yerinde olmadığı kanaatine varıldığından, Dairemizin bozulan hükmünde direnilmesine karar verilmiştir.
DİRENME GEREKÇESİ Dairemizin bozulan ilamında da belirtildiği üzere; uyuşmazlık ilk derece mahkemesinin de kabulünde olduğu gibi, davacı şirketin davalı …..A.Ş.’den alacağının bulunup bulunmadığı, alacaklı ise bu borçtan davalı ….A.Ş. ile birlikte davalı ….A.Ş.’nin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulup tutulamayacağı noktalarında toplanmaktadır. Davacının davalı …..A.Ş.’den alacağının tespiti için mahkemece alınan 22.05.2013 tarihli kök bilirkişi kurulu raporunda özetle; davacının 2008, 2009, 2010 ve 2011 yılı ticari defterlerinin, davalı …..A.Ş.’nin 2008 yılı haricinde 2009, 2010 ve 2011 yılı ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, 31.12.2011 tarihi itibari ile davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarında davalı şirketten 4.774.022,70 TL alacaklı olduğu, davalı şirketin ticari defterlerinde ise davacı şirketin alacağının 4.291.082,28 TL olarak göründüğü, buna göre tarafların kayıtları arasındaki farkın 452.940,42 TL olduğu, bu miktarın 71.478,25 TL’lik kısmının 14.02.2008 tarihli temlikname gereğince dava dışı … Ltd. Şti.’nin borç ve alacaklarının davalı şirketin cari hesabına kaydedilmesinden kaynaklandığı, 60.000,00 TL’lik farkın davalının ticari defterlerinde gösterilen nakit ödemelerin davacının cari hesabına borç olarak kaydedilmesinden kaynaklandığı, ancak davalının bu ödemeleri belgelendiremediğinden bu miktarın davacıya olan borç miktarına ilavesi gerektiği, 136.906,33 TL’lik farkın davacı kayıtlarında davalıya ödeme olarak kayıtlı olduğu ve fakat bu ödemelerin belgelendirilemediğinden dolayı bu tutarın davalının davacıya olan borç bakiyesinden düşüldüğü, 619.387,26 TL’lik farkın acentelerin Ekim 2010 tarihi itibari ile mutabakat yapılan bakiyelerinin davalının cari hesabına borç, acentelerin cari hesaplarına alacak olarak kaydedilmesinden kaynaklandığı, bu farkın davalı nezdindeki davacının alacak bakiyesine ilave edilmesi gerektiği, 8.809,92 TL’lik farkın tarafların kayıtlarında “diğer” kalemi olarak kaydedilen tutarlar arasında farktan kaynaklandığı, bu tutarın davalı tarafın lehine olarak davacıya olan borç bakiyesinden düşülmesi gerektiği, 43.704,08 TL’lik farkın davalının kayıtlarında davacı kayıtlarına prim olarak daha fazla davacıyı alacaklandırdığı, bu tutarın davacıya olan borç bakiyesinden düşülmesinin kabul edileceği, 201.199,65 TL’lik farkın davalı kayıtlarındaki komisyon tutarları ile davacı kayıtlarındaki komisyon tutarlarının farklı olmasından kaynaklandığı, bu fark tutarının davalının davacıya olan borç bakiyesinden düşüldüğü, 327.324,25 TL’lik farkın davalı kayıtlarında kredi kartı ile yapılan ödemeler tutarı ile davacı kayıtlarındaki davalı tarafından kredi kartı ile yapılan ödeme tutarının farklı olmasından kaynaklandığı, bu fark tutarının davacının kayıtlarında olan alacak bakiyesine ilave edilmesi gerektiği, tarafların bakiyelerinin bu şekilde uyarlanması neticesinde davacının davalıdan 4.861.337,38 TL alacaklı olacağı, ancak davacı tarafından 4.749.363,00 TL talep edildiğinden taleple bağlı olunduğu belirtilmiştir.Davalılar tarafından rapora vaki itirazların değerlendirilmesi üzerine düzenlenen 12.03.2015 tarihli ek bilirkişi raporunda ise; temliknamelerle ilgili olarak davacı şirketin nezdinde davalının cari hesabında yer alan ve fakat davalı şirketin ve gerekse dava dışı … Ltd. Şti.’nin kayıtlarında yer almayan 2008 yılı Mart Nisan aylarındaki üretimlerin toplam üretim tutarından düşülmesi ve bu üretimlerle ilgili olarak yapılan tahsilatların, komisyon tutarlarının cari hesap bakiyesinden düşülmesi, buna mukabil bu üretimler içerisinde yer alan trafik branşı ile ilgili üretimler için fazla verilen %2 ek komisyon tutarının cari hesaba ilave edilmesi neticesinde yapılan hesaplamaya göre davacının davalı cari hesap bakiyesinin 37,42 TL değişeceği ve davacının davalı şirketten alacağının 4.861.299,96 TL olacağı, ancak davacı tarafından 4.749.363,00 TL talep edildiğinden talebi ile bağlı olduğu şeklinde görüş bildirilmiş, bu rapora da itiraz edilmesi üzerine düzenlenen 02.12.2016 tarihli 2. ek bilirkişi raporunda, itirazların yerinde olmadığından kök ve ek rapordaki görüşlerin aynen muhafaza edildiği beyan edilmiştir. Öte yandan taraflar arasındaki sözleşmenin 36. maddesinde; “Şirketin tanzim ederek acenteye göndereceği aylık hesap ekstreleri ile acente her ayın ilk on günü içinde mutabakatını veya varsa itirazını yazılı ve ayrıntılı olarak bildirecektir. Bu süre içinde itiraz yapılamadığı takdirde acente, şirketin göndermiş olduğu cetvellerin muhteviyatını aynen kabul etmiş sayılır. Bir ihtilaf halinde şirket defter ve kayıtlarının ispat belgesi olacağı konusunda taraflar mutabıktırlar. Acente, itiraz edilmeyerek veya taraflarca mutabakat yoluyla kesinleşen şirket kayıtları ve hesap cetvellerinin İİK’nın 68. maddesi ve ilgili hükümlerine uygun olarak kesin borç miktarını havi belgelerden olduğunu, şirketin bu belgelere dayanarak hiç bir ihtar ve merasime hacet kalmaksızın ihtiyati haciz dahil her türlü kanuni işleme başvurulabileceğini kabul eder.” şeklinde düzenleme yer almaktadır. Bu bağlamda davacı tarafından davalıya cari hesap borcuna yönelik olarak muhtelif tarihli hesap mutabakat belgelerinin gönderildiği, ekinde cari hesap ekstresi elektronik posta ile komisyon gider belgeleri, hesap durum tablosu, Dask cari hesap ekstresinin bulunduğu belirtilmiştir. Davacı tarafından davalıya gönderilen 21.10.2011 tarihli hesap mutabakat yazısında, 30.09.2011 tarihi itibari ile toplam borcun 4.749.393,53 TL olarak belirtilmiş, bu hesap mutabakatının davalı tarafın sekreteri tarafından 28.10.2011 tarihinde tebellüğ edildiği görülmüştür. Davalı tarafından bu hesap mutabakat yazısındaki borç miktarına yönelik bir itirazda bulunulmamış, davacıya keşide edilen 14.12.2011 tarihli ihtarnamede, davacı ile yapılması gerekli mutabakat çalışmaları için davacının resmi muavin defterlerinin ve eksik komisyon belgelerinin gönderilmesi istenmiştir. Yüce 11. HD’nin bozma kararında, asıl davada davalı …. A.Ş. temsilcisi tarafından asıl davada davacı ….’ye gönderilen 14/12/2011 tarihli ihtarname ile ise “acentelik sözleşmesine istinaden faaliyete başlanıldığı tarihten itibaren yapılması gereken mutabakat çalışmalarının, sigorta şirketi tarafından tutulan resmi muavin defterleri ve eksik komisyon belgeleri defalarca şifahi olarak istenmesine rağmen verilmediğinden tam ve sağlıklı olarak yapılamadığı, bu nedenle muavin defterleri ile eksik belgelerin 7 gün içinde acenteye tevdisinin istendiği” ifade edildiği, dolayısıyla, ilgili taraflar arasında üzerinde anlaşılan bir hesap mutabakatının olmadığı anlaşılmakta, bununla birlikte ayrıca, asıl davada davacı … şirketi tarafından gönderilen mutabakat yazının tebliğine ilişkin belgede yer alan imzaya ve yazıya da itiraz edildiği, bu yazının tebliğ edilmediğinin savunulduğu, asıl davada davalı …A.Ş.’nin borcunun bulunmadığı, poliçe primlerinin sigorta şirketi tarafından alındığı, sigorta şirketi tarafından komisyon gider belgelerinin düzenlenmemesi sebebiyle oluşan bir borç tutarının gösterildiği iddia edilmiş olup, bu iddiaların da araştırıp değerlendirilerek davaya konu edilen borcun varlığının tespitinin yapılmadığı, bu yönde eksik incelemeyle karar verildiği belirtilmiş ise de; yukarıda özetlenen bilirkişi kök ve ek raporlarında açıklandığı üzere, tarafların defter kayıtları, dosyaya sunulan tüm taraf delilleri incelenmek suretiyle ve cari hesabın tümü ayrıntılı şekilde değerlendirilerek raporların düzenlendiği ve hükmün bu tespitlere göre verildiği anlaşılmaktadır. Yani, ilk derece mahkemesince ve Dairemizce sadece hesap mutabakatı esas alınarak hüküm verilmemiştir. Hesap mutabakatı, sadece destekleyici bir gerekçe olarak dikkate alınmıştır. Bilirkişi kurulu kök ve ek raporlarında sözleşme hükümleri, taraf defter ve kayıtları, dosyaya sunulan tüm deliller, cari hesap dökümleri, kesilen poliçe tür ve sayıları, prim komisyon tabloları, komisyon icmalleri, taraflar arasındaki yazışmalar, tarafların karşılıklı keşide ettikleri ihtarnameler ve tüm deliller değerlendirilmek suretiyle bir alacak hesabı çıkarılmıştır. Hesap mutabakatı tek başına hükme esas alınmamış, cari hesap defterlerden denetlenmek suretiyle ve gerekçeli şekilde ortaya konulmak suretiyle hesap yapılmıştır. Tarafların ve özellikle asıl davada davalılar vekilinin itirazları ek raporlarla karşılanmıştır. Alacak miktarının hesaplanması konusunda eksik bir husus kalmamıştır. Bu nedenle, Yüce Dairenin bu konudaki bozma gerekçesi yerinde görülmemiştir.Bu değerlendirmeler ışığında davalı …..A.Ş.’nin cari hesaptan dolayı davacıya borcunun bulunduğu, mahkemece dosya kapsamında yer alan gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi heyeti raporundaki bu yöndeki tespit ve değerlendirmelere göre karar verilmesinde isabetsizlik görülmediği kanaatine varıldığından, davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK m. 266/1). Yine aynı Kanun’un 282. maddesine göre; bilirkişinin oy ve görüşü hâkimi bağlamayacağı gibi hukuki konularda bilirkişi görüşü alınması HMK’nın 266. maddesinin son cümlesinde yasaklanmıştır. Bu durumda dosyadaki kök ve 1.ek raporunu düzenleyen bilirkişi heyetindeki hukukçu bilirkişinin 2. ek raporun hazırlanmasında yer almaması sonuca etkili görülmemiştir. Tüzel kişiliğin perdenin aralanması bakımından yapılan değerlendirmede; tüzel kişilik perdesinin aralanması (… veya ….) teorisinin amacı tüzel kişiliğin ayrılığı ilkesinin kötüye kullanılarak hukuki sorumluluktan kaçınmayı önlemek, hakkaniyet sağlamaktır. Başka bir ifadeyle, perdeyi aralamak teorisiyle tüzel kişiliğin ayrılığı ilkesinin kötüye kullanıldığı durumlarda farklı tüzel kişilik savunması kabul edilmeyerek perdenin arkasındaki kişi sorumlu tutulabilmektedir.Davalı taraflardan …’nin kuruluşta unvanı “… limited Şirketi” olup, Beyoğlu …. Noterliği’nin 26.08.2004 tarih 290414 sayılı ile onayından geçen esas sözleşmesi ile 27.08.2004 tarihinde tescil edilerek Ticaret Sicil Gazetesinde 02.09.2004 tarihli sayısında ilan edilmiş, 06.08.2010 tarihinde ise ünvan değiştirerek halihazırdaki unvanına kavuşmuştur. Unvan değişikliğine ait ticaret sicil gazetesinde, davalı şirketin tescilli adresinin “… Mahalllesi … Caddesi … Kat:… D… Merter-Zeytinburnu/İstanbul” olup, şirket ortaklarının ise … olduğu, 02.09.2004 tarihli imza sirkülerinde … 10 yıl için şirket müdürü seçildikleri ve ayrı ayrı münferiden şirketi temsile yetkili oldukları görülmüştür. Taraflar arasında akdedilen noter tasdikli 14.02.2008 tarihli “Sözleşme Yapma ve Prim Tahsil Yetkisine Haiz Acentelik Sözleşmesi” gereğince davalı şirketin acente olarak gerek kendisinin düzenlediği gerekse davacı şirkete tanzim edilip kendisine gönderilen poliçelerle zeyilname ve tecditlerin ücret ve teferruatını davacı nam ve hesabına tahsil etmeye yetkili kılınmış, daha sonradan bu sözleşmeye ek olarak protokoller akdedilmiştir. Davalı … A.Ş.’nin tescilli adresinin “… Mahallesi, … Caddesi …Sokak No:… Selçuklu/Konya” olup, şirket ortaklarının ise …. … olduğu, 08.07.2009 tarihli imza sirkülerinde…üç yıl için şirket müdürü seçildikleri ve ayrı ayrı münferiden şirketi temsile yetkili oldukları görülmüştür. Davacı ile davalı …..A.Ş. arasında 01.11.2010 tarihli “Danışmanlık ve Acente Bulma Sözleşmesi” akdedilmiş, sözleşmenin konusunun, şirketin Türkiye sınırları içerisindeki sigortacılık faaliyetlerinin oluşması, yerleşmesi, pazar payının artırılması, gelişmesi, geliştirilmesi ve organizasyonu konusunda danışmanın vereceği hizmete ilişkin koşullar olarak gösterilmiştir.Yine taraflar arasında imzalanan 01.02.2011 tarihli “Büro Kullanım Sözleşmesi” gereğince davalıya ait ve onun tarafından kullanılan “… Mah. … Cad. …. Sokağı … Mrk. Kat:… No:… Güngören/İstanbul” ile davalının Selçuklu/Konya adresindeki büroların davalı şirketin danışman olarak irtibat bürosu veya hizmet ofisi şeklinde kullanımını sağlamak amacıyla büroların ve içlerindeki ofis elemanlarının davacı … şirketine tahsisine ilişkin şartlar öngörülmüştür. Her ne kadar sözkonusu sözleşmeye konu yerlerin adresi davalı ……A.Ş.’nin adresinden farklı olsa da kiralamaya konu edilen davalı …..A.Ş.’ne ait İstanbul’daki ofisin davalı ….A.Ş.’nin ofisi ile aynı yerde bulunduğu görülmüştür. Nitekim davacı tarafından davalı ……A.Ş. hakkında Bakırköy …. İcra Müdürlüğünün … talimat dosyasında 27.06.2012 tarihinde yapılan haciz tutanağında; davalının işyerinde haczedilecek herhangi bir menkul mal bulunmadığı, davalı …..A.Ş.’ne ait ofiste ise davalı …..A.Ş.’ne ait belge ve evraklara rastlanıldığı belirtilmiştir. O halde ortak ve yöneticileri aynı olan her iki davalı şirketin faaliyet gösterdikleri adresleri müşterek kullandıkları, bir şirketin ticari ikametgah adresinin diğer şirket tarafından şube veya irtibat bürosu olarak kullanıldığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Öte yandan davalı ….. A.Ş. yetkili acentesi altında izlenen alt acentelerin Kasım 2010 tarihinden sonra diğer davalı …. A.Ş. adına oluşturulan kayıtlar altında izlendiği belirtilmiştir. Dosya kapsamında bulunan davacı … şirketinin iç denetim müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan 28.12.2011 tarihli hesap durumu tespit raporunda; “…Hazine Müsteşarlığının genelgesinin yayımlanması ile Ekim 2010 tarihi itibari ile acente organizasyonun sona erdiği, … bağlı çalışmış uygun nitelikte olan 304 adet acentenin şirketin resmi acentesi sıfatını kazandığı, bu acenteler ile … AŞ firması danışmanlığı kapsamında çalışıldığını,….tali/bağlı acente çalışma modelinin yasaklanması sebebi ile … Acenteliğine bağlı olarak üretim yapmakta olan acenteler ile şirketleri arasındaki işbirliğinin devam ettirilebilmesi için 01.10.2010 tarihinde grubun diğer firması olan ….AŞ arasında bir sözleşme imzalandığı..” denilmiştir. Dosya kapsamı itibariyle tespit edilen hususlar ve toplanan deliller böyle olmakla beraber somut olayda; davacı …. tarafından davalı …..A.Ş. ile acentelik sözleşmesi, diğer davalı/karşı davacı …..A.Ş. ile danışmanlık sözleşmesi akdedilmiş, taraflar arasındaki ticari ve hukuki ilişki yapılan bu sözleşmeler çerçevesinde yürütülmüştür. Dolayısıyla basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan davacının ayrı tüzel kişiliği bulunan davalılar yönünden tüzel kişiliğin perdenin aralanmasını ileri sürmesi hukuken korunamaz.Davacının her iki davalıyla ayrı ayrı sözleşmeler imzalamış olması karşısında, tüzel kişiliğin perdenin aralanması koşulları somut olayda gerçekleşmediğinden, davalı ……A.Ş.’nin davacıya olan borçlarından dolayı davalı ….A.Ş.’nin, perdenin aralanması hukuki gerekçesiyle sorumlu tutulması doğru değildir. Esasen, Yargıtay bozma ilamı ve bozma sebepleri dikkate alındığında, somut olayda perdenin aralanması kurumunun uygulama yerinin bulunmadığı kesinleşmiştir. Çünkü, bu husus bozma gerekçesi yapılmamıştır.Hal böyle olmakla birlikte, her iki davalı şirketin yetkilisi … tarafından, 07.10.2011 tarihinde davacı şirkete gönderilen ve inkar edilmeyen elektronik postada; “… 1-…. uygulanacak komisyon oranının %25 +kdv olması hususunda mutabıkız. 2-… alacaklarının %40 ının tarafımıza ödenmesi, %60 ının borç bakiyesinde kullanılmasında mutabıkız. Söz konuzu bakiye yıl sonuna kadar 364.000 TL (haziran sonu bakiye) 83.000 x4 =332.000 TL (4 aylık sözleşmeden kaynaklanan bakiye) 83.000×2 =166.000 TL (kasım ve aralık sözleşmeden kaynaklanan bakiye olmak üzere cem’an 862.000 TL dir. 3- Üretimden kaynaklanan kısım için ekim ayının sonunda oluşacak duruma göre (temmuz-ekim arası) aynı oranda geri ödeme hususunda mutabıkız. 4- Kasım ve aralık ayı için üretimden oluşacak bakiye hususunda aynı oran da geri ödeme hususunda mutabıkız. 5-İptal komisyonlarının hesaplanması hususunda çalışma yapma hususunda çalışma başlattık en kısa zamanda bu konudaki sonucu bildireceğiz. 6- Aynı yöntemin tüm bakiyeler kapatılana kadar uygulanmasında mutabıkız…” denilmiştir. Bu elektronik postanın gönderildiği tarih itibari ile davalı …..A.Ş.’nin davacı şirkete borcunun bulunmamasına göre, davalı ……A.Ş.’nin, davalı ……A.Ş.’nin davacı … şirketine olan borcunu üstlendiğinin kabulü gerekir. Anılan elektronik posta içeriğinde davalı …..A.Ş.’nin davacıdan olan hakedişlerinin borca nasıl mahsup edileceğine ilişkin olarak ayrıntılı açıklamada bulunarak tüm borç bakiyesinin tamamının kapatılana kadar belirtilen yöntemin uygulanacağını belirtmiştir. Buna rağmen davalı ….A.Ş.’nin borcunu ödemekten imtina eden davalı/ birleşen dosyada davacı ……A.Ş., dava konusu borcun tamamından dolayı dava tarihi itibariyle temerrüde düşmüştür. Bu durumda davalı ……A.Ş.’nin borcunu üstlenen davalı/birleşen dosyada davacı ….A.Ş.’nin davacıdan olan alacağının davalı …..A.Ş.’nin davacıya olan borcundan takas ve mahsubu gerekir. Yüce 11. HD’nin bozma kararında; ibraz edilen elektronik postaya asıl davada davalı …. A.Ş.’nin, asıl davada davalı …. A.Ş.’nin asıl davada davacı ….’ye olan borcunu üstlendiği anlamı verilemeyeceği, asıl davada davacı …..’nin asıl davada davalı …A.Ş.’den olan alacağından birleşen davaya konu …. A.Ş.’ye olan borcunun takas/mahsubunun mümkün olmadığı gözetilerek, asıl dava ile birleşen dava bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiği, her iki davaya konu alacaklar ayrı ayrı belirlenerek asıl ve birleşen davalar hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği belirtilmiştir.Dairemiz, Yüce 11. HD’nin bu hukuki değerlendirmesine katılmamaktadır. Şöyle ki: Dairemizce borcun üstlenilmesi (borcun nakli) beyanı olarak kabul edilen belge 07.10.2011 tarihli olduğundan, borcun üstlenilmesi konusunun 818 sayılı BK’nın 173 vd. Hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekir. Esasen 6098 sayılı TBK’nın 192 vd. maddelerindeki düzenleme, eski kanuna göre önemli bir farklılık içermemektedir.Borcun üstlenilmesi (borcun nakli), bir borç ilişkisinde, borçlunun yerini yeni bir borçlunun (borç üstlenenin) alması demektir. Borcun üstlenilmesi, alacağın devrinin tam anlamıyla tersi bir işlemdir (Prof.Dr. Turgut Akıntürk/ Yard. Doç. Dr. Ayşe Ateş karaman, Borçlar Hukuku- Genel Hükümler- Özel Borç İlişkileri, 12. Basım, İstanbul 2013, s.213.). Borcun üstlenilmesinde, eski borçlu borcundan kurtulur ise de bu husus emredici değildir. Yani, taraflar, borcu yeni üstlenenle birlikte eski borçlunun da sorumluluğunun birlikte devam edeceğini kararlaştırabilirler. Bu durumda, borcun üstlenilmesinin özel bir türü olan borca katılma durumu söz konusudur. 818 sayılı BK’da borca katılma özel olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, tarafların böyle bir anlaşma yapmalarına eski kanun zamanında da bir engel yoktur. Çünkü, borcun üstlenilmesine dair kurallar emredici olmayıp yedek hukuk kurallarıdır ve taraflar, BK’na hakim olan sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, borcu üstlenenle eski borçlunun birlikte sorumlu olacaklarına karar verebilirler. “Borca katılma. Bu olasılık, İsviçre Borçlar Kanunu’nda ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda özel olarak düzenlenmiş değildir. Ama gerek bugün İsviçre’de -gerekse eski Borçlar Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde Türkiye’de- mümkün olduğu kabul edilmektedir: Borcu üstlenen, başlangıçtaki borçlunun da borçlu olmaya devam ettiği bir borcu üstlenir. Bu şekilde bir borç üstlenilmesi, alacaklının durumu iyileştiği için, büyük sorunlara yol açmaz. Gerçekten de borca katılma halinde alacaklı, sadece başlangıçtaki borçluya karşı alacak hakkını saklamakla kalmaz, artık başka (yeni) bir borçlunun malvarlığına elatma olanağından da faydalanır.”, Prof Dr. Pierre Tercier/ Prof. Dr. Pascal Pichonnaz/ Doç. Dr. H. develioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1. Basım, İstanbul 2016, …545). Nitekim, TBK’nın 201. maddesinde, borca katılma sözleşmesi özel olarak düzenlenmiştir.Somut olayda, davalı her iki şirketin yetkilisi olan … davacı alacaklıya gönderdiği e postada, bozulan kararımızın gerekçesinde açıklandığı üzere, …..A.Ş.’nin davacıya olan borcunu ….A.Ş.’nin davacıdan olan alacaklarından ödenmesini kabul etmiştir. Bu beyan, …..A.Ş. tarafından borcun üstlenilmesi mahiyetindedir. Davacının, bu talebi kabul ettiği dosya kapsamıyla anlaşılmaktadır. Bu durumda ve yukarıdaki hukuki açıklamalar ışığında; davalı- birleşen dosyada davacı ..’nın, davalı …’in borcunu üstlendiği, üstlenmenin borca katılma şeklinde yorumlanması gerektiği, bu nedenle asıl davanın davacısına karşı, her iki davalının birlikte sorumlu oldukları sonucuna varılmaktadır. Bu nedenlerle, Yüce 11. HD’nin çoğunluk üyelerinin bu konudaki hukuki değerlendirmelerine katılmak mümkün olmamıştır.Yüce 11. HD’nin azınlıkta kalan ve muhalefet şerhi yazan sayın üyelerinin, borcun üstlenilmesinin mevcut olduğuna dair hukuki değerlendirmeleri isabetli bulunmakla birlikte, sayın azınlığın, üstlenilen borcun miktarıyla ilgili görüşlerine katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki; sayın azınlık muhalefet şerhinde, “…Adı geçen yetkili tarafından keşide olan 07.10.2011 tarihli elektronik posta ile … A.Ş’nin doğmuş/doğacak alacaklarından %60’ı oranında … A.Ş’nin borcu, dış üstlenilme yolu ile üstlenilmiştir. Elektronik posta tarihi itibariyle … A.Ş’nin, davacı …den alacağının 1.008.616 TL bulunmasına, bu miktar dışında … A.Ş’nin henüz gerçekleşmiş bir alacağının bulunmamasına göre, elektronik postada bildirilen orana göre … A.Ş’nin borcu nedeniyle … A.Ş’nin üstlendiği borç 605.170.19 TL’dir.Davacı sigortanın örtülü kabul beyanı ile borcun dış üstlenilmesi sözleşmesi kurulmuştur.Birleştirilen davada, davacı … A.Ş tarafından davalı … şirketinden 1.008.616.99 TL talep edilmiş olup, adı geçen davacının üstlendiği 605.170.19 TL’nin takas ve mahsubu sonucu davacı … A.Ş’nin talep edebileceği alacak miktarı İlk Derece Mahkemesinin 16.02.2017 tarihli kararında da isabetle kabul edildiği gibi 403.446.80 TL’dir. Bu halde birleştirilen davada, davalı …nin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde adı geçenin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak birleştirilen davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.” denilmiştir. Oysa, söz konusu e postada, 6. maddede, “Aynı yöntemin tüm bakiyeler kapatılana kadar uygulanmasında mutabıkız…” denilmiştir. Yani, …, borcun sadece %60’ını üstlenmemiş olup üstlenilen borcun ödemelerinin, davacıdan doğan ve doğacak alacakların %60’ının mahsubu suretiyle yapılmasını kabul etmiştir. Yani, borcu üstlenen davacı, borç ödemelerinin, davacıdan ticari ilişkide doğmuş ve doğacak alacaklardan mahsup edilmesini, bu mahsubun her seferinde %60 oranında yapılmasını ve bu mahsuplaşmanın borcun tamamı bitene kadar yapılmasını üstlenmiş olup bu beyan bir bütün olarak değerlendirildiğinde, borcun tamamının üstlenildiği ortaya çıkmaktadır.Bu hukuki açıklamalara göre, davalı …, borcun tamamını üstlendiğinden; asıl davacıya …’in borcunun tamamından sorumludur. Bu nedenle, asıl davanın davacısı SBN’nin, ….’ya olan borcunu, ….’den olan kendi alacağına takas ve mahsup etme hakkına sahip olduğunun kabulü gerekir. TBK’nın 143. maddesi (818 sayılı BK’nın 122. maddesi) uyarınca, takas beyanı karşı tarafa bildirilmekle borcu sona erdirir. Asıl davacının takas beyanı, dava dilekçesiyle karşı tarafa ulaştırıldığı halde, birleşen dosyanın konusu olan icra takibi başlatılmış, alacak talebinde bulunulmuştur. Bu nedenle, birleşen davada davacı, takasla itfa edilmiş bir alacağın tahsilini talep ettiğinden, birleşen dava reddedilmelidir. Takas edilen tutar, asıl davacının alacağını aynı oranda azaltacaktır. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince, %60 oranındaki alacak kısmının takası uygun olmamıştır. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin kararının düzeltilmesi gereklidir. Buna göre, davalı/karşı davacı ….A.Ş.’nin davacıdan olan 1.008.616,99 TL alacağının davacının davalı …..A.Ş.’den olan 4.749.363,00 TL alacağından takas ve mahsubundan sonra, davacının davalı …..A.Ş.’den bakiye alacağı 3.740.746,01 TL olmaktadır. Bu miktardan da davalı/ birleşen dosyada davacı …..A.Ş. diğer davalı ….A.Ş. ile birlikte müştereken ve müteselsilen davacıya karşı sorumludur. Davacının bakiye bu alacağına dava tarihinden itibaren, davalı …..A.Ş. yönünden taraflar arasındaki sözleşme faizi, diğer davalı ….A.Ş. yönünden ise 3095 sayılı Yasa’nın 2/2. maddesindeki avans faizi işletilmelidir.Açıklanan bu gerekçelerle HMK’nın 373. maddesi uyarınca duruşmalı inceleme sonucunda, asıl davanın davalıları ….A.Ş. ve (birleşen davanın davacısı) ….A.Ş. vekillerinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine, asıl davanın davacısı/birleşen davanın davalısı … vekilinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile HMK’nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının düzeltilerek asıl ve birleşen davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine ve bu doğrultuda asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;I-Asıl davanın davalıları ….A.Ş. ve (birleşen davanın davacısı) ….A.Ş. vekillerinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1.b.1. maddesi gereğince esastan reddine,II-Asıl davanın davacısı/birleşen davanın davalısı … vekilinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu asıl ve birleşen davadaki kararının düzeltilerek Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm verilmesine, bu doğrultuda; A)Asıl dava yönünden:1-Asıl davada davacının davasının kabulüne, davacının davalı …..A.Ş.’den 4.749.363,00 TL alacağının bulunduğunun tespitine; bu tutardan birleşen davada talep edilmiş olup takasa konu edilen 1.008.616,99 TL’nin takas nedeniyle mahsubu sonucunda, bakiye 3.740.746,01 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek, davalı ……A.Ş. yönünden %150 akdi temerrüt faizi, davalı ……A.Ş. yönünden ise 3095 sayılı yasanın 2/2. maddesi uyarınca avans faizi ile birlikte her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 2-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 255.530,36 TL ilam harcından peşin alınan 70.528,49 TL’nin mahsubu ile bakiye 185.001,87 TL ilam harcının davalılardan tahsili ile Hazineye irat kaydına,3-Davacı tarafından yatırılan 70.528,49TL peşin harcın davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, 4-Davacı kendisini vekille temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 126.032,46 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,5-Davacı tarafından yapılan bilirkişi ücreti, tebligat vs. posta masrafları olmak üzere toplam 6.714,70 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,6-Davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına,7-Bakiye 184.757,91 TL nispi istinaf harcının davalılardan tahsiline, Hazineye irad kaydına, 8-Davalılar tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,9-Davacı tarafça sarf edilen 31,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 10-Davacı tarafından sarf edilen 22,00 TL tebligat ve istinaf masrafı ile 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvuru gideri olmak üzere toplam 107,70 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, B)Birleşen İstanbul 50. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/217 esas sayılı dava dosyası yönünden;1-Davanın takas nedeniyle reddine,2-Davacı icra takibinde haksız ise de kötü niyetli olduğu dosya kapsamı itibariyle sabit olmadığından, davalı lehine kötü niyet tazminatı hükmedilmesine yer olmadığına,3-Alınması gerekli 31,40 TL maktu red harcının, peşin alınan 9.941,30 TL harçtan mahsubuna, artan 9.909,90 TL harcın talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafından yapılan harç ve yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Takas yenilik doğurucu bir hak olup, davalının takas iradesi birleşen dava tarihinden önce davacıya ulaşmış olduğundan, alacağı sönen davacının dava tarihi itibariyle dava açmakta haksız olduğu tespit edildiğinden, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 67.513,15 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 6-Taraf vekillerince yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmın, avansı yatıran tarafa karar kesinleştiğinde resen iadesine, 7-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına,8-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına, 9-Davalı tarafça sarf edilen 6.890,00 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 10-Davalı tarafından sarf edilen 22,00 TL tebligat ve istinaf masrafı ile 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvuru gideri olmak üzere toplam 107,70 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 11-Gerekçeli kararın Mahkememiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair;Taraf vekillerinin ve davalı şirketler yetkilisinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açık olmak üzere, oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/01/2020