Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/539
KARAR NO : 2018/1548
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: … 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/07/2017
NUMARASI : 2014/505 E- 2017/559 K.
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı ve davacı vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının özgür iradesi ile imzalamış olduğu Genel Kredi Sözleşmesinde yetkiye dair açık bir hüküm bulunduğunu, bu sözleşmenin 44. 1′ inci maddesi uyarınca “Bu sözleşmeden doğacak her türlü anlaşmazlıkta, T.C Kanunlarının ve İstanbul Mahkeme ve icra Müdürlüklerinin yetkisini taraflar kabul eder.” şeklinde düzenleme olduğunu, bu hususun kesin yetki kurallarına aykırılık teşkil etmediğini bu nedenle geçerli olduğunu, davalının yetkiye ilişkin itirazlarının haksız ve mesnetsiz olduğunu, dava dışı takip borçlusu … Pres Kalıp Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile müvekkili arasında 18.08.2010 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 22. maddesindeki düzenleme uyarınca davalı …’un asıl borçlu ile birlikte müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığını, asıl borçlu şinket tarafından borç muaccel olduğu tarihte herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu suretle asıl borçlu ve kefillere Kartal … Noterliğince 09.01-2013 tarihli ve … yevmiye nosu ile hesap kat ihtarı tebliğ edildiğini, bu ihtarnamenin asıl borçluya 11/01/2013 tarihinde, davalı …’a 10/01/2013 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı …’un tebligata süresi içinde bir itirazda bulunmadığını, borçlunun bahsi geçen borcu ifa etmemesi üzerine bu kez taraflarca alacağın tahsilini teminen İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi 2013/154 D. iş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alınarak İstanbul … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlu …’un takibe haksız ve mesnetsiz olarak itiraz ederek takibin durmasına sebep olduğunu belirterek, davalı …’un icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, karşı tarafın %20′ den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap savunmasında özetle; müvekkilinin ikamet adresinin kendisine gönderilen ödeme emrinden de görüleceği üzere Maltepe olduğundan, takip için İstanbul Anadolu İcra Müdürlükleri ve dava için ise İstanbul Anadolu Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının asıl borçluya başvurmadan müvekkiline karşı icra takibinde bulunmasının kötü niyetinin apaçık göstergesi olduğunu, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 10. maddesi’nin 3. fıkrası olan “Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan kefilden borcun ifasını isteyemez” şeklindeki düzenleme gereği davacının açmış olduğu davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının, tek bir ihtarname düzenleyerek borçlu ve kefillerin adlarını yazarak tebligatı tek bir adrese gönderdiğini, müvekkili aleyhine başlatılan takip ilamsız takip olmakla, ihtiyati haciz masrafı ve vekalet ücreti ile ihtarname masrafının talep edilmesinin mümkün olmadığını, borca bu yönden ve müvekkiline gönderilen ödeme emrinde asıl alacağa ve yasal olmayan işlemiş faize ve işletilen % 60 faiz oranına, ihtar giderleri, ihtiyati haciz vekalet ücreti, ihtiyati haciz masraflarına ve BSMV alarak talep edilen borca da itirazlarının haklı olduğunu, müvekkiline gönderilen ödeme emrinin ekinde bulunması gereken borcun dayanağı belgelerin yer almadığını, söz konusu belgelerde müvekkilinin kefil olarak imzasının bulunup bulunmadığını, imzası var ise kefil olunan kredi tutan ile kullandırılan kredilerin uyumlu olup olmadığı gibi hususları inceleme ve itiraz etme imkanının da müvekkiline tanınmadığını, açıklanan nedenlerle yetkiye, borca, takibe, faize, borcun tüm ferilerine yapılan itirazın haklı ve geçerli olduğunu, bu nedenle davacı tarafça talep edilen % 20 icra inkar tazminatı taleplerinin de haksız olduğunu, diğer tüm talepleri gibi, bunun da kabulü mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine, haksız takip nedeni ile davacı aleyhine % 20 tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZET
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen istinafa konu kararda; ” …Davacı bankanın Kartal Şubesi ile dava dışı … Pres. Kalıp nakliyat San. Ve Tic. Ltd Şti arasında imzalanan Kredi Genel Sözleşmesi çerçevesinde davacı banka tarafından adı geçen şirkete nakit ve gayrinakit kredi hesapları açılarak kullandırılmış olmakla borç doğmuş olup davalının da bu sözleşmeye müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla kefalet verdiği, TBK m. 586 gereğince “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir, ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. ” hükmünü içermekte olup, davacı bankanın, dava dışı borçluya 09.01.2013 tarihli ihtarnamesi ile taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiğini, kredinin kat edilerek alacağın muaccel kılındığı ihtar etmiş olup TBK m. 586 gereğince davacı banka tarafından kullandırılan 4 adet ticari krediden doğan borçtan kefilin sorumlu olduğu, bankaca ödenmek zorunda kalınan çek yaprakları yasal sorumluluk tutarlarının ancak sözleşmede açık ve net bir şekilde banka yasal sorumluluk tutarlarının müşteri ve kefillerce ödeneceğinin veya iade edilemeyen çek yaprakları karşılığı olarak bankaya nakit olarak bloke edileceğine dair bir hüküm bulunması halinde yapılan ödemenin geri istenebileceğinin ya da sorumluluk tutarları kadar bir bedelin bloke edilmesinin istenebileceğinin, dosyada mevcut sözleşme örneklerinde de böyle açık bir hüküm bulunmadığı gibi temlik sözleşmesi uyarınca da nakdi krediler temlik edilmiş olup gayri nakdi kredileri kapsamadığı, bu itibarla davacı yanın çek sorumluluk tutarlarının karşılığını banka nezdindeki faiz getirmeyen bir hesaba bloke edilmesi istemlerinin yerinde olmadığı ve itibar edilerek hükme esas alınan bilirkişi raporu ile belirlenen 49,019.88 TL asıl alacak ,7.763.53 TL işlemiş faiz, 185.00 TL ihtarname gideri, 388.17 TL BSMV olmak üzere toplam 57.356.58 TL alacağın bulunduğu anlaşılmış, icra takibi ile talep edilen 68,05 TL ihtiyati haciz masrafı ve 245,00 TL haciz vekalet ücreti ise yargılama giderlerinden olup bu talepler kabul ve red oranına göre yargılama giderleri içerisinde kabul edilerek değerlendirme yapılmıştır. Takip konusu alacağın likit ve hesap edilebilir nitelikte olması nedeniyle davalı-borçlunun İİK’nın 67/2. maddesine göre hükmolunan alacağın %20 oranı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatından da sorumlu olması gerekmektedir. Davalının kötüniyet tazminatı isteminin ise koşulları oluşmadığından kabul edilebilinir bulunmamıştır…” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bu karara karşı her iki taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde;
Dava konusu alacağın davalının kullandığı kredi ve ilgili hesap üzerinden davalıya kullandırılan Genel Kredi Sözleşmesi alacağına ilişkin olduğunu, temlik eden banka tarafından işbu nedenle davalı aleyhine başlatılmış icra takibinin davalının borca ve tüm fer’ilerine haksız itirazıyla durduğunu,
İlk derece mahkemesinin davanın kısmen reddine ilişkin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,
İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz olup itirazları dikkate alınmadan karar verildiğini,
Bu nedenlerle, davanın tümünün kabulüne karar verilmesi gerekirken kısmen reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın tümünün kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde;
Müvekkilinin borca kefil olduğundan bahisle müvekkilinden alacağı olduğunu iddia eden davacı yanın asıl borçluya başvurmadan, müvekkiline karşı icra takibine girişmesinin kanuna ve usule uygun olmadığı gibi kötü niyetinin de apaçık göstergesi olduğunu,
Yargıtayın emsal kararlarından da anlaşılacağı üzere, bankadan tüketici kredisi alan, ancak borcunu ödemeyen tüketici ile birlikte kefiline de aynı anda haciz işlemi yapılamayacağını, asıl borçluya başvurmayan alacaklının, kefilden borcun ifasını talep edemeyeceğini,
Üstelik bilirkişi tarafından 57.356,58 TL olarak hesaplanan asıl alacağın, kararda hatalı olarak 57.536,58 TL şeklinde yazıldığını, banka tarafından yasal miktarların üzerinde işletilen faizin de mahkeme tarafından kabulünün hatalı olduğunu, kararın bu yönden de kaldırılması gerektiğini,
Açıklanan bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, yeniden yapılacak yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf nispi harcını muhtıra tebliğine rağmen yatırmamıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava hukuki niteliği itibariyle, banka kredi alacağının tahsili için davalı kefil aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK’nın 67/1.maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı her iki taraf vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır.
İstinaf incelemesi, HMK’nın 355.maddesi uyarınca, taraf vekillerince ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Davalı vekili tarafında yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulduğu, nispi istinaf harcının yatırılmadığı, bunun üzerine ilk derece mahkemesince davalı vekiline HMK’nın 344.maddesi uyarınca bakiye harcı yatırması için muhtıra tebliğ edilmesine rağmen harcın ikmal edilmediği anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince HMK’nın 344.maddesi uyarınca, davalının istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılmasına dair bir karar verilmedin dava dosyasının, davalı vekilinin istinafı incelenmek üzere Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır.
Davalının istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılması konusunda ilk derece mahkemesince karar verilmediği durumlarda, HMK’nın 352.maddesi uyarınca istinaf mahkemesince de bir karar verilmesi mümkündür. Bu bağlamda, davalı vekilinin istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir. Ancak, kamu düzenine ilişkin hususlar resen incelenmiştir.
Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında 18.08.2010 tarihinde 100.000,00 TL limitli” KREDİ GENEL SÖZLEŞMESİ” imzalandığı, …’un da söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, tacir tüzel kişilerin tüm işlerinin ticarî olması sebebiyle dava dışı sözleşme tarafı limited şirketin tüketici olmadığı, dolayısıyla kredi sözleşmenin de tüketici değil ticari kredi sözleşmesi niteliğinde olduğu, ilk olarak ele alınması gereken sorun Türk Borçlar Kanunu yürürlükte değil iken akdedilmiş olan kefalet sözleşmesine TBK m. 586 hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir. Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 1. maddesi gereğince, “Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.”
Somut olayda, kredi sözleşmesi 18.08.2010 tarihli olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlük tarihi öncesinde akdedilmiştir. Yürürlük Kanunu’nun 1. maddesi gereğince, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Dolayısıyla, kefalet sözleşmesinin, sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre geçerli olduğunun kabulü gerekir.
Dava konusu genel kredi sözleşmesi 818 sayılı BK’nın yürürlükte olduğu dönemde imzalanmış olup, davalı tarafından müteselsil kefil olarak imzalanan sözleşmede kefalet limiti de bulunduğundan düzenlendiği tarih itibariyle kefalet sözleşmesinin geçerli olduğunun kabulü gerekir.
Somut olayda davacı taraf, asıl borçluya ve kefillere hesap kat ihtarı göndermiş, ardından asıl borçlu ve kefil aleyhine icra takibine girişmiştir. TMK’nın 586. maddesindeki koşulun gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Asıl borçluyla birlikte kefil aleyhine icra takibine girişilmesini engelleyen bir pozitif düzenleme yoktur. Somut olayda tüketici mevzuatının da uygulama yeri yoktur.
Bilirkişi raporunda bakiye alacak miktarları denetlenebilir bir şekilde hesaplanmış olup, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasında isabetsizlik bulunmamaktadır.
İlk derece mahkemesince verilen hükümde, hüküm altına alınan alacak kalemlerinin tek tek gösterildiği ancak toplam miktarın 57.356,58 TL olması gerekirken, yazı ve hesap hatası sonucu 57.536,58 TL olarak yazıldığı anlaşılmaktadır. HMK’nın 304/1.maddesi uyarınca, hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Bu düzeltmenin ilk derece mahkemesince yapılması mümkün olduğundan, istinaf mahkemesince kararın düzeltilmesine gerek bulunmamaktadır.
Davacı vekilinin istinafı yönünden; dava dışı banka ile davacı arasında imzalanan “Tahsili Gecikmiş Alacak Satış Sözleşmesi”nin, “gayrinakdi kredilerin tazmininden kaynaklanacak alacakların durumu” baslıklı 10. maddesinde, “Sözleşmenin konusu sadece nakdi kredilerden oluşmakta olup gayrinakdi kredilere ilişkin rizikonun gerçekleşmesi halinde rizikoya katlanma yükümlülüğü ve doğacak rücu alacak hakkı bankaya aittir.” şeklinde düzenleme bulunduğu görülmekle, portföy kesim tarihi itibariyle mevcut gayrinakdi alacaklar banka uhdesinde kalacaktır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmede çek depo talebine ilişkin herhangi bir madde bulunmadığı gibi temlik sözleşmesi de gayrinakdi kredileri kapsamadığından, çek depo talebinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı banka ile dava dışı şirket arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede davalının kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu, davacı bankanın asıl borçluya verilen çeklerle ilgili hamiline ödemek zorunda kalacağı yasal sorumluluk bedelleri yönünden kefilden depo talebinde bulunabilmesi için taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kefilin sorumluluğuna dair açık hüküm bulunması gerektiği, Genel Kredi Sözleşmesinin kefalet başlıklı 22. maddesinde davacı bankanın gayrinakdi riskler için depo talebinde bulunabileceğine dair açık hüküm bulunmadığı görülmektedir.
Bu gerekçelerle mevcut bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli ve hukuka uygun bulunduğundan, bilirkişi kök raporu ve ek raporu esas alınarak davanın kısmen kabulü yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
A-Davalı vekilinin istinafı yönünden;
1-Yasal süresi içinde istinaf nispi harcı yatırılmadığından, HMK’nın 344 ve 352/1.ç maddeleri uyarınca, davalı tarafın istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına,
2-Davalı vekili tarafından yatırılan 31,40 TL harcın talep halinde iadesine,
3-Davalı tarafından yapılan istinaf giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
B-Davacı vekilinin istinafı yönünden;
1-HMK’nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,
2-Davacı tarafından yatırılan istinaf harçlarının Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,
5-Dosyanın, karar kesinleştikten sonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;
HMK’nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 20/12/2018 tarihinde oy birliğiyle temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU: HMK’nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.